Voces: MEDIDAS CAUTELARES ~ PLAZO ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ PLAZO RAZONABLE ~ TELECOMUNICACIONES ~ LEY DE SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL ~ APLICACION DE LA LEY ~ ABUSO DEL DERECHO ~ CADUCIDAD DE MEDIDAS CAUTELARES ~ PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR ~ REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ~ PELIGRO EN LA DEMORA ~ CELERIDAD PROCESAL ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Autor: Cassagne, Ezequiel
Publicado en: LA LEY 10/05/2011, 10/05/2011, 1
En el último tiempo hemos visto que distintos miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación proponen en sus votos limitar la vigencia de las medidas cautelares que se obtienen en los procesos judiciales.
Así surgió del voto de la mayoría en la causa "Clarín", del 10 de octubre de 2010, por medio del cual la Corte si bien desestimó el recurso extraordinario presentado por Estado Nacional que pretendía revocar la medida cautelar que había suspendido la aplicación del artículo 161 de la ley de medios audiovisuales 26.522 (Adla, LXIX-E, 4136), esto es, la cláusula que fijaba a la actora un plazo de un año para desinvertir y vender sus canales y radios, obiter dictum aconsejó la fijación de un plazo razonable para la vigencia de la medida cautelar —ex officio o en su defecto, a pedido de parte— en el entendimiento que la sentencia de fondo podría demorar un tiempo excesivo, y ello permitiría a la actora excepcionarse por el simple transcurso del tiempo de la aplicación del régimen impugnado. Los jueces Argibay y Petracchi no adhirieron a este voto, y simplemente desestimaron el recurso extraordinario, por no dirigirse contra una sentencia definitiva o asimilable a tal.
Recientemente, en fecha 15 de marzo de 2011, la Corte dictó sentencia en la causa "Radio y Televisión Trenque Lauquen", en la que también desestimó un recurso extraordinario del Estado Nacional contra la medida cautelar dictada a favor de la actora en las dos instancias inferiores, por medio de la cual se ordenó al Estado Nacional que se abstuviera de autorizar la transferencia de una licencia de radiodifusión a dos empresas extranjeras en violación de lo dispuesto por la ley de radiodifusión 22.285 (Adla, XL-D, 3902), la ley de bienes culturales 25.750 (Adla, LXIII-D, 3817), y ahora la nueva ley medios audiovisuales 26.522.
En esta causa, el voto de los jueces Fayt, Argibay y Petracchi se limitó a declarar la inadmisibilidad del recurso por no dirigirse contra una sentencia definitiva. Pero los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni, además de desestimar el recurso del Estado por esa misma causal, vuelven a aconsejar la fijación de un plazo razonable de vigencia de la medida cautelar, de oficio o a pedido de parte. En este voto conjunto, que en esta oportunidad a diferencia del caso "Clarín" no logra mayoría, se sostiene, entre otras cosas, que la prolongación indefinida de una medida precautoria constituye una verdadera desviación del objetivo tenido en cuenta por el legislador al establecer el instituto cautelar; y que dicha situación no encuadra en la mala fe procesal, pero constituye un abuso del derecho que no debe ser tolerado por los magistrados.
Resulta importante destacar que el instituto cautelar importa una actividad preventiva que, por medio de una resolución temprana en el mismo proceso, asegura, en forma provisoria, que el transcurso del tiempo que demanda la labor jurisdiccional no perjudique o agrave el menoscabo sufrido al derecho que le asiste a la parte, situación que, de no resguardarse, podría provocar que la sentencia que luego se dicte resulte ineficaz.
En tal sentido, el fundamento de la garantía jurisdiccional cautelar se encuentra vinculado a una situación de urgencia que requiere una solución inmediata a los efectos de resguardar los derechos de los particulares frente a la lentitud del proceso judicial.
Por ello, conforme lo establece el Código Procesal Civil y Comercial, los jueces pueden conceder medidas cautelares en toda clase de juicio, siempre que el derecho fuere verosímil y existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible.
Ya hemos tenido oportunidad de comentar un proyecto de ley del año 2008 que pretendía obligar a los jueces a correrle en todos las casos traslado a la Administración antes del dictado de las medidas cautelares contra el Estado, y establecía otras exigencias inadecuadas que conculcaban el propio fundamento de éstas, es decir, la urgencia.
Sin embargo, ahora nos enfrentamos a una corriente jurisprudencial que atenta contra el instituto cautelar en sí mismo, en la medida en que se postula la fijación de un plazo de vigencia para el mantenimiento de una medida cautelar, escindiéndolo así de su razón de ser, de su propio cimiento, esto es, de la urgencia de una protección judicial y el grave peligro de que esa protección se demore.
