Sobre las fuentes y principios del derecho global de las contrataciones públicas

Por Oscar R. Aguilar Valdéz
Revista de Derecho Administrativo, Número Especial 75, enero-marzo 2011, Abeledo Perrot

Artículo completo en: https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=explorer&chrome=true&srcid=0BzsbMiDsvU4bOGE3MmQ4ZWUtYjBjZC00ZDk0LWIxYmItOTllMDhlMDQyZTVh&hl=es 

Fuente: http://www.beccarv.com.ar/

Derecho penal internacional

Voces: DELITO ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ ESTUPEFACIENTES ~ TRIBUNAL INTERNACIONAL ~ COMPETENCIA ~ JUEZ IMPARCIAL ~ DELITOS DE LESA HUMANIDAD ~ JUEZ ~ EXTRADICION ~ TERRORISMO ~ CORTE PENAL INTERNACIONAL ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ DERECHO PENAL INTERNACIONAL ~ SUSTRACCION DE MENORES ~ MENOR ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL

Autor: Boggiano, Antonio

Publicado en: LA LEY 29/03/2011, 29/03/2011, 1

I. ¿Qué es un delito internacional? II. ¿Existe un derecho de la Corte Penal Internacional? III. La cuestión de su legitimidad política. IV. El principio de complementación jurisdiccional. V. La gravedad del caso “ S., J. y Del C., J. A. s/sustracción de menores” . VI. Los tratados con jerarquía constitucional no tienen jerarquía infraconstitucional ni supraconstitucional. VII. Universalismo y estado de derecho.

Abstract: “ Al referirnos a un delito internacional queremos señalar solamente que las conductas o la acción presumiblemente típica se relaciona con uno o más ordenamientos jurídicos, generalmente estatales” .

I. ¿Qué es un delito internacional?

Un Jet Bombardier Challenger 604, de la línea aérea Medical Jet, piloteado por dos argentinos despegó de Ezeiza el 1 de enero de 2011, hizo una escala técnica en Cabo Verde y aterrizó en Barcelona el 2 de enero con 944,5 kg. de cocaína. Allí fueron arrestados los pilotos y requisado el cargamento por la policía española. Su destino final era el aeropuerto Schipol de Amsterdam. En la investigación del presumible delito internacional intervienen el juez de Primera Instancia e Instrucción de Prat de Llobregat y el juez en lo Penal Económico de Buenos Aires. La primera cuestión a investigar, se dice, es determinar si la droga salió de la Argentina. El jet llegó a Ezeiza desde la Base Aérea de Morón, en donde estuvo desde el 6 de noviembre hasta el 30 de diciembre de 2010. El fiscal pidió a la Dirección del Aeropuerto de Ezeiza informes sobre las órdenes a la Aduana y a la Policía de Seguridad Aeroportuaria de inspección obligatoria previa al despegue, entre otros requerimientos. El vicepresidente primero del gobierno de España y Ministro del Interior Alfredo Perez Rubalcaba dijo que la policía española le había anticipado sobre la llegada del avión y el transporte de cocaína.

He aquí el escenario del caso que irá desarrollándose desde estos hechos pétreos.

Se trata de la investigación de un "delito internacional". Mantengamos su calificación en suspenso...

Originariamente intervienen dos jueces: uno español y otro argentino. ¿Habrá un tercero, holandés? ¿De algún otro Estado? Ciertamente no intervendrá la Corte Penal Internacional ni ningún otro tribunal internacional.

Es un caso internacional, pero no para un tribunal internacional. La estructura del mundo jurídico actual sólo prevé la intervención de tribunales nacionales en casos como éste. ¿Perplejidad? ¿No habrá ningún Estado que considere a estos delitos como de lesa humanidad? (1)

A primera vista la jurisdicción española parece la más fuerte: en ella se apresaron las personas y se secuestró la droga. En ella está el Jet. Pero mucha información se requerirá de la Argentina y tal vez de otros países.

Razonablemente cabe esperar la más intensa cooperación internacional entre las jurisdicciones involucradas.

