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sábado, 21 de agosto de 2010

EL SOFT LAW, ¿UNA FUENTE FORMAL MÁS DEL DERECHO INTERNACIONAL?

Por Luis Guillermo Colín Villavicencio
Licenciado en Relaciones Internacionales y Maestro en Derecho Comercial Internacional por el ITESM. Actualmente es Doctorando en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por el Instituto Universitario Ortega y Gasset de la Universidad Complutense de Madrid, España.

El presente artículo tiene la intención de establecer una posición clara y fundamentada a la siguiente pregunta: ¿Debería integrarse lo que comúnmente se conoce como Soft Law a las fuentes del derecho internacional?

Mi intención es, después de haber leído y analizado un buen número de referencias bibliográficas que, en algunos casos, someramente pasan sobre la pregunta en cuestión, ofrecer al lector un mapa general sobre los contenidos más importantes de dichas referencias bibliográficas y a la luz de esto elaborar unos comentarios propios que ayuden a expresar mi posición respecto al tema que motiva este trabajo.

A manera de introducción, la mayoría de las fuentes consultadas inician el tratamiento del Soft Law con intentos por definir el concepto y establecer marcos de referencia para situarlo dentro del amplio panorama del no Derecho, el Soft Law y el Hard Law.
Boyle explica que el término Soft law presenta una serie de posibles significados, pero son tres los relevantes desde la perspectiva del autor:
1) El Soft Law es no vinculante. El autor utiliza el término en ingles not binding para especificar la no vinculación de los instrumentos a los que se llame Soft law.
2) El Soft Law consiste en normas generales o principios, pero no en reglas.
3) El Soft Law es la ley que no es aplicable a través de una resolución vinculante de controversias. 

Kelly Calvo
Respecto al primer significado relevante, el autor opina que “cuando es usado en este sentido, el Soft law puede ser contrastado con el llamado Hard Law, el cual es vinculante. Los tratados son, por definición, siempre del tipo Hard Law porque son siempre vinculantes”[1]. Para el segundo significado, Boyle explica que el Soft Law se puede contrastar con las reglas, que envuelven clara y razonablemente obligaciones específicas que son en este sentido de Hard Law, y las normas o principios, que son más abiertas o generales en su contenido y significado pudiendo verse como más suaves (Soft Law). Y respecto al tercer significado, para Boyle es el carácter de la resolución de controversias lo que determina si estamos frente a un Soft o un Hard Law.

Donald Brown, director de la iniciativa para una Carta sobre la tierra, analizó también el tema del Soft Law por el amplio uso que éste ha tenido en acuerdos de tipo medioambiental. En su artículo establece que “...un documento Soft Law es no vinculante legalmente sobre las naciones que lo adoptan pero tales documentos son reconocidos de contener una serie de normas que las naciones deben observar aunque no estén obligados legalmente a ellos”[2]. Sobre esta afirmación de la obligatoriedad del Soft Law hablaremos más adelante, sin embargo es conveniente mencionar en este momento que se espera que las naciones firmantes de documentos de Soft Law realicen los esfuerzos necesarios para implementarlos y que éstos estén basados en el principio de buena fe.

Con una gran influencia en varios campos del derecho internacional, el Juez Baxter en su artículo “International law in her infinite variety”[3] menciona que en la actualidad los principios o reglas del derecho internacional tienen una existencia real y crean obligaciones para los Estados y los individuos, aunque no puedan ser aplicadas mediante sanciones. Pero, que “hay normas con diversos grados de persuasividad y consenso que son incorporadas en acuerdos entre Estados, pero que no crean derechos y deberes aplicables. Ellos pueden ser descritos como Soft Law en distinción al Hard Law, consistente en reglas de los tratados que se espera que los Estados lleven a cabo y cumplan con ellas”[4].
Baxter denota la inaplicabilidad del Soft Law en stricto sensu y lo distingue respecto a que son conformados de hecho, pero no bajo el principio de coerción de pacta sunt servanda o cualquier otra regla consuetudinaria del derecho internacional. En este punto coincide Hillgenberg en su artículo “A fresh look at Soft Law”[5] al afirmar que las partes en un acuerdo que no es un tratado (non-treaty agreement) excluyen, ambas, la aplicación del derecho internacional de los tratados, particularmente su principio central de pacta sunt servanda, y por lo tanto también las consecuencias legales nacientes del incumplimiento de sus compromisos clave. A este grado, los acuerdos no son gobernados (como lo establece el artículo 2(1)(a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados) por el derecho internacional.

