Voces: ACCION DE AMPARO ~ CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES ~ DESCUENTO SALARIAL ~ DOCENTE ~ HUELGA ~ OMISION DE PAGO ~ REMUNERACION
Tribunal: Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(TSCiudadAutonomadeBuenosAires)
Fecha: 04/10/2010
Partes: Asociación Docentes ADEMYS c. GCBA s/amparo (art. 14, CCABA)
Publicado en: La Ley Online
Cita Online: AR/JUR/55585/2010
Hechos:
Una asociación docente inició una demanda de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de una nota por la que el demandado dispuso descontar los haberes correspondientes a dos días de paro. El juez de primera instancia hizo lugar al amparo al sostener que el derecho de los trabajadores al cobro de sus salarios por días de huelga requiere que se compruebe una conducta culpable del empleador. El Gobierno de Buenos Aires apeló la sentencia. La Cámara la confirmó y contra dicha decisión se interpuso recurso de inconstitucionalidad. El Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad y rechazó la acción de amparo.
Sumarios:
1. Corresponde rechazar la acción de amparo intentada por una asociación docente contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que se declare la inconstitucionalidad de una nota por la que el demandado dispuso descontar los haberes correspondientes a dos días de paro, pues, no hay elementos que permitan suponer verosímil el derecho de los trabajadores a verse remunerados por las jornadas no trabajadas, mientras que nada cabe decir acerca de la repercusión que dicha jornada pueda tener sobre otros rubros de la remuneración, que deberían ser examinados en un proceso de pleno conocimiento.
2. Es improcedente la acción de amparo interpuesta por una asociación docente contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que se declare la inconstitucionalidad de una nota por la que el demandado dispuso descontar los haberes correspondientes a dos días de paro, en tanto la parte actora no ha logrado demostrar que dicho descuento con relación a los docentes que no pusieron su fuerza de trabajo a disposición de la empleadora afectando la normal prestación del servicio educativo público pueda calificarse como arbitrario o portador de ilegalidad manifiesta (del voto del doctor Casás).
3. Afectar la retribución de los trabajadores sin dar cuenta de circunstancias que justifiquen esa privación, es una violación inaceptable de un derecho consagrado en la Constitución Nacional, con el agravante de que esa lesión conlleva un plus intimidatorio tendiente a desalentar futuros reclamos, ello es más significativo cuando es el estado-empleador, a través del Poder Ejecutivo quien pone en marcha prácticas disuasorias y antisindicales descontando los haberes a los trabajadores que adhirieron a la medida (del voto en disidencia de la doctora Ruiz).
Fuente: http://www.laleyonline.com.ar/
Por mi parte, coincido con las expresiones de Eduardo Barcesat al diario Clarín, en cuanto a su coincidencia con el voto en minoría de la doctora Ruiz. “La resolución de mayoría quebranta el articulo 14 bis , que establece el derecho de huelga. Esta fallo limita ese derecho”, comparte Barcesat.
En la misma nota de Clarín, Gregorio Badeni empieza su declaración diciendo "El derecho de huelga no es absoluto..." y no hace falta leer nada más. Cada vez que algún especialista, profesor, periodista etc. comienza su discursillo con que no hay derechos absolutos, podemos estar seguros de que la conclusión del razonamiento será la negación del derecho. Es casi una regla de retórica jurídica.
Ver polémica en http://www.clarin.com.ar/ de fecha 6 de octubre de 2010
En la entrada, el fallo completo.
Carlos Alberto Da Silva
Texto Completo: Buenos Aires, octubre 4 de 2010.
Resulta:
1. La Asociación Docente Ademys (en adelante Ademys) inició una demanda de amparo contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante GCBA) tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de la nota N° 400046/DGPDyND/08 por la que el demandado dispuso descontar los haberes correspondientes a los días de paro realizados el 17/7/08 y el 3/9/08 (fs. 1/5).
