Voces: DELITO ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ ESTUPEFACIENTES ~ TRIBUNAL INTERNACIONAL ~ COMPETENCIA ~ JUEZ IMPARCIAL ~ DELITOS DE LESA HUMANIDAD ~ JUEZ ~ EXTRADICION ~ TERRORISMO ~ CORTE PENAL INTERNACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO PENAL INTERNACIONAL ~ SUSTRACCION DE MENORES ~ MENOR ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL
Autor: Boggiano, Antonio
Publicado en: LA LEY 29/03/2011, 29/03/2011, 1
I. ¿Qué es un delito internacional? II. ¿Existe un derecho de la Corte Penal Internacional? III. La cuestión de su legitimidad política. IV. El principio de complementación jurisdiccional. V. La gravedad del caso “ S., J. y Del C., J. A. s/sustracción de menores” . VI. Los tratados con jerarquía constitucional no tienen jerarquía infraconstitucional ni supraconstitucional. VII. Universalismo y estado de derecho.
Abstract: “ Al referirnos a un delito internacional queremos señalar solamente que las conductas o la acción presumiblemente típica se relaciona con uno o más ordenamientos jurídicos, generalmente estatales” .
I. ¿Qué es un delito internacional?
Un Jet Bombardier Challenger 604, de la línea aérea Medical Jet, piloteado por dos argentinos despegó de Ezeiza el 1 de enero de 2011, hizo una escala técnica en Cabo Verde y aterrizó en Barcelona el 2 de enero con 944,5 kg. de cocaína. Allí fueron arrestados los pilotos y requisado el cargamento por la policía española. Su destino final era el aeropuerto Schipol de Amsterdam. En la investigación del presumible delito internacional intervienen el juez de Primera Instancia e Instrucción de Prat de Llobregat y el juez en lo Penal Económico de Buenos Aires. La primera cuestión a investigar, se dice, es determinar si la droga salió de la Argentina. El jet llegó a Ezeiza desde la Base Aérea de Morón, en donde estuvo desde el 6 de noviembre hasta el 30 de diciembre de 2010. El fiscal pidió a la Dirección del Aeropuerto de Ezeiza informes sobre las órdenes a la Aduana y a la Policía de Seguridad Aeroportuaria de inspección obligatoria previa al despegue, entre otros requerimientos. El vicepresidente primero del gobierno de España y Ministro del Interior Alfredo Perez Rubalcaba dijo que la policía española le había anticipado sobre la llegada del avión y el transporte de cocaína.
He aquí el escenario del caso que irá desarrollándose desde estos hechos pétreos.
Se trata de la investigación de un "delito internacional". Mantengamos su calificación en suspenso...
Originariamente intervienen dos jueces: uno español y otro argentino. ¿Habrá un tercero, holandés? ¿De algún otro Estado? Ciertamente no intervendrá la Corte Penal Internacional ni ningún otro tribunal internacional.
Es un caso internacional, pero no para un tribunal internacional. La estructura del mundo jurídico actual sólo prevé la intervención de tribunales nacionales en casos como éste. ¿Perplejidad? ¿No habrá ningún Estado que considere a estos delitos como de lesa humanidad? (1)
A primera vista la jurisdicción española parece la más fuerte: en ella se apresaron las personas y se secuestró la droga. En ella está el Jet. Pero mucha información se requerirá de la Argentina y tal vez de otros países.
Razonablemente cabe esperar la más intensa cooperación internacional entre las jurisdicciones involucradas.
A nadie se le escapa que el caso tendrá trasfondo político. Desde ya estaba bien informado el vicepresidente de España. ¿Y el argentino? Esta pregunta no es simplemente una ironía, ¿sabía algo? ¿Debía saber algo? ¿La droga fue embarcada en Morón, en Ezeiza o en Cabo Verde? ¿Cuánto tiempo se detuvo el avión en Cabo Verde? ¿En algún otro lugar? ¿Se habrá querido aparentar el embarque de la droga en un lugar en el que no se embarcó? Dejemos las preguntas a los "detectives"... y las respuestas, aunque el asunto no parezca tan enigmático.