Me parece pertinente establecer algunas conclusiones preliminares a la luz de las elaboraciones teóricas de los autores arriba señalados. Existe una clara diferencia entre los acuerdos de Soft Law y Hard Law; a saber, la categorización de estos últimos en forma de tratados y por lo tanto su característica de vinculabilidad, pacta sunt servanda y regulación mediante la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Estas conclusiones preliminares nos sirven para discutir, de entrada, una probable respuesta a la pregunta en cuestión en el presente trabajo. La misma Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados habla sobre las fuentes en derecho internacional y menciona a la costumbre y los tratados como sus fuentes básicas. En este sentido, los tratados y la costumbre se encuentran relacionados al ser los tratados codificadores de dicha costumbre, pero también codificadores de un desarrollo progresivo del derecho internacional. Ambos, la costumbre y los tratados, se encuentran bajo el principio de coerción, cuestión fundamental en la que al hablar de Soft Law es imposible aplicárselo porque precisamente su carácter es evitar el “pavor” de los Estados al principio de la coerción y por lo tanto facilitar la negociación y el diálogo de instrumentos que de otra manera serían materialmente imposible siquiera de centrar su propósito y alcances. A este elemento sobre la coerción se le añade el de la voluntad de los Estados, sin embargo lo dejaremos para las conclusiones finales al considerarlo pieza fundamental para establecer una posición mas elaborada a la pregunta en mención.

Como afirma el Prof. A. Del Valle, al hablar de acuerdos Soft Law nos encontramos ante la necesidad de enmarcar dichos acuerdos en algunas características propias para evitar englobar otro tipo de acuerdos en la bolsa del Soft Law. En este sentido, Boyle ejemplifica las formas que puede tomar el Soft Law en el plano internacional, “pudiendo incluir declaraciones de una conferencia intergubernamental (como la de Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo); las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (como las que involucran el espacio, la descolonización o la soberanía permanente de los recursos naturales); o códigos de conducta, directrices y recomendaciones de organizaciones internacionales (como las de la IAEA, IMO, UNEP o la FAO)”[6]. Siguiendo con Boyle, el efecto legal de estas formas de Soft Law es no necesariamente el mismo, sin embargo si tienen como característica común el estar negociados cuidadosamente y con declaraciones preparadas con delicadeza, algunas encaminadas a tener algún valor normativo pese a su no vinculabilidad[7].

En un artículo de Dinah Shelton para la American Society International Law, se establece que el Soft Law es usado más frecuentemente en algunos campos del derecho internacional que en otros. Principalmente, “en áreas como el medio y los derechos humanos más que en comercio y el control de armas”[8].

Algunos autores se encuentran cercanos a la idea de aceptar al Soft Law como una fuente de derecho internacional al argumentar que los acuerdos de éste tipo constituyen herramientas para el desarrollo futuro del derecho internacional mediante la construcción de una opinio juris[9].

En cambio otros autores centran su análisis en la relación Soft-Hard Law y su correspondencia. Es así que para Fastenrath “el fenómeno del Soft Law realiza una función invaluable. Permite los acuerdos a nivel mundial con contenido de Hard Law, en lo cual limita la esfera de la autodeterminación subjetiva”[10]. En la opinión de Hillgenberg, solo se puede hablar acerca de las posibles consecuencias que el derecho internacional fija a los acuerdos no vinculantes de hecho, pero no como una fuente. Sin embargo, “tales acuerdos pueden ser “práctica subsiguiente”, como esta definido en el artículo 31(3)(b) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, para ser tomados en cuenta en la interpretación de un tratado”[11]. En este tenor, Shelton explica que algunos instrumentos de Soft Law pueden contener contenidos normativos específicos que son más fuertes (harder) que algunos compromisos “Soft” de ciertos tratados. Otros instrumentos no vinculantes pueden no tener la intención de tener un efecto normativo, pero son promovedores, sirviendo como catalizador de acciones futuras[12].