Sostuvo que las medidas de fuerza se dispusieron, la primera, ante la falta de convocatoria del GCBA a la Mesa de Negociación Salarial, de acuerdo a los previsto por el art. 7, inc. b) del Estatuto del Docente; y la segunda, ante la negativa del GCBA de realizar algún ofrecimiento de readecuación salarial. Ante la posibilidad de que se efectuara una nueva convocatoria al paro para los días 17 y 18 de septiembre de 2008, el GCBA dictó e hizo conocer la nota cuya inconstitucionalidad se persigue, nota que la actora considera una herramienta ilegítima de presión a los docentes para que no ejerzan el derecho constitucional de huelga.
El accionado contestó la demanda (fs. 33/37).
2. El juez de primera instancia hizo lugar al amparo (fs. 62/70). En lo que ahora interesa sostuvo que el derecho de los trabajadores al cobro de sus salarios por días de huelga requiere que se compruebe una conducta culpable del empleador. Situación que el a quo consideró que se planteaba en autos pues lo que llevó a la actora a la huelga fue la omisión del GCBA de convocar a los representantes gremiales y autoridades correspondientes a una Mesa de Negociación Salarial. Agregó, que la posterior concesión parcial de algunos de los reclamos efectuados por los gremios demostraba que el requerimiento gremial era justo "ya que si injusto e injustificado hubiera sido el petitorio, el gobierno nunca pudo haberlo satisfecho" (ver fs. 69).
3. El GCBA apeló la sentencia (fs. 71/77). Cuestionó la admisibilidad de la vía del amparo en el caso por no reunirse los requisitos constitucionales que la condicionan. Sostuvo, además, que no estaba acreditada la omisión culpable del GCBA referida a la convocatoria a la Mesa de Negociación Salarial, que el juez tuvo en cuenta para sostener el derecho al cobro de las remuneraciones; subsidiariamente, afirmó que tal omisión sólo justificaría el pago del primer día de paro (17/7/08), porque luego se produjo ese acercamiento entre el GCBA y los representantes de los trabajadores. Postuló, también, que el GCBA no afectó derechos de los docentes ya que al no haber prestado servicios esos días no tiene derecho al cobro de haberes, y su descuento está justificado
La actora contestó el traslado del memorial y solicitó el rechazo del recurso reseñado (fs. 85/88)
4. La Sala II de la Cámara de Apelaciones, por mayoría, confirmó la sentencia apelada. Consideró, en primer término, que la vía del amparo era admisible ya que no era preciso un extenso debate ni una profusa actividad probatoria para decidir el caso.
En cuanto al fondo, afirmó que aún en caso de tratarse de una huelga legítima, esa circunstancia no impone el pago de los salarios correspondientes a períodos no trabajados, y que en ausencia de precepto legal o convencional explícito que contemple el caso, el pago requiere la comprobación de conducta culpable en el empleador. Seguidamente, el tribunal considero que la nota del GCBA, específicamente del titular de la Dirección General de Personal Docente y No Docente del Ministerio de Educación del GCBA, por la que "... record[ó] a los establecimientos educativos que en casos de adhesión al paro docente, corresponde [...] el descuento del día no trabajado" (ver nota Nº 400.046/DGPDyND/08); aunada a que parte de los reclamos de ADEMYS fueron finalmente atendidos, al convocarse a la mesa de negociación; y al hecho que la huelga de los días 17/7/08 y 3/9/08 no fue declarada ilegal, demostraron la culpabilidad del GCBA que autorizaba a imponerle el pago de los haberse de los huelguistas. Agregó la Sala que "así como el descuento de haberes no puede verse como una simple consecuencia del lazo habido entre agente y Administración, la no prestación de tareas para promover, no ya directamente el aumento del salario, sino más inmediatamente, la convocatoria a una negociación sobre ese aspecto, no puede verse sino como fuertemente determinada por una circunstancia muy precisa y que, reitérase, no ha sido expresamente controvertida en autos: la alegada necesidad de actualización del salario del personal docente de la Ciudad".