Por ahora, baste señalar la pluralidad de jurisdicciones nacionales ya intervinientes. Entre ellas puede haber conflicto o armonía. Puede entenderse que debería haber al menos un fin común: averiguar la verdad. Pero podrían presentarse interferencias que afecten la imparcialidad de los jueces. Es en casos así donde se prueban sus virtudes características. Estas virtudes de prudencia, fortaleza, moderación y, en fin, justicia no provienen del derecho sino de la moral, sin la cual aquel se hace casi imposible, como es imposible desvincular totalmente el derecho de la moral. Si ésta está devaluada, si "la dan por moneditas" no puede haber derecho.
Una cosa es tener la firme determinación de saber la verdad y otra es "estar distraído" en modo que una declaración que debería verificarse se tiene "por buena" sin verificación. Si no se sabe cómo son los hechos, no se puede juzgar y se llega a un sucedáneo de la denegación de justicia. Un ejemplo viene al dedillo. Si la Aduana dio "por buena" la declaración de los pilotos que aseguraron que el célebre jet iba "sin carga" podríamos estar ante una aporía. Sin ironía. Porque el juez argentino querrá saber si el avión fue cargado en la Argentina.
Es difícil no escribir una sátira. Los registros oficiales consignaron el mismo número de pasaporte para los dos pilotos del avión. En los diarios hay más versiones (2)
No debe confundirse el concepto de delito internacional con el delito de derecho internacional.
Al referirnos a un delito internacional queremos señalar solamente que las conductas o la acción presumiblemente típica se relacionan con uno o más ordenamientos jurídicos, generalmente estatales.
En cambio, el delito de derecho internacional o iuris gentium que nace de una fuente del derecho internacional puede dar origen a una jurisdicción universal o a la jurisdicción de un tribunal internacional estrictamente.
Los delitos de derecho internacional pueden regirse exclusivamente por el derecho internacional. Pero hay delitos regidos acumulativamente por el derecho internacional y el derecho interno.
Cabe también la siguiente cuestión disputable.
En rigor, hay delitos que pueden ser fundados directamente en el derecho natural. Son los delitos que la teoría llamó mala in se distinguiéndolos de los mala prohibita. Los delitos naturales que lesionan normas "nucleares", "malos en sí", son aquellos que no admiten olvido ni prescripción. Los delitos configurados por una norma legal que derivan su ilicitud de la prohibición positiva dieron lugar al nullum crimen sine lege. No puede jugar este principio, en cambio, para los delitos mala in se, sencillamente porque estos delitos no son ex lege sino ex re. La realidad y su percepción razonable hacen entender que tales atrocidades son delitos gravísimos de ius cogens, también llamados iuris gentium. Ni siquiera la concepción más positivista puede desconocer delitos de esa laya. La ley no es el amo del derecho y los principios más arraigados en el hombre le hacen ver que aun sin ley, tales maldades son condenables per se. No olvidemos que la culpa grave en la percepción de lo ilícito es equivalente al dolo, culpa grave dolo equiparatus.
Un delito de derecho internacional o de lesa humanidad puede cometerse en el territorio de un solo Estado. El delito internacional, en cambio, se caracteriza precisamente por sus contactos con diversos ordenamientos jurídicos. A veces un delito de derecho internacional da lugar a procedimientos propios de los delitos internacionales como en el célebre caso de la extradición de Pinochet del Reino Unido a España.
¿Por qué hay necesidad de extradición en un mundo tan intensamente unido por las comunicaciones; tan intensamente multicultural y multiconfesional? ¿No es posible dejar al procesado fuera de la jurisdicción territorial del juez penal? ¿No suscita problemas de derechos humanos la sola necesidad de la extradición? ¿Si una persona domiciliada en un país es acusada y aun procesada por cometer un delito en otro país, será necesario que el procesado sea desarraigado de su domicilio para satisfacer el interés procesal del país donde se habría cometido el delito?
Sabemos que estas preguntas son extravagantes. Pero deberían tener respuestas razonables. Habría que revisar el "mito" de la "presencia" del "reo" ante el juez y la nulidad de todo procedimiento en su "ausencia".
El juez no tiene al procesado y aun al condenado todo el tiempo en su presencia. Nadie exigiría esto. ¿Cuándo entonces? El juez debe examinar al reo, no convivir con él. Se me dispensará por estas afirmaciones extraordinarias. Son hechas para llamar la atención precisamente.