El profesor de derecho internacional de la Universidad de Northwestern, A. D´amato nos recuerda que “...no hay negación que en cualquier identificación del contexto internacional de la línea divisoria entre derecho y no derecho constituye una tarea desafiante, dada la naturaleza del proceso de creación del derecho internacional con frecuencia informal y esencialmente descentralizado. Pero cualquier conceptualización del complejo y múltiple indicio del derecho internacional en términos de Hard vs. Soft law es inherentemente problemático”[13].

Volviendo con Shelton, en su escrito se hace la pregunta que motiva este trabajo sobre si debe incluirse el Soft Law como una fuente del derecho internacional, a lo cual responde que “Ab initio, sin embargo, tomamos el punto de vista de que el derecho internacional es creado a través de los tratados y la costumbre, y por lo tanto el Soft Law no es legalmente vinculante per se”[14]. No obstante esta negativa a la inclusión del Soft Law a las fuentes del derecho internacional, Shelton afirma más adelante en su escrito que “mientras que la sistematización y la interpretación de reglas y principios es crucial, primero es necesario identificar el proceso por el cual esas reglas y principios son creados mediante autoridad. Si los estados espectan conformidad (compliance) y de hecho se conforman con esas reglas y principios, contenidos en instrumentos de Soft Law, de igual forma en la que están contenidos en las normas de los tratados y la costumbre, entonces tal vez el concepto de derecho internacional, o la lista de las fuentes del derecho internacional requiere una expansión”[15].

En la misma línea que Shelton, Zemanek aporta al debate que “hay amplia evidencia para mostrar que el artículo 38 (del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que hace referencia a que fuentes de derecho internacional aplicará a las disputas sometidas a su consideración) no es exhaustivo. Esto esta claramente demostrado por los actos autorizados de los órganos internacionales o los actos legales unilaterales. Estos ejemplos apoyan la sumisión de que el artículo 38 el Estatuto de la ICJ no describe un sistema cerrado de creación de leyes. Por lo tanto no se pueden realizar conclusiones de ello acerca del carácter vinculante o no vinculante de las reglas de conducta que son generadas de forma distinta”[16]. Sobre esta cuestión, para el autor lo que realmente parece distinguir el Soft Law del Hard Law es el tipo de relaciones que las partes vislumbran para el futuro.

Haciendo un balance de las posiciones adoptadas en la bibliografía aquí presentada, me parece que la pregunta en cuestión debe ser contestada en sentido negativo, es decir, que el Soft Law como tal no debe ser incluido como fuente del derecho internacional. Retomando las conclusiones preliminares antes expresadas, quisiera añadir una cuestión importantísima al momento de hablar de las fuentes del derecho: la voluntad de los estados. En los instrumentos de Soft Law no hay voluntad por parte de los estados a obligarse en forma alguna. Sin embargo, en el derecho consuetudinario y en los Tratados si existe una voluntad a obligarse por parte de dichos Estados. Es por esta cuestión que el Soft Law no debería incluirse dentro de las fuentes del derecho internacional. La voluntad de un Estado a obligarse o no debe ser respetada y expresada en los mecanismos e instrumentos ya establecidos (costumbre y tratados).

Por último quisiera hablar sobre el futuro del Soft Law y sus probables consecuencias. Si bien, los Estados y las organizaciones internacionales han utilizado con mayor frecuencia instrumentos de Soft Law para conseguir consensos o avances en acuerdos sobre los que un instrumento de Hard Law sería muy difícil de adoptar, la mayoría del Soft Law no puede ser completado de ninguna manera efectiva y esto tendrá un gran costo en el largo plazo. En este sentido, el uso excesivo del Soft Law, que es dictado por ciertas exigencias obligatorias[17], puede ultimadamente debilitar el sistema completo de creación de leyes internacionales.

