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lunes, 30 de mayo de 2011

La justicia americana puso freno al Proyecto “Google Books” ("The Authors Guild et al., c. Google Inc.")

Voces: DERECHO COMPARADO ~ PROPIEDAD INTELECTUAL ~ CONVENIO EXTRAJUDICIAL ~ LIBRO ~ INTERNET ~ SITIO WEB ~ DERECHOS DE AUTOR ~ ACCION DE CLASE ~ EDITORIAL ~ FONDO COMPENSADOR ~ PROCEDIMIENTO CIVIL ~ PROCESO COLECTIVO ~ BIBLIOTECA ~ PUBLICACION EN SOPORTE MAGNETICO ~ EDICION DE LIBROS ~ EXHIBICION DE LIBROS ~ NOTIFICACION ~ USO INDEBIDO ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ REGISTROS PUBLICOS ~ MONOPOLIO ~ DEFENSA DE LA COMPETENCIA ~ AUTOR DE LA OBRA ~ LICENCIA DE USO ~ AUTORIZACION DEL AUTOR ~ LEY DE PROPIEDAD INTELECTUAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ PUBLICIDAD DE LA OBRA ~ REPRODUCCION DE LA OBRA ~ DAÑOS Y PERJUICIOS

Autor: Tomeo, Fernando
Publicado en: LA LEY 16/05/2011, 16/05/2011, 9

Fallo comentado: Tribunal de 1a Instancia de los Estados Unidos, Distrito Sur de Nueva York (TDistritoSurNuevaYork) ~ 2011-03-22 ~ The Authors Guild et al., c. Google Inc.

1. Introducción: el proyecto "Google Books" y el ASA 2. La Acción de Clase (Art. 23, Federal Rules of Civil Procedure) 3. Los argumentos de Google Inc. 4. Las objeciones y su valoración judicial 5. La conclusión del Tribunal. 6. Corolario.

1. Introducción: el proyecto "Google Books" y el ASA

El 22 de marzo pasado, el Tribunal Federal del Distrito de Nueva York, a cargo del juez Denny Chin, rechazó un acuerdo presentado por las partes denominado "Amended Settlement Agreement" (ASA) en un proceso judicial promovido por el grupo Authors Guild contra Google Inc por infracción a derechos de propiedad intelectual. (1)

La sentencia puso freno al proyecto de digitalización de libros emprendido por Google en el año 2004 denominado "Google Books" que tiene por objeto digitalizar millones de libros publicados a lo largo de la historia para ponerlos a disposición de sus usuarios. Muchos de dichos libros no estarían sujetos a derechos de autor y aparecerían completos en los resultados de búsqueda mientras que otros enlaces sólo dejarían entrever párrafos o partes determinadas de los textos.

Para intentar alcanzar semejante objetivo que conlleva, ni más ni menos, la creación de una verdadera Biblioteca Digital, el coloso Buscador ha intentado llegar a distintos acuerdos con editoriales y asociaciones que representan autores e intereses vinculados a la propiedad intelectual arribando a un acuerdo (ASA) dentro del proceso judicial que ha sido mencionado.

En efecto, tal como refiere el punto A del fallo comentado (The Facts and Prior Proceedings) en el año 2004 Google anunció que había comenzado distintas negociaciones con librerías mayoristas para digitalizar y copiar libros y otros escritos de sus colecciones. Desde ese momento Google ha escaneado más de 12 millones de libros y avanzado en distintos aspectos que trata la sentencia.

Pero el juez interviniente en el proceso judicial no otorgó el visto bueno a dicho acuerdo concluyendo que el ASA presentado por las partes no es justo, adecuado ni razonable.

El ASA es un documento complejo de 166 páginas que el Tribunal se limitó a sumariar en algunos aspectos que a título ejemplificativo se refieren a continuación:

a) La clase se compone de todas las personas (y sus sucesores) que son titulares de algún interés de propiedad intelectual en uno o más libros (o parte de ellos) en los términos y plazos expuestos en el ASA;

b) En el marco del ASA Google está autorizado para (1) continuar la digitalización de libros; (2) vender suscripciones a una base de datos electrónica de Libros; (3) vender el acceso en línea a Libros individuales; (4) vender publicidad en las páginas de los libros y (5) asegurarse otros usos prescriptos. Los derechos otorgados a Google no son exclusivos.

c) Los titulares de derechos de autor se reservan el derecho de autorizar a otros, incluidos los competidores de Google, para usar sus libros en cualquier forma.

d) El ASA prevé la creación de un Registro que mantendrá una base de datos de titulares de derechos de autor y administrará la distribución de los ingresos. Google financiará la operación inicial del Registro con un pago de U$S 34,5 millones. El Registro será administrado por un Consejo compuesto por un número igual de autores y editores.

