Voces: DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ PODER EJECUTIVO ~ PODER EJECUTIVO NACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER JUDICIAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ REVISION JUDICIAL ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
Autor: Ibarlucía, Emilio A.
Publicado en: LA LEY 02/06/2010, 02/06/2010, 8
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2010-05-19 ~ Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto.558/02-SS - ley 20.091
El reciente fallo de la Corte Suprema "Consumidores Argentinos c. EN-PEN - DTO. 558/02 - ley 20.091 s. Amparo" del 19 de mayo pasado, como no podía ser de otro modo, ha sido recibido como una bocanada de aire fresco en nuestro deteriorado sistema institucional, elogiado por la prensa y por la doctrina constitucionalista en general.
Ha venido a ratificar expresamente — con otra composición del tribunal— la doctrina que se plasmara en el casos "Verrochi" del 19/08/1999, (1) y que, con motivo de los controvertidos DNU que crearan el "fondo del Bicentenario", (2) los jueces de primera instancia y la Sala de Feria de la Cámara N. Contencioso Administrativa Federal (3) aplicaran rigurosamente durante los meses de enero a marzo pasados.
La Corte ratifica lo que nunca debió merecer duda alguna: con cita de los discursos de convencionales constituyentes durante la Convención Reformadora de 1994, dice que los DNU se incorporaron en la Constitución con el objeto de limitar y no de ampliar la práctica seguida en el país hasta el momento en la materia. Expresa, en tal sentido, que, entre sus objetivos, la reforma se propuso "atenuar el presidencialismo", "modernizar y fortalecer el Congreso" y "fortalecer los mecanismos de control"; todo ello con el fin de "perfeccionar el equilibrio de poderes". (4)
El fallo recuerda que las constituciones se dictan con la finalidad de establecer reglas perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlas frente a las previsibles mudazas de opinión, y que la división de las funciones del Estado y el control recíproco de poderes no habilitan al Poder Ejecutivo a sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halle sujeto al control judicial.
Pero no son estos conceptos básicos y elementales de derecho constitucional los que motivan estas líneas. Me interesa destacar la clara reafirmación que hace la sentencia en los considerandos 11 a 13, en cuanto a la atribución del Poder Judicial (5) de evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justifica la adopción de estos decretos de excepción.
Esto es de suma importancia dado que, en la doctrina, siempre existió una discrepancia acerca del alcance del control judicial sobre los presupuestos fácticos que habilitan al ejercicio de determinadas atribuciones por parte de los órganos del Estado.
Hace treinta años se suscitó una interesante polémica entre Carlos María Bidegain (6) y Germán Bidart Campos. (7) El primero sostuvo que el control judicial no era el único existente, ya que también existía el control político, que se llevaba a cabo por los órganos políticos de gobierno (Congreso y Presidente) y por el proceso electoral. A su juicio, ello implicaba un control político exclusivo, que abarcaba globalmente a las denominadas cuestiones políticas no justiciables, y en esta materia distinguía: a) las referidas al ejercicio de facultades inherentes a la práctica de toda competencia; b) las atingentes a la interpretación de normas constitucionales referentes a la organización, procedimientos y prerrogativas de los órganos políticos, y c) las concernientes a la interpretación de normas constitucionales que condicionan el ejercicio de algunas atribuciones conferidas a los órganos políticos, al acaecimiento de determinadas situaciones fácticas de compleja estructura.
Respecto de estas últimas — hipótesis que nos interesa para este trabajo— ejemplificaba Bidegain con las circunstancias fácticas que debían darse para que se declarara la guerra, el estado de sitio, la intervención federal a una provincia, la declaración de utilidad pública para la expropiación, la aplicación de impuestos directos en todo el país, etc., y decía que se trataba de situaciones complejas sobre las que cabían opiniones discrepantes, toda vez que estaban en juego criterios de conveniencia, necesidad u oportunidad. Aun cuando la Constitución previera los presupuestos fácticos que debieran darse para que los órganos políticos hicieran uso de las herramientas señaladas, el Poder Judicial — sostenía— no podía entrar a juzgar sobre el uso de esas atribuciones, lo cual no quería decir que no tuvieran las respectivas normas constitucionales importancia alguna, sino que tenían un alto valor político, dado que permitían a la ciudadanía juzgar la conducta de sus gobernantes, lo que hallaba solución en los procesos políticos.
