Voces: DERECHOS HUMANOS ~ LEY DE EMERGENCIA ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Autor: Lorenzetti, Ricardo L.
Publicado en: LA LEY2003-A, 1207 - DJ2003-1, 499
SUMARIO: I. Introducción: Preguntas complejas y respuestas simples. - PRIMERA PARTE. El círculo vicioso en la lógica de la crisis: I. El círculo vicioso. - II. Los efectos. - III. Los casos. - SEGUNDA PARTE. El círculo virtuoso: "Nunca más": I. El círculo virtuoso. - II. La precedencia lógica de los derechos fundamentales. - III. La distribución de los recursos: problemas de justicia local. - IV. El test de la distribución igualitaria. - V. Legalidad de los modos de adjudicación. - VI. Bienes fundamentales mínimos. - VII. El caso del derecho a las prestaciones de salud
I. Introducción: Preguntas complejas y respuestas simples
La grave crisis que vive la Argentina ha motivado interrogantes de envergadura: ¿cómo llegamos hasta aquí?, ¿cuál es la raíz del problema?
Las respuestas más difundidas han sido: el liberalismo exacerbado, la globalización, el economicismo, la década del noventa, la incompetencia de un gobernante, la incapacidad generalizada de la clase política, la corrupción, las políticas del FMI. Todas ellas son verdades individuales (1), pero presentan serias deficiencias a la hora de mostrar su potencial explicativo global.
Estas explicaciones conforman en la inmediatez, dada la simplificación que proponen (2), pero nos dejan insatisfechos a la hora de dar una solución global y perdurable a los problemas. Esas verdades sencillas suelen ir acompañadas de soluciones también elementales, que no contemplan restricciones de ningún tipo, como si no las hubiera, y luego fracasan a la hora de ser aplicadas (3).
Hay que adoptar modelos más sofisticados, capaces de dar cuenta de la compleja interacción de factores que producen las crisis (4). Nuestra pretensión no es resolver el problema ni dar una teoría general, sino mostrar un tipo de racionalidad que funciona en todos los niveles de las instituciones del Estado y de la Sociedad Civil, y que tiene un gran impacto en las decisiones.
En la primera parte haremos una presentación de la racionalidad que lleva a la crisis permanente, sus efectos y los casos más claros.
En la segunda parte mostramos una racionalidad diferente, que aplicada en todas las conductas, podría llevar a un funcionamiento social mucho más aceptable.
Nuestro enfoque es limitado al derecho privado, aunque es imprescindible utilizar argumentos que lo exceden.
La hipótesis que presentamos puede ser resumida diciendo: hay un círculo vicioso que produce concentración decisional y que precisamos evolucionar hacia un círculo virtuoso que produzca decisiones descentralizadas basadas en un diálogo argumentativo consensual utilizando la ponderación de derechos fundamentales en términos de contratos sociales hipotéticos.
Seguidamente veremos estos aspectos.
Carlos Alberto Da Silva
PRIMERA PARTE
El círculo vicioso en la lógica de la crisis
I. El círculo vicioso
Esperamos que unos pocos argumentos sirvan de evidencia suficiente para mostrar la existencia de una racionalidad profunda en la crisis:
1. Muchos países padecieron los males referidos, pero son pocos los que exhiben una reiteración tan prolongada en el tiempo (5): la crisis lleva varias décadas, lo cual es inusual en el mundo contemporáneo. "La opinión más extendida ve a la Argentina como un fracaso nacional: uno de los pocos países que pasó del primero al Tercer Mundo en unas décadas apenas"(6).
2. Si se examina el reflejo jurídico de la crisis, que es la emergencia, vemos que se la ha declarado en todos los campos y por muchos años (7): hubo emergencia política que hizo vivir al país en estado de sitio, emergencia monetaria, alimentaria, sanitaria, laboral, emergencia declarada a nivel nacional, provincial y municipal, emergencias de economías regionales, en sectores de la actividad económica como el seguro o el transporte o el bancario.
3. Esta fundamentación de la regla de derecho, hace que la sociedad entera se considera poco comprometida por la Constitución, las leyes, y los contratos. Es notablemente difundido el argumento: las reglas pueden ser dejadas de lado ante motivos políticos circunstanciales, intereses de grupo o meras urgencias individuales. Existe la curiosa y difundida noción de que toda ley es una regla sometida a la condición de su adaptabilidad a las características particulares de cada sujeto o situación (8). Se ignora que toda sociedad y todo agregado humano debe someterse a reglas para evitar caer en decisiones irracionales e impulsivas (9).
4. Se ha dicho que un sistema de normas es un diccionario de acciones, como un vocabulario es un código de palabras (10). La emergencia reiterada y el derecho declarativo han generado una gramática confusa, que habilita a los sujetos a orientar el texto normativo según sus intereses. El sistema de normas de varios niveles y poco congruente; deteriorando su capacidad de unificar las acciones.
5. Existe una división sobre cuestiones importantes relativas a la adjudicación de riqueza, bienes, costos en la sociedad, desde el origen mismo de la República, y que aún continúa (11).
6. Esa división se presenta como una lucha entre posiciones irreductibles, y la solución del problema surge cuando una de ellas se impone a la otra (12). La idea movimientista, dominante en los partidos políticos mayoritarios, es de carácter autoritario y excluyente (13).
7. De allí que el interés general no surge de un acuerdo consensual, sino de su asimilación a razones de Estado, las que son definidas por grupos sectoriales, que van cambiando sucesivamente en el control de las decisiones.
8. Ese cambio hace girar pendularmente las políticas nacionales incluso en aspectos fundamentales. La refundación constante como oportunidad para revisar todo según los intereses de quien le toca el turno ejercer el control.
9. El análisis histórico-comparativo muestra diversas soluciones (14), muchas de las cuales han sido aplicadas en el caso argentino, sin que se obtuvieran los mismos resultados, debido, fundamentalmente, a la oscilación pendular referida.
10. Por la misma razón, la sociedad pareciera ser inmune al aprendizaje basado en el error.
11. Se ha desarrollado un esquema de conducta procíclico, que lleva a la reiteración de las crisis.
II. Los efectos
Los efectos de este modo de obrar son desvastadores:
1. Las instituciones se deterioran constantemente. En Argentina evolucionamos desde la madurez a la infancia (15), evidenciándose una progresiva liviandad respecto de la división de poderes y descuido en los controles institucionales (16).
2. La emergencia permanente crea inseguridad, destruye todo cálculo de riesgos, y su previsión individual, restringiendo el funcionamiento económico (17).
3. La exclusión social aumenta, con lo cual sucumben los contratos de riesgos colectivos: la seguridad social se derrumba y hay cada vez más personas fuera del sistema (18).
4. Se horizontalizan los conflictos, desapareciendo la ética de los vulnerables como principio decisorio (19),
5. Los remedios normales previstos para épocas normales se inutilizan, y prolifera la anormalidad de los remedios (20).
6. Se desarrolla un derecho declarativo, mediante la sanción de "leyes sin alma"(21), ya que no se está dispuesto a pagar el costo que acarrea la implementación efectiva de un derecho.
7. Hay derechos sin titulares que los ejerzan, llegándose al clímax del modo declarativo,
8. En este deslizarse por la inefectividad, se ha generado una pasión por el diagnóstico, una inmediatez de la mirada que se despreocupa totalmente de la medición de los resultados.