e) Google integrará U$S 45 millones en un Fondo de Compensación para hacer pagos en efectivo a los titulares de derechos de autor.

f) Los fondos no reclamados después de cinco años podrán ser utilizados, en parte, para cubrir los gastos de localización de los propietarios de obras cuyos autores no hayan sido identificados. Después de diez años, los fondos no reclamados podrán ser distribuidos en instituciones de beneficencia de base literaria.

g) El ASA establece términos aplicables a todos los autores salvo que ellos expresamente notifiquen a Google su voluntad de quedar afuera del acuerdo (opt-out).

A continuación los detalles del caso en particular.

2. La Acción de Clase (Art. 23 Federal Rules of Civil Procedure)

El proceso tramitado ante la justicia de Nueva York en el cual el Juez Chin valoró el acuerdo presentado por las partes (ASA), tramitó bajo las pautas del artículo 23 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil.

El mencionado artículo 23 regula el procedimiento de juicios de acción colectiva (acciones de clase) presentadas ante los Tribunales Federales. En particular y en relación al caso concreto la sección (E) de dicho artículo establece que el Tribunal puede aprobar un acuerdo vinculado a una clase determinada previa notificación o aviso razonable cursado a todos los miembros de la clase que resultarían obligados por el acuerdo y sólo si lo considera justo, razonable y adecuado.

Por supuesto que cualquier miembro de la clase puede oponerse a un acuerdo propuesto, previéndose asimismo la posibilidad de recurrir la decisión que adopte el Tribunal.

3. Los argumentos de Google Inc.

El punto A del fallo que comentamos describe algunos de los beneficios que conllevaría el Proyecto "Google Books" dentro de los cuales se encontrarían los siguientes:

a) Los libros se vuelven más accesibles. Bibliotecas, escuelas, investigadores y poblaciones desfavorecidas tendrán mejor acceso a los libros;

b) La digitalización facilita la conversión de los libros al sistema Braille y a formatos de audio, las personas con discapacidad cada vez tendrán mayor acceso a los mismos;

c) Autores y editores se beneficiarán porque nuevos públicos se generarán como así también nuevas fuentes de ingresos;

d) Los libros antiguos —en particular aquellos que no se imprimen en la actualidad—, muchos de los cuales se caen a pedazos en las pilas de colección, serán preservados.

4. Las objeciones y su valoración judicial

En el punto C del fallo comentado se menciona que fueron efectuadas más de 500 presentaciones en relación al ASA con distintas objeciones, mientras que 6.800 miembros de la clase optaron por quedar afuera (opt out) de dicho acuerdo.

Entre las principales objeciones presentadas que fueron consideradas judicialmente se encuentran las siguientes:

4.1. Inadecuada notificación a los miembros de la clase.

Algunos miembros de la clase argumentaron que no había existido una adecuada notificación a todos sus posibles integrantes tal como lo prescribe el art. 23 (C) (2) RFPC y que muchas notificaciones no llegaron a sus destinatarios.

El Juez Chin rechazó este argumento afirmando que la clase había recibido una adecuada notificación mencionando que más de 1.26 millones de notificaciones individuales en 36 idiomas habían sido enviadas a titulares de derechos de propiedad intelectual, potenciales miembros de la clase, editoriales y asociaciones de autores en todo el mundo, agregando que inclusive Google había creado un website para proveer información sobre el caso.

En conclusión, la cuestión había recibido suficiente publicidad siendo difícil imaginar que algún miembro de la clase no tuviere conocimiento de la demanda.

4.2. Inadecuada representación de la clase.

Algunas objeciones formuladas consideraron que los intereses de algunos miembros de la clase eran antagónicos en relación a los intereses de otros miembros, esto es, que se trataba de intereses diferentes. Así, por ejemplo, la Academia de Autores (Academic authors) sostuvo que su cometido esa maximizar el acceso al conocimiento mientras que el cometido de "Authors Guild" y de la "Association of American Publishers" era maximizar los beneficios económicos.

Por otra parte, algunos sostuvieron que no estaban debidamente representados los autores académicos y del exterior como así también aquellos que no habían reclamado derechos sobre sus obras, sino que, por su silencio, le estaban otorgando una licencia a futuro a Google para digitalizar y vender el acceso a sus libros sin que Google pueda ser objeto de reclamos por violación a derechos de propiedad intelectual.

Finalmente otros interesados sostuvieron que los abogados de la clase no tenían la debida calificación o experiencia para conducir el proceso.