5. El GCBA planteó el recurso de inconstitucionalidad (fs. 110/124 vuelta) que fue contestado por ADEMYS (fs. 128/133 vuelta).
6. La Sala resolvió conceder el recurso excepto en lo que se refiere a la invocación de las doctrinas de la arbitrariedad y gravedad institucional. Para así decidir, sostuvo que "la cuestión sometida al Tribunal se centró en el análisis del derecho de huelga de los docentes representados por la asociación actora, conforme a los principios constitucionales que los sustentan" (fs. 135/136)
7. Recibidas las actuaciones por el Tribunal, el Fiscal General Adjunto propició que se rechace el recurso del GCBA (fs. 143/146).
Sostuvo en su dictamen que "de acuerdo a lo que se desprende de la cláusula constitucional que consagra el derecho de huelga, en cuya virtud se concedió el recurso, no encuentro justificación legal o constitucional, en el caso, que obligue a la actora a exigirle la comprobación de una conducta culpable por parte del aquí demandado pues, dicho extremo, no se halla contemplado en la Constitución. A mayor abundamiento, es dable señalar que, de las constancias de la causa no surge, siquiera, que la huelga haya sido declarada ilegal". Agregó, más adelante que "si el derecho se halla consagrado constitucionalmente para todo trabajador y como un beneficio para obtener la reivindicación de los derechos que, como tal, le asisten, no se advierte cuál sería el sentido de dicho reconocimiento con jerarquía constitucional, si cuando se ejercitara no se contare con la seguridad de poderlo hacer sin mengua de otros derechos propios de la relación laboral, en especial el de la remuneración. La consideración acerca de la forma y modalidad del ejercicio de tal derecho, sujeto como todos los que la Constitución Nacional consagra, a las leyes que reglamentan su ejercicio y al principio de razonabilidad, importa introducirse en otros ámbitos de la discusión, que no fueron planteados ni abordados en el ‘ sub examine, máxime si se tiene en cuenta que -como ya se expresara- no existen constancias de haberse declarado la ilegalidad de la medida; todo lo cual me exime de mayor análisis al respecto".
Fundamentos:
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. El a quo, para lo que ahora importa, concedió el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA tanto en relación con "...la inteligencia y extensión que se le dé al derecho de huelga..." como respecto de la idoneidad de la vía del amparo para debatir las cuestiones comprometidas en estas actuaciones, pues sólo lo denegó "...en lo que se refiere a la invocación de las doctrinas de la arbitrariedad y gravedad institucional" (fs. 135/136).
Como se verá, el segundo de los agravios mencionados impone hacer lugar al recurso, revocar la sentencia y rechazar la acción de amparo intentada, sin perjuicio de las breves aclaraciones que se realizarán sobre la otra cuestión planteada, siempre con el fin de establecer la procedencia o no de la vía elegida.
2. La huelga está prevista como un derecho de los gremios en el art. 14 bis la Constitución Nacional. También lo está como un derecho de las personas beneficiarias, en el caso, los trabajadores, tanto en el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales así como en la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8, inc. d, y art. 8, inc. b, respectivamente). De ese modo, la huelga recibe una amplia tutela del ordenamiento jurídico, tanto en la persona del trabajador como en la de la asociación sindical.
3. Existe acuerdo en que la huelga consiste en una cesación colectiva del servicio personal de un grupo de trabajadores. Confluyen como fundamentos de esa protección la libertad personal, la libertad de expresión, y la circunstancia de que constituye un medio pacífico de reunir fuerzas que emergen de un grupo cuyos miembros son individualmente muy débiles comparados con el empleador, fuerzas que ocasionan daños legítimos al empleador. En este sentido, la huelga es también la libertad de dañar. (1)
Ello implica que ir a la huelga es un derecho y, por tanto, no puede ser causal de sanciones o represalias, ni en el marco del contrato de trabajo ni en el del poder de policía del estado.