A nadie se le escapa que el caso tendrá trasfondo político. Desde ya estaba bien informado el vicepresidente de España. ¿Y el argentino? Esta pregunta no es simplemente una ironía, ¿sabía algo? ¿Debía saber algo? ¿La droga fue embarcada en Morón, en Ezeiza o en Cabo Verde? ¿Cuánto tiempo se detuvo el avión en Cabo Verde? ¿En algún otro lugar? ¿Se habrá querido aparentar el embarque de la droga en un lugar en el que no se embarcó? Dejemos las preguntas a los "detectives"... y las respuestas, aunque el asunto no parezca tan enigmático.

Por ahora, baste señalar la pluralidad de jurisdicciones nacionales ya intervinientes. Entre ellas puede haber conflicto o armonía. Puede entenderse que debería haber al menos un fin común: averiguar la verdad. Pero podrían presentarse interferencias que afecten la imparcialidad de los jueces. Es en casos así donde se prueban sus virtudes características. Estas virtudes de prudencia, fortaleza, moderación y, en fin, justicia no provienen del derecho sino de la moral, sin la cual aquel se hace casi imposible, como es imposible desvincular totalmente el derecho de la moral. Si ésta está devaluada, si "la dan por moneditas" no puede haber derecho.

Una cosa es tener la firme determinación de saber la verdad y otra es "estar distraído" en modo que una declaración que debería verificarse se tiene "por buena" sin verificación. Si no se sabe cómo son los hechos, no se puede juzgar y se llega a un sucedáneo de la denegación de justicia. Un ejemplo viene al dedillo. Si la Aduana dio "por buena" la declaración de los pilotos que aseguraron que el célebre jet iba "sin carga" podríamos estar ante una aporía. Sin ironía. Porque el juez argentino querrá saber si el avión fue cargado en la Argentina.

Es difícil no escribir una sátira. Los registros oficiales consignaron el mismo número de pasaporte para los dos pilotos del avión. En los diarios hay más versiones (2)

No debe confundirse el concepto de delito internacional con el delito de derecho internacional.

Al referirnos a un delito internacional queremos señalar solamente que las conductas o la acción presumiblemente típica se relacionan con uno o más ordenamientos jurídicos, generalmente estatales.

En cambio, el delito de derecho internacional o iuris gentium que nace de una fuente del derecho internacional puede dar origen a una jurisdicción universal o a la jurisdicción de un tribunal internacional estrictamente.

Los delitos de derecho internacional pueden regirse exclusivamente por el derecho internacional. Pero hay delitos regidos acumulativamente por el derecho internacional y el derecho interno.

Cabe también la siguiente cuestión disputable.

En rigor, hay delitos que pueden ser fundados directamente en el derecho natural. Son los delitos que la teoría llamó mala in se distinguiéndolos de los mala prohibita. Los delitos naturales que lesionan normas "nucleares", "malos en sí", son aquellos que no admiten olvido ni prescripción. Los delitos configurados por una norma legal que derivan su ilicitud de la prohibición positiva dieron lugar al nullum crimen sine lege. No puede jugar este principio, en cambio, para los delitos mala in se, sencillamente porque estos delitos no son ex lege sino ex re. La realidad y su percepción razonable hacen entender que tales atrocidades son delitos gravísimos de ius cogens, también llamados iuris gentium. Ni siquiera la concepción más positivista puede desconocer delitos de esa laya. La ley no es el amo del derecho y los principios más arraigados en el hombre le hacen ver que aun sin ley, tales maldades son condenables per se. No olvidemos que la culpa grave en la percepción de lo ilícito es equivalente al dolo, culpa grave dolo equiparatus.

Un delito de derecho internacional o de lesa humanidad puede cometerse en el territorio de un solo Estado. El delito internacional, en cambio, se caracteriza precisamente por sus contactos con diversos ordenamientos jurídicos. A veces un delito de derecho internacional da lugar a procedimientos propios de los delitos internacionales como en el célebre caso de la extradición de Pinochet del Reino Unido a España.