A estas observaciones respondió Bidart Campos — implícitamente aludido por Bidegain— que nunca se le había ocurrido que los jueces pudieran reemplazar el criterio de los órganos políticos en ejercicio de sus competencias, sino que, cualquiera fuera el criterio por ellos elegido, si su materialización en un acto o en una norma transgredía a la Constitución, había cuestión constitucional justiciable. En definitiva, que no debía llamarse cuestión política no justiciable a aquella en la que faltara la materia propia de la cuestión constitucional. Pero — aclaraba— "…Cuando una competencia depende para su ejercicio válido de una causa que la condiciona y que está determinada por la Constitución, la Constitución queda violada si la competencia se usa faltando la causa. Y si queda violada, hay materia propia de una cuestión constitucional que es susceptible de ser ventilada en juicio y que se debe someter a control judicial de constitucionalidad".
Recuerdo esta vieja polémica porque, recuperadas las instituciones democráticas en 1983, la cuestión se planteó en reiteradas oportunidades respecto de diversos conflictos que no es del caso reseñar en estas líneas. (8) Sí nos interesa comentar cómo fue en un principio interpretado el art. 99 inc. 3 de la Constitución reformada en 1994.
El primer caso en que la Corte Suprema se pronunció fue en el controvertido fallo "Rodríguez, Jorge s/Cuestión de competencia" del 17/12/97 (9) — más conocido como el "caso de los aeropuertos"— , que provocó una verdadera conmoción en el ámbito jurídico-constitucional. (10)
Recordemos que se trató de un caso en que un grupo de legisladores obtuvieron una medida cautelar contra un DNU que había convocado a licitación para la privatización de los aeropuertos. El entonces Jefe de Gabinete Jorge Rodríguez se presentó directamente ante la Corte planteando un conflicto de poderes (o que, en su caso, que el Tribunal entendiera por vía de un "per saltum"), (11) para que se quitara la causa al juez de primera instancia y se revocara la medida. La Corte acogió el planteo argumentando que se había suscitado un conflicto de poderes, ya que, luego de la reforma de 1994, los DNU estaban sometidos al control del Congreso — por imperio del 4to. párr. del inc. 3 del art. 99— y no de los jueces. (12) En sus argumentos, los jueces disidentes Belluscio, Fayt, Petracchi y Bossert dijeron que el razonamiento era injustificable, dado que ello llevaba a concluir que luego de la reforma de 1994 estábamos peor. Es decir, no se cuestionaba antes (aún con la doctrina del fallo "Peralta" de 1990) (13) que los jueces podían controlar el ejercicio de facultades legislativas por el P.E., y ahora parecía que ello estaba "ab initio" excluido.
Rodolfo Carlos Barra se constituyó en la excepción entre los autores, dado que defendió el fallo de la Corte en un interesante trabajo. (14) Sostuvo que en el lenguaje de la Constitución de 1994 había un menor "dramatismo" para definir las circunstancias de excepción que debían darse para que el Ejecutivo pudiera dictar DNU que en el precedente de "Peralta". Mientras que en este fallo la Corte había exigido que existiera una "situación de grave riesgo social" que pusiera en peligro la unidad nacional, para el constituyente de 1994 bastaba que hubiera una situación de excepción; o sea, no ordinaria o conforme al curso regular de la vida social. En segundo lugar — expresó— el reformador impuso como condición la imposibilidad de seguir el trámite legislativo ordinario, determinado por la misma razón de urgencia, lo que implicaba que había ampliado las facultades colegislativas del Poder Ejecutivo, ya que podía instar la acción del Congreso a través del DNU. El P.E. había pasado a tener mayor "libertad" que antes para recurrir a este remedio.
Pero el autor citado no se limitó a señalar esta ampliación de facultades del Ejecutivo. Destacó que, según el fallo de la Corte, existiendo un "caso", los jueces podían controlar el cumplimiento de los requisitos formales, pero superado este tema, lo demás era una cuestión de oportunidad, mérito o conveniencia exento del control judicial. Es decir, no sólo las razones que hubieran motivado al Ejecutivo a dictarlo, "sino también la condición de habilitación del ejercicio de la atribución presidencial", o sea, "la excepcional razón de necesidad y urgencia", que conforme a la Constitución era una cuestión de valoración política. Dictado un DNU se generaba una relación entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo de naturaleza institucional, por definición de naturaleza no justiciable. "No puede la definición de la condición habilitante para el dictado del DNU — sostuvo— quedar sometida (en nuestro régimen de control difuso de constitucionalidad) a sentencias quizás contradictorias, vinculadas con los casos concretos traídos a conocimiento de distintos jueces que deberán merituar diferentes datos circunstanciales. La aceptación o rechazo de la existencia de la necesidad y urgencia es una atribución privativa del Congreso. Así lo es claramente luego de la reforma de 1994…".