Al respecto el Tribunal concluyó que: (a) las diferencias en puntos de vista o características entre miembros de la clase no podía significar que la clase no estuviere adecuadamente representada, ya que dichas diferencias no podían considerarse preocupantes y (b) que en caso concreto la actora estaba representada por abogados con alta experiencia en acciones de clase y litigios vinculados a derechos de propiedad intelectual, agregando que estaba convencido de que se trataba de letrados calificados que contaban con la experiencia y habilidad necesaria para conducir el litigio.

4.3. Uso indebido o desnaturalizado de la Regla 23 RFPC.

Una importante objeción que fue considerada puntualmente por el Juez Chin hace referencia a que el ASA implicaba un indebido uso del Artículo 23 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil constituyendo un intento de utilizar la acción de clase para implementar a futuro acuerdos comerciales que van más allá de la cuestión puesta a consideración del Tribunal.

Al respecto el Juez Chin consideró que el ASA se dividía esencialmente en dos partes.

La primera estaba relacionada a conductas pasadas eximiendo a Google de responsabilidad por alguna infracción a derechos de propiedad intelectual en el pasado y la segunda transfería a Google ciertos derechos que lo eximían de responsabilidad por actos del futuro.

A criterio del Juez esta segunda parte del ASA implicaba un acuerdo que excedía lo que el Tribunal podía permitir bajo la Norma 23 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil, sin perjuicio de lo cual consideró que las partes estaban actuando de buena fe utilizando la acción de clase para crear un efectivo mercado de "digital books".

4.4. Violación de derechos de propiedad intelectual.

Amazon y Microsoft, entre otros, objetaron que el ASA violaba normas vigentes sobre protección de derechos de autor sosteniendo que su aprobación judicial violaría la autoridad constitucional del Congreso en materia de leyes de propiedad intelectual, agregando que las previsiones contenidas en el ASA vinculadas a obras huérfanas (libros cuyos autores no han sido individualizados) resultaba una transferencia involuntaria de derechos de propiedad intelectual en violación a la Copyright Act, ya que ciertos trabajos protegidos por derechos de autor serían licenciados sin el consentimiento de sus dueños.

Al respecto el Juez consideró que: a) el establecimiento de un mecanismo para al utilización de libros huérfanos es una materia propia del Congreso y no del propio Tribunal; b) el ASA creaba un Registro de obras como así también un Fiduciario y ambos representarían los intereses de los titulares de derechos de autor, incluyendo aquellos que no hayan registrado sus obras pero que igualmente estarían alcanzados por el ASA al no haber ejercido la opción de salida al mismo (opt-out). En consecuencia, la cuestión vinculada a quien debería constituirse en guardián de las obras huérfanas era una materia que debía decidir el Congreso y no un acuerdo privado entre partes (2).

Asimismo agregó que el ASA comprometía asuntos o situaciones de carácter internacional y de países extranjeros y que muchos autores y editores habían sostenido que el acuerdo violentaba normas de derecho internacional. Por este otro motivo la materia debía asimismo dejarse a consideración del Congreso Nacional.

Finalmente el juez Chin expuso que la Constitución Nacional Norteamericana establece que el Congreso Nacional tiene el poder de promover el progreso de la ciencia y el uso de las artes asegurando a los autores e inventores el derecho exclusivo a sus escritos y descubrimientos (3), por lo cual el Congreso era quien debía guardar en su órbita la consideración de estos temas.

4.5. Monopolio de Google sobre libros digitalizados y sobre los "Orphan Books".

Amazon, Microsoft y otros efectuaron distintas objeciones sosteniendo que el ASA le aseguraba una posición dominante a Google en el mercado violentando normas "Antitrust" ya que el corazón del acuerdo le otorgaba a Google una licencia para vender libros salvo que sus dueños lo objetaran expresamente lo que implicaba una licencia por default que operaba a favor de Google ubicándolo en una posición dominante en el mercado.

Los argumentos expuestos se pueden sintetizar de la siguiente manera: (a) algunos mecanismos de precios constituirán acuerdos horizontales que violentan la Sherman Act; (b) el ASA asegura a Google el monopolio sobre los libros digitalizados y en particular sobre las obras huérfanas; (c) esta situación pondrá a Google en una posición dominante en el mercado de los Buscadores de Internet.

Al respecto el magistrado sostuvo que el ASA le daría a Google un monopolio de hecho sobre las obras no reclamadas, ya que sólo Google tendría el derecho de copiar libros fuera de impresión disponibles sin tener que solicitar permisos de forma individual y que ello garantizaría al Buscador de Internet el control sobre el mercado de las búsquedas.