9. La crisis y la legislación de emergencia no tienen mecanismos de autodestrucción, lo que permite la duración y la retroalimentación.
10. Cada uno está librado a su suerte, produciéndose una feudalización de la sociedad (22).
11. La fractura de las reglas básicas del contrato social hace que los individuos se sientan poco comprometidos con la sociedad (23).
El efecto global es la inseguridad generalizada (24) en el sentido de predictibilidad (25). Se trata de la "seguridad ciudadana" entendida como "el clima objetivo, y así percibido de los ciudadanos, en el que éstos pueden disfrutar del libre ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por las leyes, así como desarrollar, sin obstáculos, la actividad nacida de la personal autodeterminación siempre que no lesione el ordenamiento jurídico ni a los terceros"(26). La pretensión de avasallar derechos adquiridos, el cambio de reglas, la aplicación retroactiva de normas, la utilización de un lenguaje normativo impreciso, extraño y abierto a interpretaciones múltiples, son facetas de esta inseguridad. También lo son (27), la falta de respeto a la división de poderes, la ausencia de técnica legislativa mediante la cual los legisladores enmiendan o derogan la legislación vigente sin identificar las normas enmendadas o derogadas; la jurisprudencia cambiante, sin dar razones valederas para el cambio. Dice Alterini que "El Derecho, en cuanto representa un medio para la realización de valores en la persona individual, sólo puede llevarse a cabo donde existe seguridad jurídica. Porque, dicho con el expresivo estilo del jiufilósofo Luis Recasens Siches, sin seguridad jurídica no hay Derecho, ni bueno, ni malo, ni de ninguna clase"(28).
III. Los casos
La lógica descripta es clarísima en los casos. Haremos una breve exposición para resaltar la existencia de una generalizada falta de efectividad y de una tendencia a la restricción fundada en las razones generales o emergenciales.
A. Derechos del trabajador
En este campo la Constitución Argentina consagró los derechos del Trabajador en su art. 14 bis.
El deterioro de este derecho comenzó por su entorno socio cultural, "desprestigiando la figura del trabajador"(29): primero dejó de ser atractivo como bandera de las grandes luchas sociales que los obreros lideraron en el siglo XIX y la mitad del siglo XX; esa pérdida de impulso se convirtió en desinterés cuando se iluminaron los derechos de las minorías; luego se transformó en retroceso cuando se le adjudicó al derecho del trabajo el carácter de una regulación que frena el impulso económico y casi incompatible con la lógica del mercado, y finalmente vino una suerte de catástrofe cuando se afirmó la desaparición del trabajo.
Este dispositivo cultural creó el contexto de la mansa aceptación de limitaciones serias de los derechos fundamentales del trabajador.
Como ejemplo podemos señalar (30):
A) La limitación de los salarios: hace mucho tiempo que no hay aumentos de salarios; la participación del ingreso ha disminuido drásticamente. En los últimos años se generalizaron los pactos de reducción salarial y se legitimaron las limitaciones provenientes de la voluntad unilateral del Estado. A tal punto es así que recientemente la Corte Federal (31), si bien no autorizó la rebaja de salarios, fundó el fallo en una cuestión formal que no invalida una reducción con un plazo limitado.
B) El despido por causas económicas: este instituto tuvo una regulación pronunciada por parte del Estado, pero la realidad muestra una interpretación amplia de esta causa, que termina mostrando una traslación permanente de riesgos empresarios al trabajador. En época de crisis se despide pagando la mitad de la indemnización. Ello no ha sido neutralizado por la doble indemnización, ya que son frecuentes los pactos individuales en violación de la ley.
C) Topes indemnizatorios: la fijación de límites a los montos indemnizatorios por despido motivó un arduo debate en la jurisprudencia. Diversos tribunales declararon la inconstitucionalidad del sistema de topes indemnizatorios por estimar que afectaba el adecuado resarcimiento consagrado por la ley para la tutela del trabajador (32). La Corte Suprema de la Nación, por el contrario consideró (33) correspondía al legislador, en cumplimiento del deber constitucional del Estado de asegurar la protección contra el despido arbitrario, establecer las bases jurídicas que reglamentan las relaciones de trabajo y las consecuencias que se derivan de la ruptura del contrato de empleo privado, sin que los magistrados laborales se encontrasen facultados y/o autorizados para decidir sobre el mérito o conveniencia de la legislación en la materia. A ello cabe agregar el deterioro de los topes indemnizatorios derivado de la inflación y de la tardanza del legislador en actualizarlos (34).
B. Defensa del consumidor
El legislador argentino generó esperanzas al incorporar a los consumidores dentro del sistema legislativo, cuando en el mundo no se hablaba de estos nuevos sujetos (35). Este reconocimiento temprano, fue un leve suspiro que se agotó en sí mismo, ya que, cuando el resto del derecho comparado siguió avanzando en esa línea, nuestro país se mantuvo en el silencio. En el contexto de un amplio reconocimiento del movimiento consumerista por parte del derecho comparado, la ley 24.240 (Adla, LIII-D, 4125) (*) fue vetada por el Poder Ejecutivo invocando razones vinculadas a la competitividad, mostrando un desconocimiento incomprensible y una liviandad intolerable.
El reconocimiento de los derechos constitucionales del consumidor incorporados en 1994, sigue siendo en gran parte una declaración. Si bien la jurisprudencia ha realizado muchos esfuerzos para declarar la operatividad inmediata de dichas normas, no se observa una efectividad generalizada, ya que tanto el Poder Ejecutivo como el Poder Legislativo se han mostrado remisos en esa tarea.
C. El acceso a la Justicia
La doctrina ha opinado con unanimidad que el acceso a la jurisdicción es una garantía inherente al Estado de Derecho y forma parte inescindible de los derechos fundamentales (36). Por esta razón es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró que la garantía que tutela el derecho a jurisdicción no es susceptible de suspensión en caso de emergencia, en razón de resultar inherente a la preservación del Estado de Derecho (37).
No obstante la existencia de una regla tan clara, el legislador ha dictado una serie de disposiciones destinadas a la suspensión de los procesos y especialmente de las medidas cautelares (38), intentando crear lo que Morello denominó un "corralito procesal"(39). Las leyes pretendieron: eliminar las medidas autosatisfactivas; deformar el instituto de las cautelares mediante apelaciones, pedidos de informes y otros procedimientos; suspender los procesos; entrometerse en las decisiones de los jueces.
Estas medidas constituyen un apartamiento de la norma jurídica, una interpretación alejada de los cánones hermenéuticos constitucionales, todo lo cual ha creado inseguridad jurídica y atentados contra la paz social.
Estas leyes no sólo no aportan soluciones, sino que afectan aún más el Estado de Derecho.
D. Derecho a la prevención y reparación de los daños
La doctrina argentina ha sido vanguardia en la afirmación del derecho a la prevención y a la reparación de los daños, pero ello está lejos de ser una realidad efectiva.
Los accidentes de tránsito continúan siendo, desde hace años, una de las causas más importantes de muertes, sin que se haya logrado disminuirlas.
Los créditos de las víctimas han transitado un camino que desmiente la reparación integral. La crisis del sistema asegurador, la cesación de pagos del Estado, las crisis de sectores del empresariado son reveladores de lo difícil que resulta la satisfacción del mencionado principio.
