Por Miriam Mabel Ivanega
I. La licitación pública: principio general de la contratación administrativa
El procedimiento de formación de la voluntad de la Administración Pública, en materia de contratos administrativos, denominado licitación pública, se instituye como principio general de su obrar.-
Por eso, aún cuando en la normativa legal omitiera instituirla como procedimiento obligatorio, en nuestra opinión se impone su aplicación en aras de preservar la transparencia y ética públicas, lo que reduce el campo de los sistemas de “libre elección”.-
Esta postura no ha sido pacífica, en la doctrina argentina, que discutido acerca de si la licitación pública es un principio, o si la autoridad administrativa puede elegir discrecionalmente a su cocontratante[1].-
Los defensores de este último enfoque, sostienen que –a la inversa de lo que expusimos- la regla general es la libre elección, es decir que frente a la ausencia de una norma expresa –genérica o específica- en contrario, la Administración tiene la facultad de seleccionar en forma directa y discrecional a su contratista “sin más limitaciones que las que resulten válidamente oponibles a la actividad administrativa discrecional”[2]. Este es el criterio del maestro Marienhoff, para quien la licitación pública es una excepción al principio de la libre elección, por eso corresponde cumplir con ese procedimiento si la norma exige.-
Por el contrario, quienes han propiciado la obligatoriedad de la licitación pública, entienden que a través de ella se aseguran la legalidad, moralidad, conveniencia y se limita la discrecionalidad[3].-
En el caso de la República Argentina, la ausencia de referencia expresa en la Constitución Nacional en cuanto al principio general, no ha impedido que la doctrina y la jurisprudencia interpretaran que ella surge, como regla general, de sus disposiciones[4].-
En realidad, la exigencia de procedimientos de seleccionabilidad autorizados por las normas, como lo indica el profesor Comadira (licitación, concurso), encuentran su base en la forma republicana de gobierno y en las exigencias éticas de los Estados modernos. Confirman esa tesitura, la Convención Anticorrupción de las Nacionales Unidas (UNCaC) y la Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)[5], que son el resultado de la creciente preocupación por estas prácticas, que afectan las transacciones internacionales y los gobiernos de todo el mundo.-
Estos instrumentos jurídicos, no son los únicos, ya que integran un bloque con otras convenciones y entidades, que tienden a contrarrestar los efectos nefastos de conductas irregulares y arbitrarias de los funcionarios públicos, por ejemplo la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OECD), la Convención para el Combate contra el Soborno a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales; de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.-
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, confirma este criterio, al sostener que: “El procedimiento de licitación pública ha sido instituido como regla general con el propósito de que la competencia entre las distintas ofertas permita a la Administración obtener los mejores productos al precio más conveniente y tiene a evitar la existencia de sobreprecios….”[6]. Sobre este aspecto, se volverá en párrafos posteriores, al abordar la relevancia del elemento forma en los contratos.-
A nivel legal, el actual régimen de contrataciones en el ámbito nacional (aprobado por decreto 1023/01), prevé en su artículo 24 que la licitación pública es la regla genérica de aplicación a los contratos regulados por esa norma, criterio que ya se encontraba contemplado en la ley de obras públicas (Ley 13.064).-
Ahora bien, la licitación pública es definida como el “modo de selección de los contratistas de entes públicos en ejercicio de la función administrativa, por medio del cual éstos invitan, públicamente, a los posibles interesados para que, con arreglo a los pliegos de bases de y condiciones pertinentes, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará la más conveniente al interés público”[7].-
No se trata de un acto complejo, sino de un procedimiento administrativo[8], es decir una serie de actuaciones que lleva a cabo la Administración pública, en el conjunto de formalidades y trámites que tiene que observar para emitir sus actos[9].-
A través de ella, se busca alcanzar un doble objetivo: proporcionar a las entidades gubernamentales, la posibilidad de realizar el negocio más ventajoso; y asegurar a los administrados la posibilidad de disputar la participación en esos negocios. Con ello, se atienden tres exigencias públicas; la protección a los intereses públicos y recursos gubernamentales (al procurar la oferta más satisfactoria); el respeto al principio de impersonalidad y la obediencia a los mandamientos de probidad administrativa[10].-
En ese marco, se acercaran reflexiones sobre ciertas reglas que, a nuestro entender, constituyen pilares de las contrataciones administrativas en la actualidad. Para ello, se hará referencia a normas vigentes en la República Argentina.-