4.6. Afectación de la privacidad de los usuarios.

Otros miembros de la clase (Center for Democracy and Technology y The Electrónica Privacy Information Center) sostuvieron que el ASA impactaba en asuntos privados, ya que la digitalización de los libros le permitía a Google agrupar una gran cantidad de información incluyendo información privada vinculada a identificación de usuarios sin una debida protección de tal información.

En particular, The Consumer Watchdog argumentó que el ASA le daría a Google la habilidad de colectar una cantidad ilimitada de datos sobre las actividades que realizan los usuarios del Buscador de Libros (Ej: identidad de los libros, los usos de lectura, el tiempo que un lector invierte en un libro, etc.).

En otras palabras, las objeciones en este sentido afirmaron que el ASA no proveía de adecuada protección a los usuarios de "Google Book Search" infringiendo normas de protección de privacidad al facilitar la apertura de la información personal de los lectores.

El juez sostuvo que los planteos vinculados a la privacidad eran reales, pero no los consideró tan severos como para proporcionar una base suficiente para rechazar el ASA en el entendimiento que determinadas y ciertas protecciones a la privacidad podrían ser incorporadas por Google en el futuro.

4.7. Violación de leyes internacionales.

Finalmente también levantaron sus objeciones autores extranjeros y distintas instituciones extrajeras protectoras de derechos de propiedad intelectual argumentando, en esencia, que el ASA violaba normas de carácter internacional en materia de derechos de autor.

Al respecto el juez Chin, luego de analizar distintas argumentaciones, concluyó que era un hecho que otras naciones habían objetado el ASA en el entendimiento de que el acuerdo violaría normas, principios y tratados internacionales, lo cual le daba una nueva razón para considerar que la cuestión debía ser dejada en manos del Congreso de los Estados Unidos.

5. La conclusión del Tribunal

Luego de evaluar las distintas objeciones formuladas el Juez Chin arribó a las siguientes conclusiones:

a) Que si bien la digitalización de libros y la creación de una Biblioteca Digital Universal beneficiaría a muchas personas el ASA llegaba demasiado lejos, ya que le garantizaba a Google el derecho a copiar libros enteros protegidos por derechos de autor sin el permiso de los titulares de dichos derechos;

b) Que en virtud de lo expuesto el ASA le otorgaba a Google una importante ventaja sobre sus competidores eximiéndolo de responsabilidad por futuros reclamos;

c) Que bajo tales pautas el ASA no podía considerarse justo, adecuado ni razonable.

La resolución judicial que comentamos es de una calidad técnica indiscutible, fruto de una prudente revisión y evaluación de escritos y comunicaciones cursadas por miles de interesados y sustentada en variados precedentes de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos aplicables al caso concreto, entre otros. (4)

Pero la viabilidad de alcanzar un nuevo acuerdo no ha sido descartada, ya que el mismo Tribunal ha instado a las partes a considerar la revisión del ASA mediante la redacción de un nuevo acuerdo y ha fijado una audiencia pública para el 25 de abril de 2011 a fin de que las partes expongan los nuevos pasos a seguir en este asunto. Todo ello no descarta una eventual apelación. Veremos como sigue este nuevo capítulo de la obra de Google.

6. Corolario

Google es una de las empresas más rentables del planeta. Al momento que escribo este articulo una acción del Buscador alcanza los U$S 578,16 en el Nasdaq. Su poder es evidente.

El "Proyecto Google Books" tiene una importancia exponencial para el mundo de las tecnologías y para el negocio de millones de editoriales, librerías y autores (vivos o muertos, conocidos o desconocidos) y, aunque a simple vista no parezca, su relevancia alcanza a toda la humanidad: basta para ello imaginar a nuestros hijos, dentro de unos años, leyendo sus libros escolares desde cualquier aplicativo que utilice "Google" y no desde el libro comprado en la librería de la esquina de casa.

Sin duda el proyecto afecta importantes intereses y Google deberá sortear distintos obstáculos para su aprobación que, por ahora, ensaya bajo la forma de un acuerdo (ASA) en el marco de una acción de clase. Pero, como todos sabemos, Google es especialista en sortear obstáculos.

Las objeciones son múltiples. En el fallo que comentamos han sido brevemente tratadas algunas de ellas muchas de las cuales aparecen "sin salida" como aquella vinculada al derecho interno de los países.