Las soluciones legislativas no se inclinaron por tratar de atender esos créditos y difundir su costo de otra manera. Por el contrario, pusieron todo el peso sobre la frustración del crédito (40).
El ejemplo de los accidentes de la circulación es extensible a muchas otras áreas, en las que la falta de aplicación generalizada es notoria.
E. Derecho a las prestaciones de salud
En la Convención Americana de Derechos Humanos (ratific. por ley 23.054 -Adla, XLIV-B, 1250-) se señala que "toda persona tiene un derecho a la vida (art. 4), a la integridad física, síquica y moral" (art. 5), y a la honra y dignidad personal (art. 11). Las constituciones provinciales, de distintas épocas e inspiraciones ideológicas, señalan similares garantías (41). La ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) que crea el seguro de salud, dispone que el mismo persigue asegurar "el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país, sin discriminación social, económica, cultural o geográfica".
Estos datos, aunque breves, son suficientes para denotar una característica del derecho a la vida y la salud: su constitucionalización.
La jurisprudencia es reveladora de una realidad contraria, que es la crisis del sistema y la frustración de los derechos (42). Tal vez como una muestra clara baste citar el caso de un Tribunal, que tuvo que ordenar a una obra social que no desconectara un equipo de oxígeno del cual dependía el mantenimiento con vida de un niño, por más que la madre haya sido despedida y no perteneciera más a la obra social (43).
F. Derecho a una vivienda digna
La vivienda es un bien que debe ser protegido por el ordenamiento jurídico y el acceso a la misma tiene caracteres constitucionales (44). No se trata de un derecho a obtener una vivienda, ya que no es de goce directo, sino indirecto, pero la situación argentina ha llegado a límites intolerables de descuido, de los que ha dado cuenta la jurisprudencia.
En este sentido, la Cámara de Apelaciones de Neuquén (45), resolvió un recurso de amparo interpuesto por la Defensora de Menores, contra el Poder Ejecutivo Provincial en el que solicita la adecuación de la vivienda de la familia de una menor que sufría severas complicaciones de salud. Concretamente se peticionó que se asegure al barrio la provisión de agua potable, calefacción y pozo ciego, a lo cual se hace lugar en la sentencia.
En la misma línea (46) se resolvió favorablemente una acción de amparo, y prohibición de innovar ante una medida del Gobierno de suspender un programa habitacional.
G. Bienes colectivos
Los bienes de incidencia colectiva han sido recepcionados en la reforma constitucional de 1994, pero la realidad muestra un panorama similar a los casos anteriores.
La jurisprudencia ha tenido que reconocer acciones colectivas de defensa del ambiente, de la discriminación, de la salud de los ciudadanos, de los consumidores, ante la ausencia de una implementación efectiva (47).
SEGUNDA PARTE
El círculo virtuoso: "Nunca más"
I. El círculo virtuoso
"Nunca Más" al terrorismo de Estado fue una declaración efectiva, que produjo una importante mudanza en el comportamiento social. Tal vez sea necesario repetirlo para lo que sucede ahora y decir "nunca más" a las violaciones indiscriminadas de los derechos individuales, "nunca más" a las frustraciones ominosas; "nunca más" a las tardanzas de la justicia, "nunca más" a las desigualdades y el ostracismo social, "nunca más" a la tolerancia de lo intolerable.
En ese contexto nuestra modesta sugerencia se orienta a generar un círculo virtuoso en base a las siguientes premisas:
1. La crisis es de naturaleza cultural, institucional y vinculada al Estado de Derecho.
2. Es necesario fortalecer las instituciones de modo de permitir acuerdos consensuales, descentralizados, no autoritarios. Ello significa eliminar toda concentración decisional que lleva a distribuir la riqueza y los costos del funcionamiento social de un modo arbitrario, identificando el interés general con la razón de Estado o de los grupos, pero no con un acuerdo consensual hipotético de lo que los ciudadanos harían si tuvieran que firmar un contrato social.
3. Es necesario reformular críticamente el modo de funcionamiento de las decisiones del Estado en sus tres poderes y de las instituciones intermedias de la sociedad civil.
4. El modelo de adjudicación debe partir de la premisa básica sustentada en los derechos fundamentales (48).
5. Los derechos fundamentales son reglas que permiten distribuir la carga de la argumentación (49): quien quiera limitar o restringir un derecho fundamental tiene la carga de dar las razones para hacerlo, ya sea en la elaboración de la ley o en el juzgamiento judicial.
6. Existiendo un derecho fundamental, es necesario dar un argumento razonable y racional para limitarlo.
7. En caso de duda debe optarse por la solución más permisiva en el sentido de que favorezca la autonomía personal y la libertad.
8. Los derechos fundamentales son limitados por la existencia de otros derechos igualmente defendibles. conforme a un modelo hipotético de contrato social (50).
9. Los derechos fundamentales son reconocidos bajo la condición de su ejercicio compatible con finalidades públicas.
La proposición es claramente orientada a la acción, en el sentido de que el modelo puede ser aplicado a decisiones del legislador, de la administración, de los jueces, de las instituciones intermedias de la sociedad civil (51).
II. La precedencia lógica de los derechos fundamentales
Es necesario adoptar de una buena vez lo que es una racionalidad difundida en las sociedades occidentales desarrolladas, que han aprendido lecciones luego de las grandes guerras: no hay razón de estado, ni promesas salvadoras, ni proyectos mesiánicos, ni gobiernos cuyo contenido sea definido por caudillos.
Los contenidos deben surgir de los ciudadanos, ya que ellos son los que se debieran suscribir el contrato social. Esta antigua idea, mediante el cual los ciudadanos admiten ceder algunos derechos para superar el estado de naturaleza, es apropiada como modelo para revisar en cada acto de gobierno, en cada decisión judicial, si se ajusta a lo que los ciudadanos admitirían como restricción en un contrato social.
Brevemente expondremos algunas premisas sobre esta cuestión, extensamente tratada por muchos autores:
a. Los ciudadanos se ponen de acuerdo para vivir en sociedad y superar el estado de naturaleza, caracterizado por la violencia, el desorden y la imprevisiblidad (52).
b. El pluralismo democrático institucionalizado es la fuente de legitimación formal de las decisiones.
c. Los criterios legitimantes materiales pueden ser
* la regla de la mayoría que está sustentada en razones vinculadas a la mayor cantidad de personas satisfechas, y el respeto de las diferencias de opinión acerca de la justicia y el bien común (53)
* la razonabilidad de las decisiones: es decir si una persona razonable aceptaría la decisión (54).
d. La razonabilidad es, también, un criterio para juzgar la justicia concreta (55).
e. Tanto a nivel de las decisiones atinentes al funcionamiento de la Democracia como en la Justicia concreta, la razonabilidad se mide conforme a un standard. Es un modelo que imagina una situación ideal de diálogo, de naturaleza contrafáctica, es decir, que sirve para comparar el modelo con los hechos.
f. Ello presupone una concepción dialoguista y consensual del funcionamiento democrático (56).
g. Hay reglas para que este modelo de diálogo en busca del consenso se pueda celebrar (57): situación igualitaria, libre de coacciones, igual competencia lingüística, idéntica capacidad para introducir temas en la agenda, respetar la regla de la mayoría como sucedáneo del consenso, los hablantes prestan su consentimiento como participantes libres de un intercambio argumentativo basado en razones (58).
h. Estos presupuestos son los recibidos por las constituciones a través de la consagración de los derechos humanos.
i. El diálogo entre derechos fundamentales es una lógica de la posmodernidad (59). j. Los derechos fundamentales tienen una precedencia lógica.
k. Una vez fundada una regla de derecho se requiere un respeto rígido (60).
