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jueves, 31 de marzo de 2011

Desencuentros entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la administración pública en materia de contrataciones administrativas

Voces: CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ CONTRATACIONES DEL ESTADO ~ PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES ~ IGUALDAD DE LOS OFERENTES ~ LICITACION PUBLICA ~ RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PUBLICO ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE GOBIERNO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA

Autor: Rejtman Farah, Mario 
Publicado en: La Ley, Sup. Adm.2010 (agosto), 197
I. Introducción.- II. El pliego como ley del contrato.-- III. El principio de igualdad.-- IV. La licitación pública como procedimiento general de selección del contratista estatal.- V. La responsabilidad de los funcionarios públicos en materia de contrataciones.- VI. El principio de concurrencia.- VII. La publicidad de las actuaciones.- VIII. La necesidad que las contrataciones públicas sean transparentes.- IX. Las contrataciones públicas y la participación ciudadana.- X. Abrir nuevas discusiones. A modo de conclusión

I. Introducción 
Al momento de definir el título de este trabajo vacilamos respecto a si debíamos formularlo como un interrogante. Temimos incurrir en una imprudente generalización o exageración. Pero debemos admitir que la administración pública nos presenta un panorama bastante desolador cuando, con contumaz rebeldía, ignora en materia de contrataciones públicas, la fuerza de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, indistintamente, CSJN o Corte Suprema).

Tal vez esta conducta no se refiere ni es sólo patrimonio exclusivo de esta materia. El comportamiento de la administración pública luego de dictadas por el Máximo Tribunal las sentencias recaídas en la causa “ Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios”  (1) respecto al reajuste o movilidad de las jubilaciones o la dictada en autos “ Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”  (2) con relación al saneamiento del Riachuelo constituyen, en este sentido, una señal de alerta en la misma línea a la expuesta en el presente trabajo. Es una moderna versión de Hernán Cortes, cuando alzando sobre su cabeza la real cédula recibida de la Junta de Valladolid, afirmó que aquélla, aunque se acataba, no se cumplía.

Esta frecuente inobservancia, desconocimiento o violación de la doctrina judicial emanada de las sentencias dictadas por la CSJN constituye un nada despreciable testimonio de la conflictiva relación entre prácticas y normas, situación a la que se han referido diferentes autores (3), ignorándose así el rol que tiene el Poder Judicial como garante del mantenimiento de la ley.

La entidad de las interpretaciones efectuadas en diferentes materias por la CSJN es una cuestión no discutida en el ámbito del derecho administrativo, en tanto aquéllas constituyen, dado su origen, un modo privilegiado de concebir las regulaciones en materia de contratos públicos, con un innegable carácter imperativo. Afirma Agustín Gordillo que “ […] la jurisprudencia no es el conjunto de normas y principios imperativos contenidos en las decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino las interpretaciones reiteradamente concordantes del orden jurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales”  (4). No es poco.

El derecho es una práctica social discursiva y las resoluciones de la Corte Federal, interpretándolo y aplicándolo, no son solo palabras. Nuestro propósito es analizar a partir de ello qué grado de influencia tienen o han tenido dichos pronunciamientos al momento en que la administración pública regula o resuelve aspectos relacionados con la contratación administrativa o al momento de seleccionar a un contratista estatal o en oportunidad de celebrar o ejecutar un contrato administrativo. En otras palabras analizar si resultan operativos o si funcionan en la realidad, la doctrina o las interpretaciones que surgen de la jurisprudencia de la CSJN y de qué modo han sido receptados por la administración pública algunos de los principios que emanan de sus fallos.

La conducta de ésta al momento de resolver cuestiones diversas vinculadas a las contrataciones públicas refleja la escasa incidencia que los fallos del Máximo Tribunal tienen sobre aquélla. Hemos seleccionado algunos ejemplos que pueden resultar muestra suficiente para fundar esta afirmación. Muchos tomados de la propia regulación de los contratos administrativos que a través del decreto delegado 1023/01 efectuara el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la delegación legislativa prevista en la Ley Nº 25.414.

martes, 29 de marzo de 2011

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIVIENDA DIGNA. ACCIÓN DE AMPARO.