Conviene tener presente, asimismo, que no constituye la única justificación de la omisión de prestar el servicio personal objeto del contrato de trabajo. El trabajador tiene derecho a interrumpir su prestación, no sólo unido a otros sino aun individualmente, ante incumplimientos del empleador. A título de ejemplo, es una respuesta posible cuando el empleador no brinda los elementos que hacen a la salud e higiene en el ámbito laboral.
Todo lo anterior dicho, muy sucintamente y dentro de lo que la vía del amparo permite, constituye el marco para resolver la cuestión propuesta. Bajo tales parámetros también es útil señalar que, con matices que no vienen al caso, lo dicho vale tanto para el empleo privado como para el público.
4. El ejercicio del derecho a huelga no genera por sí la obligación de pago del salario correspondiente, ni libera al empleador de cumplir con el pago. La normativa mencionada, que consagra el derecho, no zanja esa cuestión y tampoco existen normas de rango inferior que, al regular el derecho a huelga, establezcan una solución al respecto. Por su parte, no altera esa circunstancia que la huelga sea declarada como legítima o ilegítima por la autoridad administrativa, sin perjuicio de la deferencia que, como principio, los jueces deban tener con las decisiones de la autoridad de aplicación, en lo que la ley le asigna competencia. Claro está, que nada impide a una convención colectiva, pactar una solución que imponga el pago de salarios a costa del empleador incluso frente a una huelga.
Ello sentado, la sola circunstancia de haber cesado en la prestación del servicio en ejercicio de la huelga no determina la pérdida de derechos emergentes del contrato de trabajo, en particular la remuneración.
Sin embargo, tampoco constituye un medio de adquirir derechos. En ese orden de ideas, la remuneración se adquiere en el marco de un contrato de índole sinalagmática, como es el de trabajo, cumpliendo las prestaciones a que está obligado frente a su acreedor, el empleador. La central, obviamente, es el servicio o, más precisamente, haber estado dispuesto a ejecutarlo (cfr. arts. 113 in fine de la LCT, art. 10, inc a de la ley nº 471 y art. 6, inc. f del Estatuto Docente de la Ciudad de Buenos Aires). Es así que si con la huelga el trabajador no ha puesto su trabajo a disposición del empleador, no adquiere el derecho a verlo retribuido. (2) Si, en cambio, la hubiera mantenido, habría adquirido ese derecho. Consecuentemente, si en nuestro ejemplo anterior, el trabajador que no recibe los elementos de seguridad e higiene, lo que constituye una típica mora del acreedor (el empleador en la hipótesis utilizada) cuya virtualidad es exculpar la del deudor de la prestación que no la brinda, pero mantiene su trabajo a disposición del empleador, en condiciones en que éste ha de recibirla tan pronto suministre lo que él mismo debe, entonces el trabajador adquiere derecho a ver remunerado su esfuerzo.
5. Estas reglas son suficientes para descartar la posibilidad de establecer en el marco de conocimiento limitado de este amparo cuál es el alcance del derecho de los trabajadores a su remuneración, en cualquiera de sus rubros.
En particular, requieren mayor debate cuestiones tales como cuál es el impacto del incumplimiento reprochado al GCBA de reunir la Comisión Salarial en el marco de la Mesa Negociadora para estudiar el pedido de actualización pretendido por los trabajadores, así como también cómo debería repercutir la huelga sobre la liquidación de rubros como el denominado "presentismo", cuestión introducida por la actora en su demanda.
Asimismo, para ello sería necesario establecer la situación de hecho con relación a la efectiva disponibilidad de la fuerza de trabajo de quienes realizaron la huelga que nos ocupa, cuestión que no ha sido establecida en el debate de autos.