Este es un fundamento adecuado para un test de decisión y de razonabilidad en todos los niveles.
Seguidamente nos referiremos a otro aspecto importante de la crisis argentina.
III. La distribución de los recursos: problemas de justicia local
a. Uno de los aspectos centrales del problema argentino es de justicia distributiva: los recursos alimentarios son importantes, pero hay hambre en los niños; los recursos en las prestaciones de salud son aceptables, pero hay muchos que no acceden a ellos.
b. Específicamente podría decirse que el problema es la intermediación: hay recursos alimentarios, médicos, pero no llegan a sus destinatarios.
c. La intermediación en sentido amplio es un problema institucional serio en todos los planos:
* la intermediación política: las demandas de la sociedad no llegan a traducirse en decisiones políticas;
* la intermediación económica: distributiva: las cadenas de distribución de bienes y servicios están concentradas (61) luego del proceso de privatizaciones, con lo cual hay una imposición y apropiación de recursos por parte de unos hacia otros;
* la intermediación en la adjudicación de bienes sociales: los sindicatos por ejemplo, surgieron en base a una lógica asociativa donde todos aportan a un fondo común, pero luego se transformó en un sector donde hay un grupo que brinda servicios a los afiliados, es decir, una lógica de cambio, pero con sujetos atados al sistema.
d. Este es un tema importante en el diseño de las instituciones públicas y privadas (62).
e. Estas instituciones deben ser rediseñadas mediante el proceso de descentralización otorgando poderes a los individuos para que disminuyan los costos del proceso de adjudicación, se mejore su eficiencia, y se reformulen nuevas alternativas.
Ha señalado Elster (63) que los "individuos dependen cada vez más de las asignaciones realizadas por instituciones relativamente autónomas, comenzando por la admisión o no en guarderías infantiles y terminando por la admisión o no en hogares de ancianos. Se podría escribir la biografía ficticia de un ciudadano típico, para describir cómo su vida es moldeada por sucesivos encuentros con instituciones que tienen el poder de otorgarle o negarle los bienes escasos que busca. Muchos de estos encuentros son relativamente insignificantes. Aunque mi vida se vea afectada por la decisión de mi universidad de asignarme o negarme un lugar para estacionar, el tema no es de vital importancia. Otras circunstancias deciden asuntos de vida o muerte, tales como la asignación de recursos médicos escasos y el reclutamiento en el ejército en épocas de guerra. Sean asuntos importantes o triviales, la suma total de todas estas decisiones puede competir con el Mercado y el Estado por su importancia en la influencia que ejercen sobre nuestra vida. Creo que no merecen una consideración menos cuidadosa".
Esta cuestión fue estudiada por Calabresi y Bobbit en una obra tradicional sobre el tema denominada "elecciones trágicas"(64) en la que consideran cuatro procedimientos principales de distribución: el mercado, las decisiones políticas responsables, el sorteo (65) y "el método consuetudinario o evolucionista".
Lo que se plantea es cuáles son los criterios legítimos y no discriminatorios para adjudicar estos bienes escasos.
Examinaremos la cuestión limitadamente, desde el punto de vista legal.
IV. El test de la distribución igualitaria
En el régimen constitucional argentino, se señala que se debe garantizar el "pleno goce" y la "igualdad real de oportunidades" (art. 75, Constitución Nacional), lo que requiere algunas precisiones:
1. Se aplica tanto a las cargas como los beneficios.
2. La igualdad en el reparto de las cargas públicas (66) (art. 16, Constitución Nacional), significa que toda limitación debe basarse en un reparto equitativo.
3. Se pueden hacer diferencias (67): el servicio militar sólo para adultos, impuestos según el monto de los ingresos, penas para los delincuentes. La igualdad indiferenciada conduciría a normas no funcionales (servicio militar para niños), o injustas (que paguen más impuestos los pobres) o absurdas (que cumplan penas todos por igual).
4. La igualdad es una relación comparativa (68) que obliga a tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual.
5. La condición de la generalidad es insuficiente, ya que si existiera una norma que excluya a todos los de una determinada raza, sería lo suficientemente general como para ser aprobada, pero violaría el principio discriminatorio (69).
6. Hay que introducir criterios complementarios de carácter material, y no meramente formal. La igualdad o desigualdad se plantea respecto de algún bien o tratamiento jurídico. Respecto de una generalidad de bienes siempre habrá desigualdad; sólo es posible examinarla respecto de algún bien concreto.
7. Este es el tema central para los actuales análisis de la igualdad, post rawlsianos, que pretendan cierto grado de complejidad. La pregunta es igualdad de qué, con respecto a qué variable y cuáles se dejan de lado para esta simplificación; la igualdad de una variable importa la desigualdad de otras (70).
8. Asimismo los términos deben ser comparables. El hecho de que dos personas sean abogados no significa que deban recibir igual tratamiento el recibir un transplante de hígado, si uno lo necesita más que el otro.
9. De modo que para examinar la igualdad es necesario establecer previamente los términos de la comparación.
10. Los términos de la comparación pueden ser ilícitos cuando son arbitrarios, y son arbitrarios cuando son discriminatorios (71).
11. Uno de los criterios para distinguir la discriminación es el fundamento de la desigualdad: si se basa en el sexo, la religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, raza, posición económica, o caracteres físicos (art. 2°, ley 23.592).
12. Por esta razón, la regla de la igualdad se puede formular en términos negativos: es la prohibición contra un trato arbitrario. Se conforma así una norma fundamental de función delimitativa de las distinciones legítimas en el ordenamiento jurídico.
13. Cualquier distingo que se establezca debe demostrar que hay una razón suficiente para establecerlo y que no importa un trato discriminatorio (72).
V. Legalidad de los modos de adjudicación
Un individuo puede solicitar un derecho y puede recibir varias respuestas:
A) que ese derecho es una mera declaración, pero que no es real porque la Sociedad no está en condiciones actuales de proveérselo.
B) que el derecho está regulado mediante normas institucionales que lo garantizan en forma igual para todos, y con ello es suficiente; no hay una garantía mínima o material. En este supuesto el derecho consiste sólo en una pretensión jurídico procedimental.
C) que la provisión de ese derecho y su contenido está librado al sistema concurrencial, pero que hay un piso mínimo garantizado para que todos tengan igual punto de partida. En este caso, se agrega a la pretensión jurídico procedimental, un contenido fáctico-mínimo de satisfacción. En este último caso, las respuestas podrían variar en dos niveles estableciendo:
i) que ese piso mínimo está garantizado por el Estado o por los contratantes.
ii) que consiste en la provisión "in natura" del derecho, como por ejemplo un trabajo, o por una prestación dineraria sustitutiva.
VI. Bienes fundamentales mínimos
La noción de bienes fundamentales es utilizada por Rawls (73) para señalar que estos se descubren preguntando qué condiciones sociales son necesarias para hacer posible que las personas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus capacidades morales. El individuo necesita de algunos bienes de esa índole para desempeñarse mínimamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educación, salud.