¿Por qué hay necesidad de extradición en un mundo tan intensamente unido por las comunicaciones; tan intensamente multicultural y multiconfesional? ¿No es posible dejar al procesado fuera de la jurisdicción territorial del juez penal? ¿No suscita problemas de derechos humanos la sola necesidad de la extradición? ¿Si una persona domiciliada en un país es acusada y aun procesada por cometer un delito en otro país, será necesario que el procesado sea desarraigado de su domicilio para satisfacer el interés procesal del país donde se habría cometido el delito?

Sabemos que estas preguntas son extravagantes. Pero deberían tener respuestas razonables. Habría que revisar el "mito" de la "presencia" del "reo" ante el juez y la nulidad de todo procedimiento en su "ausencia".

El juez no tiene al procesado y aun al condenado todo el tiempo en su presencia. Nadie exigiría esto. ¿Cuándo entonces? El juez debe examinar al reo, no convivir con él. Se me dispensará por estas afirmaciones extraordinarias. Son hechas para llamar la atención precisamente.

¿No es posible actualmente con las nuevas tecnologías de la comunicación que un juez o varios jueces examinen al acusado sin necesidad de moverlo de un foro a otro? ¿No será hora de replantear el "fetichismo presencial"? Hoy estamos todos cada vez más presentes unos con otros.

Adivino que podríamos hacer grandes economías con ahorros extraditorios. No necesitamos nacionalizar el proceso penal para juzgar delitos muy internacionalizados.

Hace años he imaginado el proceso interjurisdiccional como tope de la cooperación judicial, también en materia penal. Reconozco que entonces causó en algunos cierto resquemor — por no decir escándalo— , pero ha pasado el tiempo. (3) Todavía resistiré a la tentación de repetir cosas allí expuestas, pues el librito no está agotado.

Es cierto que habrá dificultades. ¿Pero no sería un gran adelanto que intervinieran jueces de distintos Estados para juzgar estos casos? Para los justiciables y para los jueces.

Con respecto a la extradición hay una considerable bibliografía en el país, a la que corresponde agregar el valioso estudio actualizado de Luis Santiago González Warcalde con la colaboración de Enrique H. Del Carril, La Extradición, Lexis Nexis, 2005. Obviamente las consideraciones neocríticas sobre la extradición antes expuestas no atañen a estas obras que dan por establecido el derecho de extradición y que hacen enjundioso examen del mismo.

Por cierto adoptamos aquí un concepto amplio del objeto del derecho penal internacional que no se restringe a los "crímenes de estado" o "crímenes del estado", terrorismo de Estado o criminalidad gubernamental o la llamada "criminalidad del sistema". Aquí, en cambio, en sentido amplio se contemplan todos los delitos que se relacionan con diversos ordenamientos jurídicos por su acción, tipicidad o pena. En este amplio marco la macrocriminalidad comprende los crímenes contra la humanidad, incluso el genocidio, también no estatal. Los crímenes o delitos internacionales macro no son sólo cometidos por actores estatales, sino también no estatales, según una concepción moderna del derecho penal internacional, (4) que puede verse en nuestro voto en disidencia en el caso sentenciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Laris Iriondo del 10.05.2005 (Fallos 328: 1268; 1338-1366). Disidencia que era concordante con el dictamen del Procurador General de la Nación y que, al parecer, ha sido acogida por la mayoría de la Corte en su actual composición en el caso Apablaza Guerra del 14/09/2010.

Luego de la sentencia de la Corte el gobierno argentino instó la decisión del Comité Nacional para los Refugiados y tuvo a Apablaza por asilado político, acusado en Chile del asesinato del ex senador de la derechista Unión Democrática Independiente, Jaime Guzmán, y el secuestro del hijo del dueño del diario El Mercurio, Cristián Edwards.