La doctrina del caso "Rodríguez" — bien desarrollada por Barra— fue dejada de lado felizmente por la Corte al año siguiente en el fallo "Verrocchi", al sostener el tribunal expresamente que era atribución del Poder Judicial evaluar los presupuestos fácticos que justificaban la adopción de los DNU. Sin embargo, durante la crisis por los decretos de "desendeudamiento" de principios de este año parecía que el tema no estaba claro. Representantes del oficialismo — en consonancia con los argumentos de "Rodríguez" y de Barra— sostuvieron públicamente que los criterios o razones que habían guiado el dictado por el Ejecutivo del DNU no podían ser revisados por los jueces (cuestionando las medidas cautelares que se dictaron), y hasta parecía que los dirigentes de la oposición no lo tenían muy claro dado que decían que hacía falta que la Corte se pronunciara.
El fallo "Consumidores Argentinos" viene a saldar definitivamente la discusión. Dice la Corte que, si desde antiguo viene sosteniendo que le corresponde a los jueces evaluar la concurrencia de una genuina situación de emergencia contemplada por el legislador, (15) con mayor razón debe hacerlo respecto de las circunstancias de excepción invocadas unilateralmente por el P.E. para dictar un DNU. Y más adelante expresa que, una vez admitido ello, "cabe descartar de plano los criterios de mera conveniencia del P.E. que, por ser siempre ajenas a circunstancias de mera necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos material por medio de un decreto".
A continuación la Corte recuerda las dos circunstancias expuestas en "Verrocchi" que pueden considerarse excepcionales, habilitantes del dictado de DNU según el art. 99 inc. 3 de la C.N.: 1) que sea imposible seguir el trámite ordinario de sanción de las leyes por no poder reunirse el Congreso por razones de fuerza mayor (acciones bélicas o circunstancias naturales); 2) que la situación sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente en un plazo incompatible con el que demanda dicho trámite. Analizando el caso en particular, destaca también que lejos puede considerarse como situación excepcional la que demande la modificación de una ley de carácter permanente.
Los votos de los ministros que se pronunciaron por sus propios fundamentos no cambian lo sustancial de lo señalado en cuanto al control judicial de los presupuestos fácticos habilitantes para el dictado de DNU.
La Dra. Highton se preocupa por destacar que no se pierde de vista que el decreto en cuestión fue dictado en el contexto de una de las crisis más agudas de la historia argentina, pero que el Estado Nacional en el curso del proceso no ha aportado elementos justificantes del uso de tal herramienta.
El Dr. Maqueda enfatiza que los actos emanados del P.E. en uso de la atribución del art. 99 inc. 3 de la C.N., sólo pueden identificarse con una ley a partir de su ratificación por el Congreso, afirmación esta importante, dado que durante la crisis institucional de este año, se oyó a muchos representantes del oficialismo hablar de los DNU llamándolos leyes, amparados por su vigencia mientras no fueran expresamente derogados mediante el procedimiento previsto por la ley 26.122. Este ministro va más allá, ya que parece sostener que la Constitución excluye la aprobación ficta o tácita de los DNU por el Congreso. Con cita de Bidart Campos, Miguel Ekmekdjian y Alberto Spota defiende la atribución del Poder Judicial de controlar las razones de necesidad y urgencia invocadas por el P.E.
La Dra. Argibay también va más lejos, dado que dice que cualquier disposición de carácter legislativo debe reputarse "prima facie" inconstitucional, presunción de suma importancia dado que obliga al órgano emisor a demostrar en juicio que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida por la Constitución. Frente al hecho de que el DNU cuestionado en el caso concreto había sido dictado antes de la ley 26.122, dice la jueza que se inclina por la interpretación de que antes de la existencia de la ley reglamentaria exigida por la norma constitucional, el P.E. no podía dictar DNU, dado que es la que más se compadece con la intención del constituyente de 1994 de cambiar el estado de cosas reinante hasta ese momento.