Expte. Nº 2379/10 - "R., J. O. c/Municipalidad de San Fernando s/amparo" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN MARTÍN (Buenos Aires) – 13/12/2010

DERECHO A LA SALUD Y A LA VIVIENDA DIGNA. ACCIÓN DE AMPARO. Amparista en situación de calle. Avanzada edad. Necesidad de operación y cuidados especiales. DISCAPACIDAD. Pobreza extrema. Ley 13928 de la Provincia de Buenos Aires. Facultades del juez para acelerar el trámite de las actuaciones. Economía procesal. INTEGRACIÓN DE LA LITIS DE OFICIO. Utilidad de la sentencia pronunciada en relación a todas las partes. LEGITIMACIÓN PASIVA del Municipio de San Fernando. Órgano ejecutor del Registro de demanda único y permanente de vivienda. DERECHOS HUMANOS. Compromiso internacional de promover políticas tendientes a la igualdad de trato y oportunidad respecto de personas con problemas de salud. Competencia del Poder Judicial para asegurar la efectividad de los derechos de los accionantes

“… El agravio de la Fiscalía de Estado, en cuanto a la extemporaneidad de la integración de la litis a su respecto, resulta infundado. En efecto, la ley 13928 resulta clara en cuanto prevé que el juez está facultado para acelerar los trámites, mediante formas más sencillas que se adapten a la naturaleza de la cuestión planteada (cfr. art. 5 ley 13928). Además, las normas de la ley citada o las que se apliquen supletoriamente no podrán ser interpretadas de manera restrictiva o dilatoria para la tramitación expedita del proceso (cfr. art. 5 cit.). Por su parte, el CPCC de aplicación supletoria, también establece como deber del magistrado, vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor economía procesal (cfr. art. 34 ap. 5) e). Asimismo, en lo que respecta a la integración de la litis con litisconsortes, resulta claro que, cuando la sentencia no pudiere pronunciarse útilmente más que con relación a varias partes, éstas habrán de demandar o ser demandadas en un mismo proceso. Sí así no sucediere, el juez de oficio o a solicitud de cualquiera de las partes, ordenará, antes de dictar la providencia de apertura a prueba, la integración de la litis dentro de un plazo que señalará, quedando en suspenso el desarrollo del proceso mientras se cita al litigante o litigantes omitidos (cfr. art. 89 del CPCC)”

“… Los temas de salud en general (y agrego aquí de vulnerabilidad) poseen aristas específicas signadas por las necesidades propias de aquéllas y colocan al juzgador en una situación que lo obliga a encontrar soluciones concretas para cada caso, en aras a proteger el derecho fundamental a la vida y a la integridad de la persona (expte. 501/06 “Tardieu”, S. 18-V-2006; expte. Nº 633 “Estigarribia”, S. 27-VI-06; expte. Nº 938, “Giliberti”, S. 13-IV-07, entre otras).”

“… Debe ser desestimado el agravio expuesto por la Municipalidad de San Fernando, relativo a su falta de legitimación pasiva. Es que, en este caso, su mera condición de órgano ejecutor del Registro de Demanda, en el cual, además, el actor se encuentra inscripto, determina que a los fines del amparo revista la calidad de sujeto del deber de la relación jurídica sustancial denunciada por el Sr. R. Ello, pues, en la presente acción, dados los términos de la pretensión inicial, uno de los extremos sujetos a consideración de la justicia, es, justamente, si dicha Comuna, en el marco del plan aludido, obró u omitió obrar con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”

“… En forma reiterada se ha dicho que: “La acción de amparo prevista en la ley 7166, con su correlato en las Constituciones Provincial y Nacional (arts. 20 y 43) se presenta como el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados tanto en la Constitución Provincial como en la Carta Magna. En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos 321:2823) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud (del dictamen del procurador General de la Nación que la Corte Suprema compartió e hizo suyos in re: “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c. Ministerio de Salud-Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar” [Fallo en extenso: elDial.com - AA1D6C], del 18 de diciembre de 2.003).”

“El Máximo Tribunal ha declarado que “...el derecho a la vida es el primer derecho natural de toda persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional” (Fallos 302:1284, 310:112 y 323:1339). Asimismo ha entendido “...que la vida de los individuos y su protección – en especial el derecho a la salud - constituyen un bien fundamental en sí mismo, que a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal” y que “el derecho a la vida es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los restantes derechos requiere necesariamente de él y a su vez, el derecho a la salud – especialmente cuando se trata de enfermedades graves - está íntimamente relacionado con aquél, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida” (conforme Dictamen del Procurador General de la Nación, op. cit.). Por las razones que anteceden, y habida cuenta de que en autos se encuentran comprometidos tales derechos, no caben dudas sobre la procedencia de la vía intentada” (esta Cámara en las causas Nº 10, “Cardei”, sent. del 17/8/2004; Nº 892, “Puglisi”, del 20/02/07; Nº 930, “A.G. Asencio”, del 03/04/07; Nº 961, “Labanca”, del 03/05/07, entre otras).”