6. A la luz de lo expuesto, no hay elementos en esta causa que permitan suponer verosímil el derecho de los trabajadores a verse remunerados por las jornadas no trabajadas, mientras que nada cabe decir acerca de la repercusión que esa jornada pueda tener sobre otros rubros de la remuneración, que deberían ser examinados en un proceso de pleno conocimiento. Asimismo, debería, en su caso, ser examinado en un proceso de tales características lo relativo al invocado incumplimiento de la integración de la comisión negociadora y establecido previamente si quienes se plegaron mantuvieron su fuerza de trabajo a disposición del recurrente de un modo comprensible para éste.
Por las razones expuestas, voto por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad, revocar la sentencia recurrida y, no siendo necesaria más sustanciación, rechazar la acción de amparo intentada. Costas por su orden (art. 14, CCBA).
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. Adhiero a línea argumental y a la solución que propicia en su voto el Sr. juez de trámite, doctor Luis Francisco Lozano.
2. Desde mi punto de vista, la acción de amparo interpuesta no puede prosperar, en tanto la parte actora no ha logrado demostrar que el comportamiento del GCBA que se objeta en este expediente — consistente en descontar los haberes correspondientes a los días de huelga (de fechas 17/7/08 y 3/9/08) con relación a los docentes involucrados que no pusieron su fuerza de trabajo a disposición de su empleadora afectando la normal prestación del servicio educativo público— pueda calificarse como arbitrario o portador de un ilegalidad manifiesta — exigencia contemplada en el art. 14 de la CCABA para dar andamiento a la vía procesal elegida— .
3. Sobre el tema de fondo al que remite el debate, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene resuelto que, en principio, la imposición del pago de los salarios correspondientes a los días en que se desarrollan medidas de acción directa, en ausencia de precepto legal o convencional explícito que contemple el caso, requiere la comprobación de una conducta culpable del empleador (Fallos: 256:305, entre otros).
Este criterio, vale aclararlo, no se ve alterado por la ausencia de una declaración de legitimidad o ilegitimidad de la huelga por parte de la autoridad administrativa competente, aunque es obvio que si — por hipótesis— se decidiera condenar por vía judicial al pago de tales sumas, ello no podría hacerse sin la previa comprobación de la legalidad de la medida (Fallos: 256:307). La postura tampoco se modifica en aquellos casos en los que — como en el presente— el problema se desenvuelve en el marco de una relación de empleo público (cf. doctrina de la CSJN, in re: "Juzgado Federal de Resistencia s/ agentes peticionan por descuento de haberes (paro judicial)", sentencia del 16 de marzo de 1989, Fallos: 312:318 y en "Cámaras Federales s/ personal solicita el no descuento de haberes por paro", decisión del 27 de febrero de 1990, Fallos: 313:149, así como de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, in re: "Sindicato Unido de Trabajadores de la Educación de Mendoza c. Dirección General de Escuelas", sentencia del 26 de diciembre de 2000, con el voto preopinante de la académica doctora Aída Kemelmajer de Carlucci — donde se afirma que la postura de no pagar salarios durante los días de huelga no sólo ha sido reconocida en nuestro país por la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, sino que también ésta es la solución aceptada en países a los que estamos unidos por una tradición jurídica común, como España, Italia y Francia— , publicada en La Ley Gran Cuyo 2001, 611 - DT2001-B, 2135).
4. En el contexto señalado, entiendo que la actora no ha logrado demostrar, de modo suficiente, la conducta palmariamente culpable y arbitraria del GCBA que podría dar respaldo a su pretensión a partir del marco procesal elegido para canalizarla — acción de amparo— , sin que lo dicho, claro está, implique abrir juicio acerca de la legitimidad de las medidas de fuerza involucradas.
La remisión al art. 7, inc. b), del Estatuto del Docente resulta insuficiente para acreditar algún incumplimiento culpable del Gobierno, en tanto allí de manera genérica se establece que "Son derechos del personal docente, sin perjuicio de los que, particularmente, imponen las leyes, ordenanzas, decretos y resoluciones especiales: (...) b) El goce de una remuneración justa y actualizada, establecida con el asesoramiento de una Comisión Salarial formada por representantes gremiales y las autoridades correspondientes del Gobierno de la Ciudad (...)".