BIBLIOGRAFÍA
Consultado el 13/02/2003.
  • Boyle. A.E. “Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, I.C.L.Q. Octubre 1999, pp. 901-913
  • D´amato, Anthony. “Soft Law” Chapter 5 pp. 55-60. En línea: http://anthonydamato.law.northwestern.edu/IELA/Intech05-2001-edited.pdf
  • Hillgenberg, Hartmut. “A fresh look at Soft Law”, E.J.I.L. 1999 No. 3, pp. 499-515
  • Shelton, Dinah. “Law,Non-Law and the problem of “Soft Law””. A.S.I.L. En línea: http://www.asil.org/shelton.pdf Consultado el 13/02/2003
  • U.Fastenrath “Relative Normativity in International Law” E.J.I.L. (1993), 305-40
  • Zemanek, Karl. “Is the term “Soft Law” convinient?”. en Liber Amicorum Professor Seidl-Hohenveldern, Kluwer, 1998, pp. 843-862

[1] Boyle. A.E. “Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, I.C.L.Q. Octubre 1999, pp. 901-913. Sin embargo establece que si la cuestión es si un acuerdo es vinculante o no representa una pregunta difícil de contestar. Mas aún, “un acuerdo que involucra Estados puede ser vinculante aún y cuando no sea un tratado, entonces la distinción entre Acuerdos Soft y Hard es no una simple similitud de la distinción entre tratados y no tratados”. p. 901[]
2 Brown, Donald. “The Earth Charter as an International “Soft Law”. En línea: http://www.earthcharter.org/resources/speeches/brown.htm Consultado el 13/02/2003.
Desde la perspectiva del autor, el Soft Law se ha desarrollado ampliamente para las siguientes cuestiones: a) como un primer paso para compromisos vinculantes internacionales; b) como una base para llevar la responsabilidad de las naciones y por lo tanto, cambiar la conducta de los gobiernos aún si su incorporación en tratados vinculantes no ha sido considerada; c)como una base legal para resolver disputas de cuestiones internacionales y, d) como una forma flexible de desarrollar estándares internacionales.[]
3 Baxter. R.R... “International Law in “her infinite variety””, I.C.L.Q. 1980, pp. 549-566. La tesis principal del autor es que las diferencias entre acuerdos vinculantes y no vinculantes “no son cualitativas pero cuantitativas y por consiguiente, que normas diferentes llevan consigo una variedad de impactos y efectos legales diferidos.” p. 563[]
4 Baxter. R.R. “International Law in “her infinite variety””, I.C.L.Q. 1980, pp. 549-566. Respecto al Soft Law, afirma que en los años recientes los Estados han llevado a cabo, en un gran número de ocasiones, la preparación de instrumentos que deliberadamente no crean obligaciones legales pero que tienen la intención de crear presiones e influir en la conducta de los Estados y establecer nuevas rutas en el desarrollo del derecho internacional.[]
5 Hillgenberg, Hartmut. “A fresh look at Soft Law”, E.J.I.L. 1999 No. 3, pp. 499-515[]
6 Boyle. A.E. “Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, I.C.L.Q. Octubre 1999, pp. 901-913[]
7 En este sentido, Boyle explica que también los caracteriza “el compromiso de buena fe y en muchos casos su deseo de influenciar en la práctica de los Estados como un elemento de desarrollo progresivo y creación de leyes (law-making). De esta forma es que los acuerdos Soft Law, y por lo tanto no vinculantes, no son tan diferentes de aquellos tratados multilaterales que sirven para los mismos propósitos de creación de leyes”. p. 902[]
8 Shelton, Dinah. “Law,Non-Law and the problem of “Soft Law””. A.S.I.L. En línea: http://www.asil.org/shelton.pdf Consultado el 13/02/2003. Gran parte de los comentarios expresados por Shelton surgieron en el Workshop sobre Soft Law organizado por la A.S.I.L. del 8 al 10 de Mayo de 1996. En él se concluyeron varias cuestiones respecto al Soft Law: 1) las normas no vinculantes tiene un complejo y potencial impacto en el desarrollo del derecho internacional; 2) la participación de los actores relevantes en la creación de las normas lleva a una mayor conformidad o práctica estatal (compliance); 3) La creación de leyes internacionales (law-making) en si ha cambiado con el paso del tiempo. Donde alguna vez fue enteramente consuetudinario de origen, la