Una idea semejante implica desconocer la finalidad del instituto cautelar, como garantía del principio de inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y sus derechos, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y del principio de la tutela judicial efectiva, consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica, de jerarquía constitucional.
En tal entendimiento, es impensado fijar en términos generales un "plazo razonable" para las medidas cautelares, que prescinda del peligro en la demora que motiva cada dictado. Es más, si en un caso concreto pudiera establecerse un plazo, la concesión realizada de dicha medida cautelar generaría dudas porque el peligro tendría que justificarse únicamente para cierto plazo de tiempo. ¿Y luego? O desaparece el peligro y la urgencia, lo que lleva a pensar si ciertamente existió o, lo que es peor aun, el ciudadano simplemente queda desprotegido y se frustra definitivamente su derecho.
No debe pasarse por alto que las medidas cautelares son hoy en día la herramienta más eficaz para controlar a la Administración Pública. Fijarles un plazo de vigencia desnaturalizaría un instituto importante dirigido a preservar la jurisdicción del Poder Judicial, tan caro a todo Estado de Derecho, y privaría a los administrados de una tutela efectiva por parte de los jueces.
En definitiva, la pregunta que debemos hacernos es: ¿hasta cuándo puede mantenerse vigente una medida cautelar? Si bien la respuesta la encontraremos en cada caso concreto, lo cierto es que puede establecerse un criterio general, que no podría ser otro que reconocer la vigencia de las medidas precautorias siempre que se mantengan las circunstancias que originaron su dictado, o sea, el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho, aun habiéndose modificado las causas.
Las medidas cautelares son accesorias, provisionales, in audita parte y fungibles. Su carácter provisional permite que subsistan mientras duren las circunstancias que las determinaron, y en cualquier momento puede disponerse su levantamiento. Es más, esta posibilidad no se encuentra limitada a la existencia de hechos nuevos, sino también a la valoración de los presupuestos requeridos para su dictado.
Calamandrei nos decía que las medidas cautelares no tienen un fin en sí mismo, se hallan ordenadas a asegurar la eficacia de una sentencia posterior. De esta forma, y siempre que se mantenga el peligro en la demora y verosimilitud del derecho, las medidas cautelares deberán garantizar el buen fin de ese proceso y deberán regir hasta la sentencia firme.
La lentitud del proceso judicial no debe beneficiar a ninguna de las partes. Ni a aquel que obtiene una medida cautelar ni a aquel que se ve perjudicado por su dictado. En todo caso, existe un código de rito que establece plazos de caducidad para garantizar la conducta procesal de las partes y cada parte se encuentra en condiciones, frente a la inercia de la otra, de impulsar el proceso. Al propio tiempo, los jueces podrán en cada caso concreto analizar el comportamiento procesal de las partes e incluso pueden condenar a pagar daños y perjuicios, si el requirente abusó o se excedió en el derecho que le ley otorga para obtener una medida cautelar.
Es un error centrar la preocupación en el plazo de vigencia de una medida cautelar. Por el contrario, el problema resulta ser el tiempo que depara cada proceso. Y en nuestro país, muchas causas suelen durar más de diez años, sobre todo si se recorrió una etapa probatoria importante. Los esfuerzos deben orientarse a acortar los plazos de los procesos, mediante la utilización de nuevas herramientas tecnológicas, y así generar una mayor eficiencia. En muchos casos, ni las medidas precautorias alcanzan a proteger el derecho de las partes frente a la eternidad de los procesos.
Por otra parte, si sólo se trata de proteger a la parte perjudicada por una medida cautelar, una alternativa interesante, que implicaría la modificación del Código Procesal por ley formal, sería establecer un plazo reducido de caducidad del proceso de fondo para aquella parte que haya obtenido una medida precautoria. Por ejemplo, reducir para estos casos la caducidad del proceso ordinario de seis meses a tres.
Pero como hemos dicho en otra oportunidad, es importante reconocer que nos debemos un código procesal contencioso administrativo que establezca reglas adjetivas claras, no sólo sobre el instituto cautelar, sino sobre todos los procesos contra el Estado. En ese marco se podría tratar este tema.
Hemos aludido a la Administración pública, porque no se nos escapa que la insistencia en la aplicación de un plazo a las medidas cautelares se ha dado en dos causas donde el Estado Nacional es demandado, referidas a la ley de medios audiovisuales, y otras leyes vinculadas. También reconocemos el ambiente generado en torno a la administración de justicia, y no podemos desoír los constantes agravios que ciertos funcionarios públicos o formadores de opinión efectúan contra los jueces que dictan medidas cautelares contra la Administración.
Es en este escenario donde los distintos estamentos de la sociedad deben contribuir al fortalecimiento de las instituciones republicanas, como la justicia, y más precisamente en este caso, el instituto cautelar que la preserva.