Aun así, adoptando un concepto amplio de los delitos de terrorismo que comprende también las acciones de agentes no estatales, debe tenerse muy presente que el terrorismo de Estado también se presenta cuando se trata de uno o varios Estados extranjeros que dirigen el actuar terrorista de dependientes adiestrados para actuar en terceros Estados. No puede echarse al olvido que nuestra Corte ha establecido la semiplena prueba de la acción del Estado de Irán en el acto terrorista que destruyó la sede de la embajada de Israel en Buenos Aires en marzo de 1992. Allí se ha hablado de la conexión local, entendiéndose que la masacre terrorista fue planificada y dirigida por un Estado extranjero. Bien es verdad, empero, que si la Corte llegara un día a tal conclusión, debería cesar en su competencia, pues el Estado extranjero, pese a alguna disidencia aislada del autor, no es aforado ante la Corte.

Todo ello, y probablemente también el atentado terrorista contra la sede de la AMIA, fue cometido por uno o más Estados extranjeros que dirigieron los actos de los que perpetraron el hecho en Buenos Aires, también llamada conexión local.

Otro tanto cabe inferir de muchos atentados y actos terroristas ejecutados en el extranjero con el apoyo y la dirección de otros Estados extranjeros. El caso más trascendente por sus consecuencias puede considerarse el ataque cinematográfico a las torres gemelas de Nueva York, que dieron origen a las represalias de los Estados Unidos y sus aliados en Afganistán y, ante nuevas circunstancias, en Irak.

Roberto Gargarella: "El poder de quien usa la bolsa y la espada".

Ilustración: Horacio Cardo



Oficialismo y oposición comparten un problema, entre tantos otros: escapar de, y no querer ver, la realidad que ellos mismos generan.

El oficialismo y sus analistas ya no reconocen más los hechos sociales .

Ahora se trata, en todos los casos, de “operaciones mediáticas.

"Si hay una trama que nos habla de lavado de dinero, dirigentes gremiales ya condenados por la justicia, financiamiento sucio de la política, negocios terroríficos a costa de la salud de los jubilados, nada de eso importa: el objeto de estudio ya no es más la trama, sino la “operación mediática” que torna visible la trama.

¿Por qué ahora, y no hace una semana? ¿Por qué a través del portal de la Corte Suprema y no por otro canal? ¿Por qué vía Suiza y no vía Finlandia? La noticia de fondo ya no está. En la oposición pasa algo parecido. En parte como resultado de una tradición política caudillista-personalista pero, también, como producto de análisis perezosos que llevan a simplificar lo que siempre es más complejo, la atención se concentra en una figura pública corrupta, un funcionario de comportamiento fascista, o un acto vandálico, como los hay tantos, para luego dar el grito de: “escándalo.” La pregunta, en todos los casos, es la misma: ¿qué decimos de la red política, económica, social, que torna posible la producción del exabrupto de hoy, el surgimiento de un nuevo escándalo del que nos olvidaremos en unos días, corriendo detrás de uno nuevo? En todos los casos, frente a acontecimientos semejantes, conviene dar algún paso atrás y salir de la fuerza gravitacional que nos aleja de los hechos, para pensar y cuestionar las estructuras que se construyen, pacientemente, a través de alianzas, subsidios, sanciones, premios y castigos, todos los días. Necesitamos preguntarnos sobre la estructura de relaciones que se ha forjado en todos estos años, y que favorece no la ocasional aparición, sino la permanencia en el tiempo, de graves violaciones de derechos.

Aquí, quien está en el poder (quien quiera que sea), quien maneja “la bolsa y la espada,” como decía Hamilton, quien controla los recursos públicos y las fuerzas de la coerción, lleva la carga más difícil (lo cual no niega otro tipo de responsabilidades propias de las diversas oposiciones). Quien está en el poder tiene la obligación de dar cuenta prolija de cada uno de sus actos y omisiones, porque maneja las herramientas más sensibles, con los recursos de todos. En cambio hoy, quien está el poder no sólo engaña lastimosamente en la expresión de sus actos (ya sea a través de las estadísticas oficiales, ya sea a través de los portales de noticias públicos), sino que además comienza a sancionar o castigar con la fuerza a quienes se atreven a impugnar su relato.