¿No es posible actualmente con las nuevas tecnologías de la comunicación que un juez o varios jueces examinen al acusado sin necesidad de moverlo de un foro a otro? ¿No será hora de replantear el "fetichismo presencial"? Hoy estamos todos cada vez más presentes unos con otros.
Adivino que podríamos hacer grandes economías con ahorros extraditorios. No necesitamos nacionalizar el proceso penal para juzgar delitos muy internacionalizados.
Hace años he imaginado el proceso interjurisdiccional como tope de la cooperación judicial, también en materia penal. Reconozco que entonces causó en algunos cierto resquemor — por no decir escándalo— , pero ha pasado el tiempo. (3) Todavía resistiré a la tentación de repetir cosas allí expuestas, pues el librito no está agotado.
Es cierto que habrá dificultades. ¿Pero no sería un gran adelanto que intervinieran jueces de distintos Estados para juzgar estos casos? Para los justiciables y para los jueces.
Con respecto a la extradición hay una considerable bibliografía en el país, a la que corresponde agregar el valioso estudio actualizado de Luis Santiago González Warcalde con la colaboración de Enrique H. Del Carril, La Extradición, Lexis Nexis, 2005. Obviamente las consideraciones neocríticas sobre la extradición antes expuestas no atañen a estas obras que dan por establecido el derecho de extradición y que hacen enjundioso examen del mismo.
Por cierto adoptamos aquí un concepto amplio del objeto del derecho penal internacional que no se restringe a los "crímenes de estado" o "crímenes del estado", terrorismo de Estado o criminalidad gubernamental o la llamada "criminalidad del sistema". Aquí, en cambio, en sentido amplio se contemplan todos los delitos que se relacionan con diversos ordenamientos jurídicos por su acción, tipicidad o pena. En este amplio marco la macrocriminalidad comprende los crímenes contra la humanidad, incluso el genocidio, también no estatal. Los crímenes o delitos internacionales macro no son sólo cometidos por actores estatales, sino también no estatales, según una concepción moderna del derecho penal internacional, (4) que puede verse en nuestro voto en disidencia en el caso sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Laris Iriondo del 10.05.2005 (Fallos 328: 1268; 1338-1366). Disidencia que era concordante con el dictamen del Procurador General de la Nación y que, al parecer, ha sido acogida por la mayoría de la Corte en su actual composición en el caso Apablaza Guerra del 14/09/2010.
Luego de la sentencia de la Corte el gobierno argentino instó la decisión del Comité Nacional para los Refugiados y tuvo a Apablaza por asilado político, acusado en Chile del asesinato del ex senador de la derechista Unión Democrática Independiente, Jaime Guzmán, y el secuestro del hijo del dueño del diario El Mercurio, Cristián Edwards.
Aun así, adoptando un concepto amplio de los delitos de terrorismo que comprende también las acciones de agentes no estatales, debe tenerse muy presente que el terrorismo de Estado también se presenta cuando se trata de uno o varios Estados extranjeros que dirigen el actuar terrorista de dependientes adiestrados para actuar en terceros Estados. No puede echarse al olvido que nuestra Corte ha establecido la semiplena prueba de la acción del Estado de Irán en el acto terrorista que destruyó la sede de la embajada de Israel en Buenos Aires en marzo de 1992. Allí se ha hablado de la conexión local, entendiéndose que la masacre terrorista fue planificada y dirigida por un Estado extranjero. Bien es verdad, empero, que si la Corte llegara un día a tal conclusión, debería cesar en su competencia, pues el Estado extranjero, pese a alguna disidencia aislada del autor, no es aforado ante la Corte.
Todo ello, y probablemente también el atentado terrorista contra la sede de la AMIA, fue cometido por uno o más Estados extranjeros que dirigieron los actos de los que perpetraron el hecho en Buenos Aires, también llamada conexión local.
Otro tanto cabe inferir de muchos atentados y actos terroristas ejecutados en el extranjero con el apoyo y la dirección de otros Estados extranjeros. El caso más trascendente por sus consecuencias puede considerarse el ataque cinematográfico a las torres gemelas de Nueva York, que dieron origen a las represalias de los Estados Unidos y sus aliados en Afganistán y, ante nuevas circunstancias, en Irak.