Así, al no preverse con carácter general un procedimiento específico para la convocatoria de la denominada mesa salarial, ni mucho menos plazos concretos para su realización, resultaba imprescindible que la interesada aportara o propiciara la producción de las pruebas idóneas para ilustrar acerca de la conducta de las partes alrededor del específico planteo de reapertura de las negociaciones salariales para el año 2008.
En suma, en el estrecho marco cognoscitivo que caracteriza a la acción de amparo y con las escasas afirmaciones contenidas en la demanda — que parece enfocar el debate como si se tratara de una cuestión de puro derecho cuando ello evidentemente no es así— , resulta imposible tener por acreditado que la conducta del GCBA invocada para respaldar la pretensión pueda interpretarse como un comportamiento manifiestamente ilegal o un incumplimiento arbitrario de las normas constitucionales, legales, reglamentarias y convencionales vigentes que regulan la relación laboral entre el Estado local y los docentes que trabajan en los establecimientos educativos que de él dependen.
Por las consideraciones expuestas, corresponde: a) hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el GCBA; b) dejar sin efecto la sentencia objetada, y c) rechazar la acción de amparo deducida por la Asociación Docente ADEMYS. Las costas del proceso se imponen en el orden causado (art. 14, CCABA).
Así lo voto.
La jueza Ana María Conde dijo:
Me adhiero a los votos de mis colegas los jueces Luis Francisco Lozano y José O. Casas, quienes han agotado con solvencia el tema sometido a decisión. Por ello, me expido por hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad, revocar la sentencia y, por consiguiente, rechazar la acción de amparo, con costas de todo el proceso en el orden causado (art. 14 CCABA).
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. El recurso de inconstitucionalidad del GCBA, interpuesto en tiempo y forma, es improcedente por las razones que expongo en los apartados que siguen.
La Sala II admitió el recurso en análisis únicamente en cuanto a la interpretación y alcances del derecho de huelga (cfr. considerando nº 5, de la resolución interlocutoria del 16/10/2010); y desestimó aquellos fundados en materia de arbitrariedad lo que incluía el agravio sobre la falta de idoneidad de la vía y gravedad institucional, respecto de los cuales el GCBA no interpuso recurso de queja.
El Tribunal Superior de Justicia, por tanto, deberá expedirse en los límites de dicha concesión, toda vez que es ajena a su competencia la consideración de los agravios cuya desestimación quedara firme.
2. Interpretación y alcance del derecho de huelga.
El derecho de huelga no es una institución que esté fuera del discurso jurídico y de la regulación que éste impone, es una institución jurídica de rango constitucional y convencional, consagrada de manera expresa para la protección de los trabajadores, más precisamente como una garantía de las asociaciones sindicales.
Un principio constitucional protege al trabajo en todas sus formas, y a la huelga no como promesa sino como la consagración de un derecho plenamente operativo. En la misma línea, la ley busca remediar la desigualdad inherente a la relación entre quién trabaja y quién emplea a trabajadores (tanto en el ámbito público como en el privado), a través de reglas procesales y de fondo destinadas a regular el ámbito laboral.
La relación individual y el conflicto colectivo de trabajo no pueden ser entendidos desde el derecho civil como si se tratara de un contrato de locación de servicios y, en ambos supuestos, su especificidad deriva de la subordinación técnica, económica y jurídica del trabajador. Esa subordinación compleja exterioriza una desigualdad estructural, no coyuntural, y hace del empleado la parte débil de la relación que lo vincula con su empleador.
La autotutela colectiva es, precisamente un intento de equilibrar la disparidad de fuerzas señalada, y en cierto sentido, puede entenderse como una garantía de garantías.
