Voces: DERECHO PUBLICO ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO COMPARADO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ ACTO DE GOBIERNO ~ DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ DELEGACION DE FACULTADES ~ DELEGACION LEGISLATIVA ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ CONSEJO DE LA MAGISTRATURA ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ ZONA DE RESERVA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA
Autor: Thea, Federico G.
Publicado en: Sup. Adm.2008 (diciembre), 26 - LA LEY2009-A, 778
SUMARIO: I. Introducción. - II. Los trasplantes bonapartistas en el derecho administrativo argentino. - III. A modo de colofón.
I. Introducción
Los trasplantes de derecho, (1) esto es, el movimiento de leyes e instituciones legales entre Estados, encuentran antecedentes históricos incluso desde el Código Hammurabi (2) y, debido al desarrollo económico, la democratización y la globalización, son cada vez más frecuentes, tanto en el derecho público como en el privado (3).
El derecho argentino no es ajeno a este fenómeno global, por el contrario, cuenta con numerosos y ricos ejemplos de trasplantes de derecho, siendo posible efectuar una larga lista de leyes e institutos jurídicos provenientes del derecho comparado que, por un motivo u otro, han sido incorporados a nuestro derecho nacional. Como expondremos en el presente trabajo, el motivo que determina o inspira un trasplante de derecho no es un dato menor, aunque muchas veces exista gran interés por desvalorizar su estudio y análisis.
Como prueba de su creciente importancia, especialmente en el estudio del derecho comparado y el derecho internacional, podemos citar el trabajo de Jonathan Miller, quien ha ofrecido hace ya algunos años, un profundo análisis que pretende explicar estos procesos y los motivos que los determinan. El autor utiliza como herramienta una tipología sociológica que se centra, justamente, en las motivaciones de los Estados que reciben un trasplante de derecho, y ofrece en su trabajo posibles explicaciones de las fuerzas que los diferencian de las normas totalmente autóctonas (4). En este examen del movimiento de leyes e instituciones legales entre Estados, el autor identifica cuatro tipos, a los que denomina: i) trasplante que ahorra costos; (5) ii) trasplante determinado desde el exterior; (6) iii) trasplante entrepreneur; (7) y iv) trasplante que genera legitimidad (8).
Como ya dijimos, todas las ramas del derecho argentino permiten efectuar largas listas de leyes e institutos jurídicos importados del exterior. Sin embargo, el objetivo del presente trabajo es más limitado: nos proponemos, simplemente, estudiar críticamente la importación de algunas leyes, conceptos e instituciones de derecho público, en especial del derecho administrativo. Pero, de más está decir, no haremos una enunciación aleatoria de institutos jurídicos importados por el derecho administrativo. Antes bien, prestaremos especial atención a aquellos trasplantes que, sospechosamente, han sido extremadamente funcionales con el poder de turno.
Hecha esta breve introducción, exponemos a continuación los rasgos comunes de algunos institutos jurídicos importados por nuestro derecho administrativo y, siguiendo la tipología expuesta, propondremos la creación de un nuevo tipo: los trasplantes bonapartistas (9). Es decir, trataremos de identificar en un análisis crítico, aquellos trasplantes de derecho que, camuflados bajo alguno de los tipos enumerados por Miller, han sido importados especialmente a nuestro país, con el objetivo y/o la consecuencia de aumentar la discrecionalidad de la administración.
Carlos Alberto Da Silva