Si se trata de bienes que hacen a la calidad humana y el derecho, como la organización social y económica, sirven al hombre; si es que hay una concepción personalista del ordenamiento jurídico, debieran garantizarse esos bienes. Por esta razón, puede afirmarse que esos bienes fundamentales son un mínimo social, una base que hace al buen funcionamiento la organización humana y que le permite seguir llamándose de tal manera.
Esta afirmación declarativa, puede tener diversas respuestas en el momento de la concreción.
La primera respuesta posible a este problema es que el individuo puede proveerse por sí mismo estos bienes, ya que son ofrecidos en el Mercado. Lo que debe hacer el derecho es regular el sistema concurrencial de modo tal que sea transparente y que todos puedan procurarse esos bienes.
Esta proposición es correcta en términos generales y ha sido aceptada por la mayoría de las legislaciones occidentales.
Sin embargo, algunos de estos bienes no son proveídos por el mercado a un precio accesible para la totalidad de la población: la salud, la vivienda, pueden ser demasiado caras en términos monetarios. Se presenta una falla estructural que da origen a mecanismos legales enfocados en el acceso a los bienes.
Pueden existir problemas estructurales como el desempleo tecnológico, que obstaculizan el buen desempeño del mercado en la asignación de recursos.
Finalmente, la cuestión de la competencia legislativa distorsiona el contenido de los derechos, puesto que, los países compiten ofreciendo derechos baratos en términos de garantías legales.
Frente a estas fallas, habrá que comparar la situación actual, en la que funciona el mercado con una tendencia a la exclusión, con la alternativa, que surgiría de una intervención para corregirla. Este método comparativo puede incluso, servir de límite si se decide la intervención, de modo tal que esta última debe imponer costos inferiores a los beneficios, y no resultar inferiores a los que resultarían de no aplicarlos.
En la situación actual, el sistema de mercado presenta las fallas antedichas y una tendencia creciente, en áreas específicas, a la exclusión.
Nos parece necesario entonces un piso mínimo nacional e internacional de bienes y derechos fundamentales (74).
Fried, señala que (75) la parte inferior del estamento social no debe caer bajo cierta fracción de la media. Sigue diciendo que una persona puede reclamar de sus semejantes un paquete standard de bienes básicos o esenciales: vivienda, educación, cuidado sanitario, alimento; esto es, el mínimo social si con esfuerzos razonables no puede ganar bastante para procurarse él mismo ese mínimo".
El mínimo lo establece tomando un grupo de referencia, que es el de los trabajadores no especializados sindicados. La norma de referencia ha de ser inferior al consumo medio de esos bienes esenciales para dejar un campo sustancial a los efectos diferenciadores de la elección individual y las fuerzas del mercado, y porque en la mayoría de esos bienes hay un componente no esencial, discrecional, difícil de aislar. Aclara por último que el derecho es a los bienes y no a su sustitución monetaria, para evitar que tengan otro destino.
Concluyendo: es necesario un piso mínimo garantizado de bienes fundamentales.
VII. El caso del derecho a las prestaciones de salud
Un caso que permite razonar adecuadamente en el plano de la satisfacción de derechos en contextos de escasez, es el fallado por la Cámara Civil y Comercial de Rosario (76). Se trataba de una mujer joven que precisaba un tratamiento muy costoso, y reclamaba su pago a un sistema de medicina privada suministrado por una mutual, que a su vez era una institución pequeña, que atendía a personas de recursos medios. El tratamiento era cubierto por el Plan Médico Obligatorio que es un mínimo establecido por ley del Estado, pero el mismo no es aplicable a las mutuales.
Las opciones simples eran: a) dar satisfacción plena al derecho de prestaciones de salud solicitado por la actora, con lo cual quebraba la demandada y se perjudicada a los demás asociados en beneficios ulteriores; b) dar satisfacción a la demandada, con lo cual se ponía en peligro la vida de la actora.
El doctor Jorge Peyrano, como juez prudente y con experiencia, impone la garantía mínina de prestar la atención médica como derecho iusfundamental de la actora, pero la limita temporariamente, durante dos años, de modo que la actora pueda peticionarla del obligado principal que es el Estado, y el demandado pueda solicitar el recupero.
Nuestra opinión es exactamente igual (77).
El razonamiento es el siguiente:
a. El derecho a las prestaciones de salud es una pretensión positiva contra el Estado o aquellos a quienes éste ha encomendado el cumplimiento.
b. De tal manera, el derecho constitucional a las prestaciones de salud es satisfecho a través de tres sectores:
* Sistema Público: La característica ineludible del sistema público es que se hace cargo de la garantía igualitaria, esto es, de dar servicios de salud a todos los habitantes del país.
* En las obras sociales, surge la obligación de darles servicios a todos los afiliados, y no a todos los habitantes del país. En cuanto al contenido, existe un contenido mínimo, que es la prestación médica obligatoria, a la que esos afiliados tienen derecho.
* En la medicina privada, existe la obligación de dar el servicio a los que se afilien libremente, ya que es un vínculo contractual y voluntario. El contenido es el que surge del contrato. Rige la justicia distributiva. Son mínimas porque se trata de asegurar a un grupo la provisión de un bien mediante la imposición general y para ello se busca un nivel de optimalidad entre la garantía y la carga que significa.
Hemos afirmado que todo individuo tiene derecho a un paquete de bienes sociales básicos, lo que jurídicamente es expresado mediante garantías. En el caso de las prestaciones de salud están a cargo del sector público, no de las obras sociales ni de la medicina privada.
Desde el punto de vista jurídico las garantías tienen las siguientes características:
* Las garantías afectan a los terceros porque requieren la imposición de contribuciones, pero deben sujetarse al principio constitucional de igualdad en la imposición de las cargas públicas.
* Generalmente se expresan mediante mandatos no sujetos a otra condición que no sea la de ser titular del derecho fundamental. * Cuando se aplica una garantía, no hay competitividad, puesto que se asegura la provisión de un derecho en forma forzada.
* Rige la justicia distributiva, y no la conmutativa, propia del contrato.
* Son mínimas porque se trata de asegurar a un grupo la provisión de un bien mediante la imposición general y para ello se busca un nivel de optimalidad entre la garantía y la carga que significa.
Puede ocurrir que el juez decida imponer garantías transitorias a los contratantes, aun violando la voluntad de uno de ellos o rectificando lo pactado. La gravedad de esta medida requiere:
Amenaza del bien jurídico protegido: es un caso de tutela inhibitoria sustancial que requiere la prueba de la amenaza del bien jurídico protegido.
La existencia de alternativas: Si hay alternativas para el ejercicio de esta garantía mínima del derecho fundamental, no hay porqué imponerlas al contratante. Consideramos que es justo distinguir aquellos casos en que es el propio demandado quien ha quitado al actor la posibilidad de elegir, debiendo por ello asumir el costo. es claro que él debe asumir ese costo.
La fijación de plazos: Es evidente que debe ponerse un plazo a la asunción de la garantía por parte del contratante. Se trata de un periodo prudencial para conseguir una opción razonable, sobre todo en el supuesto en que no hay culpa de su parte en la restricción de opciones para el afectado.