“… El poder Judicial no tiene a su cargo funciones que son más propias de las políticas sociales, sino queda reservado como garantía ante el incumplimiento de los planes de inclusión (conf. esta alzada, in re: “Picca”, S. 22-V-2007).”

“Frente a [los] (…) obstáculos físicos en la vida diaria este hombre enfermo, con discapacidad y pobreza extrema enfrenta, sin posibilidad en este momento de cambio, forzoso es concluir en que la mera inscripción en el Registro de Demanda [Registro de demanda único y permanente de Vivienda del Municipio de San Fernando] y su consiguiente espera, no resulta en la práctica efectivo, pues involucra una aspiración, la que está condicionada a las asignaciones presupuestarias y al tiempo que demande la correspondiente adjudicación. Tan es así, que aunque la implementación tenga un resultado promisorio, el tiempo de diligenciamiento en su puesta en marcha no alcanza a ser una respuesta eficaz y oportuna, para combatir los problemas que presentan las circunstancias actuales de vida del amparista.”

“De lo que se trata, en síntesis, en estos casos extremos, es de dar efectivo cumplimiento a la Constitución nacional y a los tratados de derechos humanos, en los que el Estado asumió el compromiso internacional de promover políticas tendientes a la efectividad, la igualdad de trato y oportunidad respecto de personas tan frágiles como es el amparista, con graves problemas de salud. En este sentido, la SCBA ha sostenido (Ac. 86.250, sent. del 23-XII-2003), que la referida reforma constitucional, en el art. 75 inc. 23 impone que el Estado debe asumir la concreción de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de la salud y de la integridad de la personas, por lo tanto, el juez debe interpretar las normas existentes a la luz del principio de acción positiva (con cita de Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Las acciones positivas" publicación de la Asociación de Abogados de Bs. As., abril de 2001; también ver Ac. 84.856, sent. 26-II-2003).”

“… Cobra plena actualidad la necesidad de proveer de inmediato a una solución respecto del problema habitacional. De ello surge claro, según entiendo, que sin el reconocimiento de prestaciones positivas por parte del Estado, se continuarán vulnerando, por omisión, derechos y principios de raigambre constitucional y convencional. En tal contexto, y en ejercicio de la jurisdicción, compete al Poder Judicial adoptar las decisiones más idóneas para asegurar la efectividad de los derechos de los accionantes. De ningún modo puede verse en ello un propósito de sustituir a los otros poderes del Estado en la definición, programación y ejecución de las políticas públicas, ni tomarse su decisión como una valoración o emisión de juicio general respecto de situaciones cuyo gobierno le son ajenas (cfr. Doct. SCBA, 70717).”

“…Ha quedado acreditado en autos, que la condición en la que se encuentra el amparista resulta compleja debido a su imposibilidad de trabajar, lo cual lo coloca en situación de vulnerabilidad, más aún teniendo en cuenta su edad (65) años y su estado de salud, el que indefectiblemente se agravará si no es sometido a las operaciones quirúrgicas que se le han indicado. Esta realidad revela un cuadro crítico, con riesgo previsible para las condiciones de la propia existencia del accionante.”