El Dr. Petracchi se remite a su voto en "Verrochi" donde sostuvo que antes de la sanción de la "ley especial" exigida por el art. 99 inc. 3 no podía el Ejecutivo dictar DNU. (16)
En definitiva, ha quedado expresamente ratificado y reforzado por el fallo comentado que, independientemente del control que el Congreso debe hacer del dictado de DNU por el P.E., los jueces deben ejercer sus facultades de control que alcanzan a la evaluación de los presupuestos fácticos contemplados por la norma constitucional. No se trata, entonces, de un mero control de la validez formal (17) como alguna vez se pretendió.
(1) Fallos: 322:1726. A mi juicio la Corte podría haber mencionado también el fallo "Risolía de Ocampo" del 2/08/2000 (Fallos: 323:1934) — que declaró la inconstitucionalidad del decr. 260/07 sobre emergencia del transporte público de pasajeros— , dado que cuatro votos hicieron referencia expresa a la doctrina de "Verrochi" y el restante (primer voto) se fundó en argumentos compatibles con la misma.
(2) Decretos 2010/2009 y 298/2010 (Adla, LXX-A, 172).
(3) Causa "Morales, Gerardo c. E.N. s. Amparo".
(4) Conforme al Núcleo de Coincidencias Básicas de la ley 24.309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional, y los pactos políticos que le dieron nacimiento.
(5) El considerando 11 dice "es atribución de este Tribunal…". Debió decir "del Poder Judicial", como destaca luego el considerando 12, al decir "autoriza al Poder Judicial a verificar…", dado que son todos los jueces los que tienen tales facultades en un sistema de control judicial difuso de constitucionalidad. Ello, por lo demás, surge de los fundamentos del fallo.
(6) "Control judicial y control político de constitucionalidad en la Argentina", ED, 87-579.
(7) "Algunas reflexiones sobre el control de constitucionalidad en la Argentina", ED, 88-925.
(8) Destaco que postura de Bidart Campos pareció tener expresa acogida legislativa al sancionarse la ley 23.098 de Hábeas Corpus en 1984, ya que en su art. 4 inc. 1 habilitó a los jueces a comprobar "la legitimidad de la declaración del estado de sitio", pero la Corte Suprema en el caso "Granada" del 3/12/85 (LA LEY, 1986-B, 221) interpretó que sólo implicaba la verificación de si se habían cumplido los requisitos formales para su dictado (en caso de ataque exterior: por el P.E. con acuerdo del Senado, art. 86 inc. 19; en caso de conmoción interior, por el Congreso, salvo que estuviera en receso, art. 67 inc. 26 C.N.).
(9) Fallos: 320:2851 y LA LEY, 1997-C, 879. (10) Ver, entre otros, el comentario de Humberto Quiroga Lavié, "La sentencia de la Corte Suprema en la causa de los aeropuertos. Clave para entender el desequilibrio institucional de los argentinos", LA LEY, 6/03/1998.
(11) Invocando el precedente de la causa "Dromi" conocido también como la causa de "Aerolíneas Argentinas" (Fallos: 311: 1762, y LA LEY, 1989-B, 320).
(12) Dejando de lado la viabilidad de que la Corte se introduzca en una cuestión así por vía de "per saltum" o invocando un conflicto de poderes, es de señalar que le hubiera alcanzado al alto tribunal con decir que los legisladores accionantes no tenían legitimación activa para cuestionar la medida por vía del amparo promovido (o sea, que no había caso judicial), cosa que dijo pero no fue el argumento principal del fallo.
(13) Fallos: 313: 1513.
(14) "Decretos de necesidad y urgencia. El caso ‘ Rodríguez’ ", LA LEY, 29/04/1998.
(15) Con cita de "Ercolano", "Avico", "Nadur", "Videla Cuello", "Rinaldi" (LA LEY, 1991-D, 518; 2007-B, 415).
(16) Es de señalar que el Dr. Petracchi no se pronunció respecto de los DNU dictados con motivo de la crisis económica de 2001-2002 por excusarse desde un principio.
(17) Que haya mediado acuerdo general de ministros y elevación en el plazo de diez días por el Jefe de Gabinete a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso.
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