Al respecto, en la República Argentina el derecho de autor está enmarcado, en principio, en el artículo 17 de la Constitución Nacional que expresa que todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento y en el artículo 75 inciso 19 —introducido por la reforma de 1994— de la misma Carta Magna que contempla la libertad de creación y circulación de obras al enumerar, dentro de las atribuciones del Congreso Nacional, la de "…Dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creación y circulación de las obras del autor, el patrimonio artístico y los espacios culturales y audiovisuales…"

Asimismo la Ley 11.723 modificada por la ley 25.036 regula el régimen Legal de la Propiedad Intelectual en nuestro país sin perjuicio de la aplicación de la Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas a la cual la República Argentina se ha adherido mediante ley 17.251. (5)

Cabe preguntarse cómo jugarán estas normas y otras del derecho interno argentino y de derecho internacional en relación al ASA y al "Proyecto Google Books". Si bien el tema fue tratado brevemente en el punto 4.7. del presente y en el propio fallo comentado, sin duda arroja muchos interrogantes que deberán ser develados, pero que a nuestro entender, aparecen, en principio, insalvables.

Pero, independientemente de lo jurídico, se impone una pregunta que hace a la esencia del "Proyecto Google Books" y que se vincula a lo estrictamente humano y al sentido común: ¿Puede Google, el coloso de Mountain View, alojar en sus servidores la literatura universal elaborada en la historia de la humanidad con criterios discrecionales de utilización? ¿Cuál es y será el alcance de tal potestad dentro de unos años?

Así como la Biblioteca de Alejandría fue el referente de la antigüedad en materia de contenidos intelectuales, esto es, de todas las obras de la época (6) ¿puede otorgarse a Google la misma calidad y constituirlo en referente directo de las obras literarias vía soporte digital?

Ya hemos expuesto, junto a otros autores, que el avance de las nuevas tecnologías y el poder que han adquirido los Buscadores de Internet y los medios de comunicación Web 2.0 (Redes Sociales y Blogs) es arrasador. Su incidencia en la vida de las personas y sus derechos personalísimos (privacidad, honor e imagen) como individuos y como consumidores y usuarios en particular, crece con efecto multiplicador. (7)

Bajo tales pautas las preguntas que nos hemos formulado tienen muchas respuestas que exceden el marco de este artículo pero no cabe duda que será la justicia u otros poderes estatales los que tendrán que dar respuesta a esta jugada del Buscador de Internet número 1 del Planeta bajo la premisa de que Google siempre encuentra lo que busca.



Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(*) Dedico este artículo a mi hija Victoria Tomeo, fanática de Google.

(1) Vid United States District Court Southern District of New York; "The Autorts Guild against Google Inc"; Case 1:05-cv-08136-DC; Document 971, Filed 03/22/11.

(2) Vid Sony: 464 U.S. at 430-31.

(3) U.S. Const. Art. I, S.8, cl.9.

(4) Vid Wal-Mart Stores 396 F.3d at 116-17; Firefighters, AFL-CIO C.L.C. v. City of Cleveland (Firefighters); Amchem Prods. 521 U.S. at 628-29; entre otros.

(5) Tratado internacional sobre la protección de los derechos de autor sobre obras literarias y artísticas. Su primer texto fue firmado el 9 de septiembre de 1886, en Berna, Suiza. Ha sido completado y revisado en varias ocasiones, siendo enmendado por última vez el 28 de septiembre de 1979. La Convención de Berna se apoya en tres principios básicos y contiene una serie de disposiciones que determinan la protección mínima de obras literarias y artísticas que se concede al autor, además de las disposiciones especiales disponibles para los países en desarrollo que tuvieran interés en aplicarlos. A junio de 2009, 164 estados son partes del Convenio (fuente Wikipedia).

(6) La Antigua Biblioteca de Alejandría fue en su época la más grande del mundo. Situada en la ciudad egipcia de Alejandría, se estima que fue fundada a comienzos del siglo III a. C. por Ptolomeo I Sóter y ampliada por su hijo Ptolomeo II Filadelfo, llegando a albergar hasta 900.000 manuscritos. Se estima que fue incendiada por las legiones romanas al mando de Julio César en 48 a. C.

(7) Vid artículos de Doctrina "Las Redes Sociales y su Régimen de Responsabilidad Civil" escrito por Fernando Tomeo, LA LEY, 2010-C, 1025; "Grupos de Opinión discriminatorios on line" escrito por Fernando Tomeo en La Ley Actualidad el 18 de diciembre de 2009; "Las Nuevas Tecnologías en el Derecho Comparado. American Blogs", escrito por Fernando Tomeo, LA LEY, 2010-A, 766; "Responsabilidad Civil de Buscadores de Internet", escrito por Fernando Tomeo, LA LEY, 2010-E, 108 y "Responsabilidad de los Buscadores de Internet. Una deuda pendiente", escrito por Facundo Malaureille Peltzer, RCyS, febrero/2011, 82-95.

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