No desequilibrar la correspectividad sistemática de las prestaciones: Cuando un Juez debe imponer una garantía mínima a un contratante de grupos, debe cuidar de no desequilibrar la causa sistemática (78). Aquí aparece un centro de interés que habitualmente no está representado en el proceso: es el de los terceros, que integran el grupo y que no comparecen al proceso, pero que verán afectado su patrimonio al incrementarse la cuota.
En este complejo equilibrio, la variable para ello es el plazo, y por ello señalamos que la imposición debe ser temporaria.
Debe incitarse a que ambas partes colaboren en la búsqueda de opciones para hacer efectiva la garantía mínima durante un plazo determinado que debe fijarse en el caso concreto, cuidando no desequilibrar la correspectividad sistemática de las prestaciones.
(1) El presente ensayo es reelaboración, profundización y continuación de otro trabajo que hicimos durante el año 2001, antes de la gran crisis de diciembre: "Estado de Derecho y Estado de Necesidad Una reflexión acerca de la Constitución y los Derechos Individuales", LA LEY, 2001-C, 1382.
(2) En el sentido de que presentan sus argumentos como dos polos: buenos y malos, economicistas y no economicistas, etc..
(3) Es impresionante el contraste que surge de comparar los discursos cuando no hay que decidir y los que se desarrollan cuando hay que decidir, esto es, discursos frente a opciones flexibles o frente a opciones rígidas o trágicas. Las soluciones elementales generalmente prescinden de los condicionamientos que presenta la escasez de recursos, o las variables complejas del mundo real, y por ello se presentan como promesas salvadoras. A la hora de decidir, esos esquemas cambian, generando gran desprestigio del discurso. Esta cuestión sucede claramente con el discurso político de oposición comparado con el de gobierno, pero no es exclusivo de ese sector. En la doctrina económica ocurre lo mismo, así como en el sector del discurso jurídico. Basta comparar las afirmaciones de muchas jornadas científicas con las que los mismos autores realizan luego en su carácter de legisladores o jueces.
(4) Hay muchos intentos de este tipo. Específicamente nos interesa el proyecto de redefinir el concepto de función en términos no causalísticos, y en consecuencia tratar las causas y los efectos como variables, fungibles e intercambiables y no como estructuras ontológicas LUHMANN, "Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general", Universidad iberoamericana, Alianza, México, 1991. GIMENEZ ALCOVER, Pilar, "El Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann", Bosch Editor S.A., Barcelona, 1993. Ver el excelente trabajo de CARCOVA, Carlos, "Complejidad y Derecho", inédito.
(5) HOBSBAWM, Eric, "Historia del Siglo XX", p. 259, nota 5, Grijalbo Mondadori, Buenos Aires, 1998.
(6) SHUMWAY, Nicolás, "La invención de la Argentina -Historia de una idea-", Emecé Editores, Buenos Aires, Argentina.
(7) Ampliamos en nuestro libro "La emergencia económica y los contratos", Rubinzal y Culzoni, 2002.
(8) El análisis de la conducta del argentino respecto de la ley es muy interesante. El quiebre constante de las reglas ha hecho que el ciudadano defina su comportamiento tomando en cuenta una ley que no se cumplirá, o que se modificará, o que se adaptará a sus fines particulares (el caso de la ley tributaria es un ejemplo claro). La experiencia del ciudadano respecto de la ley hace que considere su ambigüedad, por lo tanto, muchas veces define su comportamiento en el sentido contrario a la ley (la intangibilidad de los depósitos es un buen ejemplo, ya que la ley, cuyo propósito era dar confianza, fue leída como un mensaje de que algo iba a pasar y se acentuó la retirada de los depósitos). Podrían encontrarse supuestos en que la ley es sancionada bajo el supuesto de que no se cumplirá totalmente (por ejemplo, la huelga en el sector del transporte que consiste en el trabajo a reglamento, es justamente cumplir puntualmente una ley, lo que lleva al caos); es probable que si las leyes se cumplieran todas y rígidamente, la sociedad no podría funcionar. La estructura mental de la acción está disociada del entorno legal (BATESON, Gregory, Una Unidad Sagrada -Pasos ulteriores hacia una ecología de la mente-", Ed. Gedisa S.A., España, 1993).
(9) La Constitución y la Ley deben actuar como mecanismos de precompromiso o autorrestricción, elaboradas por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra su previsible tendencia a tomar decisiones imprudentes. Podemos aclarar este punto remitiéndonos a Ulises, cuyos acompañantes -a pesar de sus órdenes y amenazas- ejecutaron su mandato de rechazar desatarlo del mástil cuando estaba hechizado por los cantos de las sirenas: y da la medida de su buen juicio el que después les diera las gracias a todos por haber llevado a cabo tan obedientemente su propósito inicial. De acuerdo con John Potter Stockton, "las constituciones son cadenas con las cuales los hombres se atan a sí mismos en sus momentos de cordura para evitar perecer por suicidio el día que desvaríen". ELSTER, Jon, "Ulises y las sirenas. Estudios sobre racionalidad e irracionalidad", Fondo de Cultura Económica, 1995, y luego "Ulises desatado. Estudios sobre racionalidad, precompromiso y restricciones", Gedisa, Barcelona, 2002.
(10) IRTI, Natalino, "Teoria Generale del diritto e problema del mercato", Riv. di Diritto Civile, 1999, núm. 1, p 1.
(11) SHUMWAY, Nicolás, "La invención de la Argentina -Historia de una idea-", Emecé Editores, Buenos Aires, Argentina. Dice el autor que "El fracaso en la creación de un marco ideológico para la unión ayudó a producir lo que Ernesto Sábato ha llamado "una sociedad de opositores", tan interesada en humillar al otro como en desarrollar una nación viable unida por el consenso y el compromiso".
(12) En este sentido, afirma Walzer que la tiranía es el desbordamiento de alguna frontera particular, es imponer un criterio distributivo especifico a toda la sociedad. La igualdad compleja exige la defensa de las fronteras; funciona mediante la diferenciación de bienes, tal como la jerarquía funciona mediante la diferenciación de las personas. Pero sólo podemos hablar de un régimen de igualdad compleja cuando hay muchas fronteras por defenderse.". WALZER, Michael, "Las Esferas de la Justicia - Una defensa del pluralismo y la igualdad", Fondo de Cultura Económica, 1983.
(13) Al respecto dice SHUMWAY: "Pero el resultado fue asfixiar la inventiva y recompensar la imitación, y probablemente ahí esté la clave de la cualidad peculiar de reflejo que tiene mucho de la alta cultura argentina, especialmente en Buenos Aires. Aun algunos de los aspectos más originales de la cultura argentina (el folklore, el tango, las discretas subversiones borgeanas de las premisas literarias y cognitivas de occidente) fueron reconocidos en la Argentina sólo después de que hubieran sido apreciados en Europa"
(14) RIVERA, Julio, Su conferencia en las Jornadas sobre Emergencia Económica, UNL. Octubre 24 de 2002.
(15) Ampliamos en "Estado de Derecho y Estado de Necesidad - Una reflexión acerca de la Constitución y los Derechos Individuales", LA LEY, 2001-C, 1382.
(16) La realidad empírica muestra que el grupo que accede al poder, no concibe otra manera que estar en todas las instituciones; de tal modo, los contrapesos institucionales son solo formales, ya que hay una serie de acuerdos básicos que hacen que exista un interés homogéneo.