Citar: elDial AA682C


lunes, 28 de marzo de 2011

BLOQUEO AL DIARIO CLARÍN: "UN SILENCIO QUE NOS AFECTA A TODOS" por Jorge Lanata

La pelea entre el Gobierno y Clarín pasó ayer un límite: lo que se compromete ahora es el sistema. El silencio -¿no lo aprendimos todavía?- no es salud, sino todo lo contrario . La “teoría Horacio Gonzalez” de prohibir a Vargas Llosa en la Feria del Libro, se supo, no fue superada sino revertida a tiempo. La visión de un futuro “nacional y popular” necesita del silencio para subsistir: del silencio de un Premio Nobel, o del de algunos periodistas, del silencio logrado por efecto de la persuasión o de la pauta publicitaria, o del piquete. Hay quienes creen observar en los cruces de poder diferencias políticas de fondo; se desvelan por saber quién maneja a quién, si Cristina a Moyano o al revés; crean entornos donde no los hay. Cristina y Moyano son socios, socios que se necesitan y que no pueden pensarse separados: sin la mafia de los medicamentos y las obras sociales no hay lavado de dinero para la campaña electoral , sin el INDEC con los ojos vendados no hay contención social ni aumentos controlados, sin jueces federales de mirada cándida no hay excarcelaciones oportunas.
Son socios: la permanencia de unos garantiza la impunidad de otros.
Curioso mimetismo: esta vez Moyano tuvo un desplante digno de la “primera Cristina”, aquella que, en su afán por agradar, hablaba de más aun aquellas pocas veces en las que se dignaba a dialogar. Cualquier sicólogo de café señalaría que su compromiso con Covelia es tal que se fue de boca sin advertirlo; amenazó al periodismo, a los jueces, a la Confederación Suiza y excluyó al G 20 sólo porque no sabe de que se trata.
Sus socios lograron contenerlo, aunque sólo un poco: recién entonces supo Moyano lo lejos que se encuentra de convertirse en Lula.
Moyano se indigestó de poder. Quienes lograron contenerlo hasta la noche del sábado en la planta de Clarín cometieron otro error al pensar que esta era una discusión de forma y no de fondo: podía llegarse al silencio de Clarín de manera menos frontal. El resultado sería el mismo: supuesto conflicto gremial de una empresa vinculada, policía que no llega, gobierno que no reprime y se nos hizo tarde para sacar el diario.
Una piolada nacional y popular de socios con cuentas en Suiza . El problema del silencio es que nunca es suficiente.
¿Habrá después de éste otros domingos? ¿Algún lunes, un viernes? ¿Seguirán todas las causas cayendo en Oyarbide? ¿Comenzará una maratón de “6,7 8” en cadena? Esta es una pelea en la que todos saben lo que quieren. Alguien me preguntó, esta mañana, si yo veía a la gente preocupada por este asunto de la censura a Clarín.
Me dolió decir que no. O que quizá si, pero no a la mayoría.
Creen que esta pelea no los afecta , del mismo modo que la patota que el domingo impidió la salida de un diario debe haber creído que triunfaba. Tropezamos varias veces con la misma piedra.
Seguimos pensando que, a veces, un poco de silencio viene bien . Nuestra capacidad para inventarnos enemigos es infinita. Haríamos bien, alguna vez, en mirar al espejo en lugar de romperlo

Fuente: http://www.clarin.com/ edición impresa del lunes 28 de marzo de 2011

CSJN "CONSUMIDORES ARGENTINOS": NOTA A FALLO DE EMILIO IBARLUCÍA

Voces: DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ PODER EJECUTIVO ~ PODER EJECUTIVO NACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER JUDICIAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ REVISION JUDICIAL ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

Autor: Ibarlucía, Emilio A.
Publicado en: LA LEY 02/06/2010, 02/06/2010, 8
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2010-05-19 ~ Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto.558/02-SS - ley 20.091

El reciente fallo de la Corte Suprema "Consumidores Argentinos c. EN-PEN - DTO. 558/02 - ley 20.091 s. Amparo" del 19 de mayo pasado, como no podía ser de otro modo, ha sido recibido como una bocanada de aire fresco en nuestro deteriorado sistema institucional, elogiado por la prensa y por la doctrina constitucionalista en general.

Ha venido a ratificar expresamente — con otra composición del tribunal— la doctrina que se plasmara en el casos "Verrochi" del 19/08/1999, (1) y que, con motivo de los controvertidos DNU que crearan el "fondo del Bicentenario", (2) los jueces de primera instancia y la Sala de Feria de la Cámara N. Contencioso Administrativa Federal (3) aplicaran rigurosamente durante los meses de enero a marzo pasados.

La Corte ratifica lo que nunca debió merecer duda alguna: con cita de los discursos de convencionales constituyentes durante la Convención Reformadora de 1994, dice que los DNU se incorporaron en la Constitución con el objeto de limitar y no de ampliar la práctica seguida en el país hasta el momento en la materia. Expresa, en tal sentido, que, entre sus objetivos, la reforma se propuso "atenuar el presidencialismo", "modernizar y fortalecer el Congreso" y "fortalecer los mecanismos de control"; todo ello con el fin de "perfeccionar el equilibrio de poderes". (4)

El fallo recuerda que las constituciones se dictan con la finalidad de establecer reglas perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlas frente a las previsibles mudazas de opinión, y que la división de las funciones del Estado y el control recíproco de poderes no habilitan al Poder Ejecutivo a sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halle sujeto al control judicial.