Autor: Amestoy, Gustavo
Fuente: SJA 1/12/2010
Comentario a: C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, 17/5/2010 Estuno S.A v. Universidad de Buenos Aires,
SUMARIO:
I. Preliminar. El planteo de la cuestión. II. El caso en estudio. El juego de las variables. III. La solución adoptada: a) Preliminar; b) El basamento de la denegatoria de la protección anticipada. IV. A modo de conclusión
I. PRELIMINAR. EL PLANTEO DE LA CUESTIÓN
Observando el contenido de la sentencia dictada en la causa "Estuno S.A. v. Universidad de Buenos Aires UBA " surge nuevamente el tema de la concesión o no de la protección cautelar frente a actos dictados en ejercicio de la función administrativa, en este caso puntual, el emitido de resultas de la tramitación de un procedimiento de selección del contratista estatal llevado a cabo en el ámbito de la Universidad de Buenos Aires.
En efecto, el otorgamiento o la denegación de una medida cautelar aparece con toda su fuerza no ya en relación con la primacía de la posición jurídica del particular que la solicita, sino que con base en los presupuestos que deben analizarse para su admisibilidad la relevancia de la cuestión aparece imbricada con la legalidad y razonabilidad de la decisión cuyos efectos se pretendió que fueran suspendidos. En ese contexto, además, cobra importancia la tensión que se produce entre por un lado el objetivo que busca alcanzar quien requiere la tutela anticipada y por el otro el imperativo de aparición de los requisitos que la tornarían pertinente. Y hablamos de tensión en la inteligencia de que aparecen dos puntos de trascendencia en el tema que abordamos: por un lado la necesidad del particular de obtener de parte de los jueces que un decisorio de la Administración quede suspendido en cuanto a sus efectos, pero a la par de ello, la exigencia de la normativa aplicable para que se den los extremos que tornarían viable el otorgamiento de una protección anticipada. De manera simultánea con dicha tensión, surge la complejidad de la normativa que debe aplicarse, habida cuenta de que juegan en este aspecto las previsiones emergentes de lo preceptuado en el art. 12 , párr. 2, ley 19549 (1) pero también lo establecido en el art. 230 de la ley de rito civil y comercial. Ambas regulaciones, combinadas, arrojan como resultado que la verosimilitud en el derecho que exige la segunda de las normas se vea limitada en cuanto a su acreditación por el valladar que importa la presunción de legitimidad del acto administrativo que, como carácter esencial de toda decisión administrativa, dimana de la primera parte de la Ley de Procedimientos Administrativos .
En aquel escenario la tensión de la que hablamos queda en evidencia, puesto que aun tratándose de un incidente limitado, como lo es todo aquel en el que se trata de obtener la tutela cautelar, de un lado queda la necesidad del particular en orden a que los jueces fijen un óbice de naturaleza temporal a la ejecutoriedad de un acto administrativo, pero por el otro lado también emerge la rigidez judicial, que, sostenida en el juego de las dos normas antes mencionadas, pero con primacía de la presunción de legitimidad del acto administrativo, en la mayoría de los casos impide la concesión de una medida anticipada. ¿El resultado de esa tensión?: el definir qué se dirime en aquel acotado marco procesal; ¿la posición jurídica del particular requirente, o el estudio de la legitimidad o ilegitimidad del acto administrativo cuyas consecuencias quiere ponerse en crisis, al menos transitoriamente? Si bien se ha dicho que en "el proceso cautelar la revisión que se efectúa respecto de la actividad desarrollada por la Administración por parte del tribunal de justicia no conduce como un objetivo de la revisión establecer que el acto administrativo goza o no de esa presunción de legitimidad, sino que, por el contrario, el objetivo primario es restarle la ejecutoriedad que dicha presunción conlleva, hasta tanto se decida en el proceso si la conducta es legítima" (2) , ciertamente, y de la lectura de pronunciamientos como el que nos acercó a este trabajo, puede extraerse, como aproximación preliminar, que la tensión de la que hablamos antes se resuelve toda vez que se pondere la pertinencia o no de la tutela anticipada a la luz de un estudio no pormenorizado acerca de la legitimidad o no del acto en crisis (juntamente con el requisito de merituar el peligro que irrogaría para el particular la consumación de lo decidido por el acto administrativo, visto ya en ocasión de que se dicte sentencia respecto del fondo de la cuestión planteada, o, en otras palabras, el peligro en la demora). Justamente de la lectura de la sentencia traída al comentario emerge que aquel estudio no pormenorizado, poco minucioso, se hace respecto del acto, de su contenido, para de ese modo discernir si en el caso existe o no un aroma a legitimidad que desplace la posibilidad de la concesión de la medida cautelar peticionada, o si bien el olfato del juez arroja como resultado una mayor intensidad en el derecho invocado por el requirente de la tutela anticipada. ¿Y ese proceder es equivocado? Entendemos que no, porque a todo aquel escenario lo viene a atravesar un elemento de suma importancia: el interés público en juego. Pero un interés que debe verse no sólo desde el lado de la Administración, que de encontrarse con la suspensión de los efectos de una decisión por ella adoptada, se enfrentará con la imposibilidad de ejecutar una medida tomada en beneficio de la generalidad, sino que, además, al interés común hay que verlo también desde el lado del particular demandante de la medida cautelar, no ya en su postura individual, sino como interesado en un accionar legítimo de los órganos del Estado que ejercen la función administrativa.
En la entrada, el fallo comentado.
Carlos Alberto Da Silva