En otros términos, la huelga opera como mecanismo, acción o recurso destinada a preservar o restaurar otros derechos -de igual jerarquía constitucional- directamente vinculados al mundo del trabajo y cuyos titulares son los trabajadores dependientes. Así concebida como "garantía de garantías" es imprescindible prestar especial atención a toda forma de afectación a su ejercicio pleno.
La Constitución Nacional incluye el derecho de huelga en el art. 14 bis. Esa ubicación está cargada de un sentido que no puede ser soslayado en la labor hermenéutica: implica "decir", desde el texto constitucional, que el derecho de huelga hace a la cuestión social y, más concretamente, al mundo del trabajo. A su vez, los tratados internacionales receptan la huelga (v.g. art. 8.1.d., PIDESC).
El artículo 14 bis, párrafo segundo de la CN establece: "Queda garantizado a los gremios:...el derecho de huelga". A su vez, los arts. 2.1. y 2.2., del PIDESC prescriben: "Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian...hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos".
A partir del doble marco normativo según el cuál la huelga es tanto un derecho como una garantía, y en el contexto concreto de la causa en análisis, la interpretación y los alcances del derecho de huelga que suscribe la mayoría de la Sala II es adecuada constitucionalmente. Tanto más en un caso como el de autos, donde el Estado reúne la doble condición de empleador de un colectivo de trabajadores y de garante de los derechos establecidos en la CN, la CCBA, la normativa internacional, y las legislaciones nacionales y locales.
Desde esa perspectiva el voto mencionado -que comparto -considera los derechos e intereses en juego en este proceso, el efecto de la inactividad de la empleadora respecto de la cuestión salarial que es objeto del reclamo de ADEMYS (considerando nº 8); la inexistencia de una declaración de ilegitimidad de la medida de fuerza por parte de la autoridad de aplicación; y examina con profundidad la conducta de las partes en el transcurso y en ocasión del conflicto planteado (considerando nº 9) para sostener una solución con la cual coincido.
Es correcta, en mi opinión, la posición de los jueces Daniele y Russo: "...se trata en el particular de un reclamo de recomposición salarial que derivó en el ejercicio del derecho constitucional de huelga. Ahora bien, como consecuencia de ello, no un tercero sino una de las partes directamente implicadas en el conflicto (esto es, el Poder Ejecutivo local), procedió, a través de uno de sus órganos, a recordar la necesidad de informar a los agentes que habían participado de las medidas de fuerza para que realizaran los correspondientes descuentos de haberes. Es decir, una de las partes involucradas adoptó una medida de incidencia directa sobre el punto que es, precisamente, objeto de reclamo gremial: la recomposición del poder adquisitivo del salario docente... En resumidas cuentas y en este contexto, es insuficiente la explicación de que el descuento se produce como lógica consecuencia de la no prestación de tareas, puesto que, en el marco aludido y descripto, dicha medida cobra una entidad tal que, directamente apunta a cuestionar el ejercicio del derecho de que se trata: en el caso, el de huelga".
La Cámara se hace cargo de los requisitos que suelen exigirse para establecer si corresponde o no el pago de haberes, incluso del aspecto de la culpabilidad patronal. Y en este punto asume con acierto que la nota del GCBA, (a través del titular de la Dirección General de Personal Docente y No Docente del Ministerio de Educación) que recordó a los establecimientos educativos que en caso de adhesión al paro docente correspondería el descuento del día no trabajado, en conjunción con el hecho de que la mesa de negociación no fue convocada cuando Ademys lo pidiera -pero luego cuando se la conformara acabó reconociendo parte de los reclamos del gremio que fueron satisfechos - y, por fin, que no hubo declaración alguna de ilegalidad del paro docente, configuraban un proceder patronal culpable.
Es importante destacar, que a lo largo de este juicio el Estado no ha ofrecido ni argumentos ni pruebas suficientes para justificar el descuento ordenado.