(17) Ampliamos en el articulo citado en la nota anterior. El cambio es diferente del que se percibe en sociedades posmodernas (HARVEY, David, "La condición de la posmodernidad", Investigación sobre los orígenes del cambio cultura, Amorrortu editores, Buenos Aires, 1998), y de naturaleza más vinculada a causas de la premodernidad.
(18) Hemos tratado estos temas en "Las normas Fundamentales de Derecho Privado", Rubinzal y Culzoni, 1995.
(19) BENJAMIN, Antonio, Su conferencia en las Jornadas sobre Emergencia Económica UNL, octubre 24 de 2002.
(20) Nos referimos a la "jurisprudencia de necesidad", más adelante.
(21) En el ámbito del derecho a la salud, se dictó la ley 23.661 que se propone "procurar el pleno goce del derecho a la salud", y que persigue obtener "prestaciones de salud integrales, humanizadas". Sin embargo, luego de esta declaración de propósitos contenida en los arts. 1° y 2° de la ley, no hay ninguna consagración específica de derechos ni de acciones para reclamarlos, lo cual hace que se abra una enorme distancia entre esa declaración y su aplicación; 2) En lo referente al derecho al trabajo, la ley 24.013 de 1991, se propone combatir el desempleo, y "hacer operativo el derecho constitucional a trabajar", pero este propósito no se traduce en acciones legales concretas; 3) En la defensa de consumidores mediante la ley 24.240 fue sustancialmente limitada.
(22) Hemos referido a este tema en "Las normas fundamentales....", cit.
(23) Es evidente la ruptura del contrato social: los individuos manifiestan su deseo de irse del país, o de tener su patrimonio en el exterior, o vivir aislado en un club de campo con pocas vinculaciones con el Estado, tratando de no contribuir fiscalmente.
(24) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Emergencia y Seguridad Jurídica", Emergencia y Pesificación, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, junio de 2002, p. 13.
(25) La bibliografía es numerosa. Entre otros ver: FRANK, Jerome, "Derecho e incertidumbre", México, 1991; TRAVIESO, Juan A., "En busca de la seguridad jurídica pérdida. Nuevo enfoque con tratados constitucionalizados", LA LEY Actualidad, 20/9/94; RECASENS SICHES, Luis, "Tratado general de Filosofía del Derecho", p. 224, Porrúa, México, 1986. Conf. ALTERINI, Atilio A., "Derecho cierto, igualdad ante la ley y economía de mercado", en Rev. Notarial, núm. 919, 1994, p. 451.
(26) PADILLA, Miguel M., "Lecciones sobre derechos humanos y garantías", 2a. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993.
(27) CUETO RUA, Julio C., "Seguridad jurídica", LA LEY, 1994-A, 742.
(28) ALTERINI, Atilio, "La inseguridad jurídica", p. 20, Ed. Abeledo Perrot.
(29) Es interesante observar que el individuo orienta su conducta según el marco que se le presenta, y que una alternativa muy usada es cambiar el marco de referencia. Esto significa que se le presentan las opciones que tiene de modo diferente, lo cual es evidente en el derecho laboral. Conf. SUSTEIN, Cass, "Behavioral Análisis of law", inédito (articulo que llego a nuestras manos por medio del profesor Martín Paolantonio, a quien agradecemos).
(30) De modo general ver ALVAREZ MAGLIANO, Cristina y FERA, Mario, "Reseña de fallos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación durante los últimos años en materia de emergencia y derecho del trabajo", DT Supl. Especial La Emergencia Económica en el Derecho del Trabajo, octubre 2002.
(31) CS, "Tobar, Leonidas c. Estado Nacional", 2002/08/22, JA. Suplemento Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la nación, núm. 11.
(32) Conf. CNTrab., sala II, 30/06/97, "Campos c. Carrier Lix Kett S.A.", DT, 1997-B, 2274; íd., 13/07/98, "Colombo c. Sanatorio Anchorena S.A.", DT, 1998-B, 2068; sala III, 31/05/96, "Cuevas c. Tres Cruces"; JA, 1997-II-117; sala VII, 13/11/96, "Ossola c. Elma", TySS, 1997-919.
(33) CS, "Villarreal, Adolfo c. Roemmers", 10/12/97, DT, 1998-A, 516.
(34) ACKERMAN, Mario, "El tope en dólares de la ley 24028 frente a la pesificación", DT Supl. E. La Emergencia Económica en el Derecho del Trabajo, octubre de 2002.
(35) La ley 14.250 de convenciones colectivas de trabajo (Adla, XIII-A, 195) dice que las normas no pueden producir un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores. Ampliamos en. LORENZETTI, Ricardo, "Convenciones Colectivas de Trabajo", p. 230, Rubinzal y Culzoni, 1988.
(*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1995, p. 1).
(36) Esta regla ha sido receptada en numerosos fallos. Conf. Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, "in re" "M. H. y otra, 2002/03/05, LA LEY Supl. Especial Dep. Banc. Restric., II, marzo de 2002, p. 89.
(37) Opinión Consultiva OC 9/87 del 06/10/87, especialmente puntos 34 a 38.
(38) El art. 12 del dec. 214/2002, los arts. 195 y 195 bis del Cód. Procesal. Las leyes 25.453 y 25.561 (**); el art. 16 de la ley 25.583 (Adla, LXI-D, 4057; LXII-A, 44; LXII-C, 2856).
(**) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicación en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 2002-A, p. 219).
(39) MORELLO, Augusto Mario, "El corralito procesal y su inconstitucionalidad", ED, 2000/02/20, ps. 1 y sigtes.; CAYUSO, Susana, "Acción de amparo e inconstitucionalidad de los decretos 214 y 320/2002", LA LEY, 2002/02/22; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., "La emergencia económica y las locaciones urbanas... Autonomía de la voluntad o intervencionismo", LA LEY, 2002/02/28, ps. 1 y siguientes.
(40) En este orden ha sido muy criticado el decreto de necesidad y urgencia 260/97 (Adla, LVII-B, 1394) declara "en estado de emergencia a la actividad aseguradora del autotransporte público de pasajeros y a la situación de las empresas prestadoras de ese servicio" (art. 1°), en virtud de lo cual: a) Dispone que "las obligaciones de dar sumas de dinero resultantes de sentencias firmes" dictadas con anterioridad, y las que se dicten hasta el 21 de marzo del año 2000, en procesos que tengan por objeto la determinación de los daños y perjuicios producidos por vehículos afectados por la prestación del transporte público de pasajeros, se abonarán en sesenta (60) cuotas mensuales iguales y consecutivas, con un plazo inicial de gracia de seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que quede firme la liquidación efectuada conforme al presente decreto" (art. 2°). STIGLITZ, Rubén S., "La declaración de emergencia de las empresas de autotransporte público de pasajeros y de las aseguradoras del sector", JA, 02/07/97, N° 6044, Buenos Aires, p. 2. ALTERINI, Atilio Aníbal, "Moratoria para los autransportistas", LA LEY, 1997-B, 1295. TANZI, Silvia, "La misión de la justicia ante el quebranto de garantías constitucionales", RCyS, 1999-480.
(41) La de Tucumán asegura el goce de un derecho a la integridad psicofísica, y la protección del discapacitado (art. 35); la de Córdoba reconoce un derecho a la vida, la salud, la integridad psicofísica" (art. 19); la de Santa Fe "tutela la salud como derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad" (art. 19). El código penal se refiere a la protección de "cuerpo o la salud" (art. 89, Cód. Penal).