creación de tratados (bilaterales y luego multilaterales) ha sido visto como la forma predominante de creación de las leyes en el mundo moderno; 4) El Soft Law puede ser substituto del Hard Law cuando un acuerdo sobre Hard Law no puede ser alcanzado y por lo tanto puede ser conseguido a través del Soft Law; 5) Al final, el sistema legal internacional parece ser complejo, con una red dinámica de interrelaciones entre Hard y Soft Law, regulación nacional e internacional, y varias instituciones que buscan promover la reglamentación de la ley. En este sistema, el Soft Law esta jugando crecientemente importantes y variados roles.[]
9 Véase Zemanek, Karl. “Is the term “Soft Law” convinient?”. en Liber Amicorum Professor Seidl-Hohenveldern, Kluwer, 1998, pp. 843-862. De acuerdo con Zemanek, “El futuro muestra que los Estados actuarán en una manera que confirme la opinio juris expresada o que adopten una convención multilateral enarbolando dichos principios declarados. Si este fuera el caso, el instrumento de Soft Law representará un elemento en el respectivo proceso de creación de leyes. Si esto no fuera así, el instrumento solo será un interés histórico. Estos acuerdos son evidencia de un paso en la creación de las normas”. p. 859; Véase, Hillgenberg, Hartmut. “A fresh look at Soft Law”, E.J.I.L. 1999 No. 3, pp. 499-515. Según el autor, “...indiscutiblemente, un acuerdo no vinculante no puede producir directamente derecho internacional consuetudinario, pero puede contribuir a su creación como una opinio juris emergente”. []
10 U.Fastenrath “Relative Normativity in International Law” E.J.I.L. (1993), 305-40 citado en Zemanek, Karl. “Is the term “Soft Law” convinient?”. en Liber Amicorum Professor Seidl-Hohenveldern, Kluwer, 1998, p. 860. Zemanek argumenta que “...otra importante función del Soft Law es su rol en la construcción de Hard Law en la interpretación de tratados y en la aclaración de reglas consuetudinarias” p. 860[]
11 Hillgenberg, Hartmut, op. Cit.[]
12 Shelton, Dinah, op. Cit. Ella misma afirma que “la línea entre derecho y no derecho puede parecer difusa. Los mecanismos de los Tratados están incluyendo más obligaciones Soft, como por ejemplo los esfuerzos para promover la cooperación. Los instrumentos no vinculantes en cambio están incorporando mecanismos supervisores que se encuentran tradicionalmente en los textos de Hard Law”. p. 10[]
13 D´amato, Anthony. “Soft Law” Chapter 5 pp. 55-60. En línea: http://anthonydamato.law.northwestern.edu/IELA/Intech05-2001-edited.pdf []
14 Shelton, Dinah, op. Cit, p. 6 Sin embargo afirma que la cuestión entonces es si es o no necesario que una norma este contenida en un instrumento legalmente vinculante para que sea aceptado como vinculante (pacta).[]
15 Ibidem, p. 11[]
16 Zemanek, Karl, op.cit. p. 844. Sin embargo el autor más adelante establece su posición respecto a la pregunta en cuestión que nos atañe y opina que “...el análisis realizado anteriormente muestra que la pregunta a la posible aplicabilidad del Soft Law es solamente relevante con respecto a los compromisos extra legales. Los compromisos políticos, económicos y sociales son efectivamente realizados cuando están basados en un interés y reciprocidad mutuos. Una desviación de dichos compromisos puede tener consecuencias políticas o económicas mucho más severas que las consecuencias legales, especialmente en caso un caso de reciprocidad material” p. 861[]
17 A saber, 1) evitar compromisos formales y visibles; 2) evitar el proceso de ratificación; 3) ser capaz de renegociarse o modificarse según las circunstancias también; 4) conseguir un resultado. En estos momentos en los que el unilateralismo en las relaciones internacionales se ha instalado y ha provocado que el consenso y el dialogo entre los Estados sea cada vez más difícil, los acuerdos de tipo Soft Law proporcionan velocidad, simplicidad, flexibilidad y privacidad para resolver las materias más urgentes en las que la cooperación internacional debe actuar.

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