Urge salir, entonces, de la limitada coyuntura, para preguntarnos sobre las bases materiales que la hacen posible. Doy breves ejemplos. Puede ocurrir que una gobernadora, apenas electa, haga “declaraciones desafortunadas” (en este caso, a favor de lo peor que representó el saadismo, como fuerza política). A cualquiera le pasa. Pero no es esa anécdota lo que importa. La cuestión relevante es si el Gobierno fortalece la gesta cívica que expulsó al saadismo del poder, o por el contrario pacta con éste.

Puede ocurrir, también, la imperdonable muerte de aborígenes, a manos del gobierno formoseño. Un hecho trágico, puntual, que pudo haberse dado en cualquier otro momento de la historia argentina. La pregunta es si el Gobierno desmonta la estructura de desigualdades que, en Formosa, hambrea y criminaliza a los tobas desde hace años; o por el contrario la afirma y respalda, mientras siquiera presenta como problema lo ocurrido.

De manera similar, puede ocurrir la insuperable muerte de un joven de izquierda, a manos de empleados de la Unión Ferroviaria. La pregunta que uno merece hacerse, entonces, es si el Gobierno peleaba, con el joven muerto, contra los resabios criminales que anidaban en ese sector del sindicalismo, o por el contrario negociaba con éste, a costa de los derechos de los terciarizados.

Frente al “escándalo” más cercano, el de este fin de semana -un bloqueo destinado a castigar a la prensa no oficialista - uno podría preguntarse: ¿es que el Gobierno ha tratado de fortalecer, en todo este tiempo, la democracia sindical, la transparencia y el pluralismo del movimiento obrero; o por el contrario ha denegado hasta la personería jurídica a centrales obreras alternativas, ha hostigado al sindicalismo de izquierda, ha establecido alianzas con sectores sindicales enjuiciados por crímenes graves? Si las respuestas, en todos los casos, son las que uno presume, entonces la cuestión no es por qué ocurren hechos como el de este fin de semana, sino cómo vamos a evitar las violaciones futuras de derechos, que las estructuras creadas alimentan, cada día que pasa.

Fuentes: http://www.clarin.com/ edición impresa del 30 de marzo de 2011; http://seminariogargarella.blogspot.com/

Reflexiones emergentes de la Convención de México para la elaboración del futuro instrumento de La Haya en materia de contratación internacional *

Por José Antonio Moreno Rodríguez ** y María Mercedes Albornoz ***

A. Introducción

La "Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales" (CM) ha estado en vigor durante más de quince años. Elaborada en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos (OEA), constituye un instrumento de vanguardia en materia de contratación transfronteriza y fue aplaudida en prestigiosos círculos académicos internacionales[1]. No resulta extraño, pues, que sea particularmente tomada en cuenta en las discusiones sobre la futura regulación del tema, ya a escala global, en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado[2].-

La referida convención interamericana, firmada en México en 1994, se había inspirado, principalmente, en el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, firmado en Roma el 19 de junio de 1980[3] (CR), que con análogo contenido fue elaborado por los países de la Unión Europea (hoy convertido, con algunos cambios, en Reglamento Comunitario 593 de 2008, llamado "Roma I"[4]).-

Al CR se lo había calificado como una de las más exitosas concreciones conflictuales de los tiempos modernos[5], y se considera que la CM lo supera, por ejemplo, en cuanto a su apertura al derecho transnacional[6], liberada de cerradas ataduras "localistas". Los avances del instrumento interamericano fueron elocuentemente destacados al afirmarse que "algunos caminos conducen más allá de Roma"[7].-

Paradójicamente, la CM sólo fue ratificada por México y Venezuela. Esto puede deberse a la falta de información en cuanto a su contenido y en cuanto a las modalidades bajo las cuales las soluciones de esta convención podrían ser recibidas en los países del continente[8]. Adicionalmente, en círculos latinoamericanos se mostró cierta reticencia a recibir las soluciones modernas adoptadas por la CM.[9]

Fuente: http://www.diariojudicial.com.ar/

Desencuentros entre la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la administración pública en materia de contrataciones administrativas

Voces: CONTRATO ADMINISTRATIVO ~ CONTRATACIONES DEL ESTADO ~ PLIEGO DE BASES Y CONDICIONES ~ IGUALDAD DE LOS OFERENTES ~ LICITACION PUBLICA ~ RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PUBLICO ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE GOBIERNO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA

Autor: Rejtman Farah, Mario 

Publicado en: La Ley, Sup. Adm.2010 (agosto), 197

I. Introducción.- II. El pliego como ley del contrato.-- III. El principio de igualdad.-- IV. La licitación pública como procedimiento general de selección del contratista estatal.- V. La responsabilidad de los funcionarios públicos en materia de contrataciones.- VI. El principio de concurrencia.- VII. La publicidad de las actuaciones.- VIII. La necesidad que las contrataciones públicas sean transparentes.- IX. Las contrataciones públicas y la participación ciudadana.- X. Abrir nuevas discusiones. A modo de conclusión

I. Introducción 

Al momento de definir el título de este trabajo vacilamos respecto a si debíamos formularlo como un interrogante. Temimos incurrir en una imprudente generalización o exageración. Pero debemos admitir que la administración pública nos presenta un panorama bastante desolador cuando, con contumaz rebeldía, ignora en materia de contrataciones públicas, la fuerza de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante, indistintamente, CSJN o Corte Suprema).

Tal vez esta conducta no se refiere ni es sólo patrimonio exclusivo de esta materia. El comportamiento de la administración pública luego de dictadas por el Máximo Tribunal las sentencias recaídas en la causa “ Badaro, Adolfo Valentín c/ANSeS s/reajustes varios”  (1) respecto al reajuste o movilidad de las jubilaciones o la dictada en autos “ Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros”  (2) con relación al saneamiento del Riachuelo constituyen, en este sentido, una señal de alerta en la misma línea a la expuesta en el presente trabajo. Es una moderna versión de Hernán Cortes, cuando alzando sobre su cabeza la real cédula recibida de la Junta de Valladolid, afirmó que aquélla, aunque se acataba, no se cumplía.

Esta frecuente inobservancia, desconocimiento o violación de la doctrina judicial emanada de las sentencias dictadas por la CSJN constituye un nada despreciable testimonio de la conflictiva relación entre prácticas y normas, situación a la que se han referido diferentes autores (3), ignorándose así el rol que tiene el Poder Judicial como garante del mantenimiento de la ley.

La entidad de las interpretaciones efectuadas en diferentes materias por la CSJN es una cuestión no discutida en el ámbito del derecho administrativo, en tanto aquéllas constituyen, dado su origen, un modo privilegiado de concebir las regulaciones en materia de contratos públicos, con un innegable carácter imperativo. Afirma Agustín Gordillo que “ […] la jurisprudencia no es el conjunto de normas y principios imperativos contenidos en las decisiones de los órganos jurisdiccionales, sino las interpretaciones reiteradamente concordantes del orden jurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales”  (4). No es poco.

El derecho es una práctica social discursiva y las resoluciones de la Corte Federal, interpretándolo y aplicándolo, no son solo palabras. Nuestro propósito es analizar a partir de ello qué grado de influencia tienen o han tenido dichos pronunciamientos al momento en que la administración pública regula o resuelve aspectos relacionados con la contratación administrativa o al momento de seleccionar a un contratista estatal o en oportunidad de celebrar o ejecutar un contrato administrativo. En otras palabras analizar si resultan operativos o si funcionan en la realidad, la doctrina o las interpretaciones que surgen de la jurisprudencia de la CSJN y de qué modo han sido receptados por la administración pública algunos de los principios que emanan de sus fallos.

La conducta de ésta al momento de resolver cuestiones diversas vinculadas a las contrataciones públicas refleja la escasa incidencia que los fallos del Máximo Tribunal tienen sobre aquélla. Hemos seleccionado algunos ejemplos que pueden resultar muestra suficiente para fundar esta afirmación. Muchos tomados de la propia regulación de los contratos administrativos que a través del decreto delegado 1023/01 efectuara el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la delegación legislativa prevista en la Ley Nº 25.414.

Artículo completo en: https://docs.google.com/document/d/1Tdacn7axJ0M8LUjflfyrBDYK-hof9gKZEjDWsQyvS98/edit?hl=es