En tales condiciones es pertinente preguntarse por qué deberían los trabajadores que participaron en la huelga verse privados de sus remuneraciones.
Naturalizar una concepción según la cual la huelga provoca efectos muy disvaliosos en sus protagonistas aunque no haya sido objetada ni declarada ilegítima, y a pesar de que el empleador no invocó razones ni agregó probanzas que demuestren su ilegalidad, ni antes ni durante el juicio, y que por todo ello no es culpable, implica admitir que quien quiera ejercer ese derecho (la puesta en acto de una garantía) debe estar dispuesto a realizar una "conducta supererogatoria", lo cual no es jurídicamente sostenible. La efectivización de los derechos no exige ciudadanos heroicos, dispuestos a padecer silenciosamente. Detrás de esa "naturalización" se esconde una percepción de la huelga como un escándalo o un desorden, "la huelga es escandalosa porque molesta, precisamente, a quienes no les concierne" (Barthes, R. Mitologías, 1999, México, Siglo XXI). Es obvio que quienes declaran una huelga mientras ella se mantiene, no trabajan. Ahora bien, de qué otra manera que no sea la de "no trabajar" puede manifestarse el ejercicio del derecho de huelga.
No se me escapa que, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, el tema es abordado desde muy distintas posturas; y admito que la que sustento puede reconocer excepciones, en situaciones determinadas. Pero, en el caso a decidir, no encuentro motivo para que el Estado resuelva imponer a los "huelguistas" una "sanción" que la ley no contiene y que la CN, los tratados internacionales y la CCBA no convalidan.
Agrego: el descuento de haberes por no poner a disposición la fuerza de trabajo incide en el salario que hace a la subsistencia del trabajador y de su grupo familiar y tiene carácter alimentario. Afectar la retribución de los trabajadores sin dar cuenta de circunstancias que justifiquen esa privación, como sucede en estos actuados, es una violación inaceptable de un derecho consagrado en la CN, con el agravante de que esa lesión conlleva, un plus intimidatorio tendiente a desalentar futuros reclamos. Tanto más significativo cuando es el estado-empleador, a través del Poder Ejecutivo, en el caso, el que pone en marcha prácticas disuasorias y antisindicales (cfr. art. 53, e, ley 23.551) descontando los haberes a los trabajadores que adhirieron a la medida.
3. El dictamen del Sr. Fiscal General Adjunto de fs. 143/146 se orienta en una dirección similar con fundamentos que no reitero por economía argumentativa.
En consecuencia, por las razones indicadas, la impugnación del GCBA no tiene entidad constitucional y su recurso debe ser rechazado. Costas a la vencida (cfr. art. 62, CCAyT). Así voto.
Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia Resuelve:
1. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; revocar la sentencia recurrida de fs. 102/106 y rechazar la acción de amparo intentada por la Asociación Docente Ademys.
2. Imponer las costas del proceso en el orden causado.
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se devuelva a la Cámara remitente. — Luis Francisco Lozanon — José Osvaldo Casás — Ana María Conde — Alicia E. C. Ruiz
(1) En Francia se ha definido que "[l]a huelga es una libertad individual de expresión colectiva, es también una libertad de ocasionar daño, siendo la nocividad consustancial a ella". En idioma original: "[l]a grève est une liberté individuelle d"expression collective, elle est aussi une liberté de nuire, la nocivité lui étant consubstantielle ("Droit du Travail", La Gréve, Hélène Snay y Jean-Claude Javillier, bajo la dirección de G. H. Camerlynck, ed. 2da. Dalloz, pág. 101, # 65). Por su parte, el Tribunal Constitucional de España, en la sentencia del 8-4-81, acepta el concepto político social de huelga, acogido por la Constitución española de 1978 y la define "como instrumento de realización de la democracia social y del principio de igualdad" y como "instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos".
(2) Grève, Héléne Snay y Jean-Claude Javillier, bajo la dirección de G. H. Camerlynck, ob. cit., pág. 316.
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