(42) La jurisprudencia sobre amparos y medidas autosatisfactivas es conocida y se ha difundido extensamente en los últimos años. Ampliamos en LORENZETTI, Ricardo, "Responsabilidad civil del médico", t. I, Rubinzal y Culzoni.
(43) Tribunal de Familia de Lomas de Zamora, Doctrina Judicial Civil y Comercial, Ed. Juris, núm. 1, p.49.
(44) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Protección jurídica de la vivienda familiar", Hammurabi, 1995.
(45) "Defensor de Derechos del Niño c. Provincia de Neuquén", LA LEY, 2002/10/18, Supl. Derecho Constitucional, con nota crítica de Pablo Manili.
(46) C. Contencioso Administrativo, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, "Yánez, Pablo c. G. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2002/05/02; LA LEY, 2002/10/18, Supl. Derecho Constitucional, p. 44.
(47) Por todos, citamos los siguientes casos: "Asociación Benghalensis y otras c. Estado nacional", LA LEY, Supl. Derecho Constitucional, 12 de marzo de 2001, p. 12. CS, 2000/06/01, CNFed. Contenciosoadministrativo, sala IV, "Viceconte, Mariela c. Ministerio de Salud", LA LEY, 1998-F, 102; 305.
(48) Ello importa sustentar la tesis de su carácter predemocrático. Sobre este tema ampliamos en "Las normas fundamentales...", citado.
(49) ALEXY, Robert, "Teoría de los derechos Fundamentales", p. 101, Doxa, 1988.
(50) Sobre la interpretación consecuencialista ver: VIGO, Rodolfo, "Interpretación constitucional", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993.
(51) Esto se advierte en la aplicación analógica del termino propiedad, como modo de aplicar la protección de ese derecho a otras situaciones. "El concepto genérico de propiedad constitucional que engloba todas sus formas posibles ha sido acuñado por la jurisprudencia de la Corte al señalar que el término propiedad, empleado en la Constitución comprende todos los intereses apreciables que el hombre pueda poseer fuera de sí mismo, de su vida y su libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor económico apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados unitariamente como derecho constitucional de propiedad" (BIDART CAMPOS "Manual de la Constitución Reformada", t. I, p. 116.).
(52) Usamos esta terminología Hobbesiana únicamente porque describe apropiadamente el Estado de Naturaleza que tiene algunas analogías con la situación vivida en la Argentina.
(53) WALDRON, Jeremy, "The Dignity of Legislation", p. 158, Cambridge, University Press, 1999.
(54) Es la tesis de RAWLS, John desarrollada en varios de sus libros. Ver "Political Liberalism", p. 129, Columbia University Press, Nueva York, 1993.
(55) Extensamente sobre este tema ver BARRY, Brian, "Teoría de la Justicia", Gedisa, Barcelona.
(56) La concepción de Habermas en este aspecto es que la acción comunicativa es intrínsecamente dialógica. Existen cuatro tipos de requisitos de validez: comprensibilidad, verdad, veracidad (sinceridad), y exactitud normativa. La única fuerza que debe prevalecer en tal discurso es la "fuerza del mejor argumento"... su punto principal es que, aunque un hecho resuelve las disputas y las rupturas en la comunicación, los requisitos de validez universales "se establecen en las estructuras generales de la comunicación posible".
(57) Hay una bibliografía numerosa sobre este tema. Nino por ejemplo sostiene las siguientes: "todo participante (debe) justifica sus propuestas frente a los demás"; 2. las posiciones que se adopten deben ser "reales y genuinas"; 3. la discusión tiene que ser "auténtica"; 4. las proporciones tienen que ser aceptables "desde un punto de vista imparcial"; 5. no puede tratarse de una "mera expresión de deseos o la descripción de intereses"; 6. no ha de limitarse a la "mera descripción de hechos, como una tradición o una costumbre"; 7. ha de cumplirse con el requisito de universalidad: 8. las personas no deben limitarse a la expresión de "razones prudenciales o estéticas" sino que tienen que intentar ser morales. Cf. NINO, Carlos S., "La construcción de la democracia deliberativa", p. 178, Gedisa, Barcelona, 1997.
(58) HABERMAS, Jurgen, trata varios aspectos de este tema en diferentes obras: "Teoría de la Acción Comunicativa", Taurus, 1987,
(59) JAYME, Eric, "Visioes para uma teoría pos-moderna do direito comparado", RT. 759, han, 1999; LIMA MARQUES, Claudia, "Contratos no Codigo de Defesa do conçumidor", Rev. Dos Tribunais, 4ª ed., 2002, p. 165. Ampliamos en nuestro ensayo: "El juez y las sentencias difíciles", LA LEY, 1998-A, 1039.
(60) HOBBES, Thomas, "Leviatán o la materia, forma y poder de una República eclesiástica y civil", Edición del Fondo de Cultura Económica, México, 2001.
(61) La mayoría del sector distributivo está concentrado, como lo revelan los estudios por áreas; es sorprendente que en casi todos los sectores al menos el sesenta por ciento de la distribución está concentrada en dos o tres oferentes. No hay presión competitiva.
(62) WALZER, Michael, "Las esferas de la Justicia", Fondo de Cultura Económica, México, 1993. Las sociedades concentradas aplican un criterio distributivo único a todas las esferas, como ocurre en la Argentina.
(63) ELSTER, Jon, "Justicia Local. De qué modo las instituciones distribuyen bienes escasos y cargas necesarias", Barcelona, España, 1994.
(64) CALABRESSI-BOBBIT, "Tragic choices", N. York, Norton, 1978.
(65) Es importante el estudio de DUXBURY, Neil, "Random Justice - On lotteries and legal decision-making", Clarendon Press, Oxford, 1999.
(66) La Corte Suprema ha sostenido que cuando la actividad lícita de la autoridad administrativa, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares, esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito (Fallos 301:403 -La Ley, 1979-C, 219-; 305:321; 306:1409 -La Ley, 1985-A, 88-; entre otros).
(67) En este tema tenemos además las normas de la Constitución Americana de Derechos Humanos, la Constitución Nacional en sus arts. 16, 19, 41 y 43, la ley 23.592 y algunas normas especiales como el art. 17 de la ley 20.744 (Adla, XLVIII-D, 4179; XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175). El art. 1° de la ley 23.592 dispone que "quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado a pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados". La ley 23.592 requiere que la discriminación afecte el ejercicio de los derechos sobre "bases igualitarias".
(68) BOBBIO, Norberto, "Igualdad y libertad", 64, 1ª ed. 1993, Ed. Paidós, 1993.
(69) Mario Ackerman ha criticado una sentencia que sostuvo la legitimidad del régimen de riesgos del trabajo con el argumento de que trata a todos los trabajadores en forma no igualitaria. Con razón dice el autor que esta afirmación no es suficiente, como no lo sería tratar mal a todos los de una raza distinta, o a todos los que tienen capacidades diferentes.
(70) Conf. AMARTYA SEN, "Inequality Reexamined", Oxford Univ Press, 1992.
(71) BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993; GARAY, Alberto, "La igualdad ante la ley", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989.
(72) CS, "Repetto, Inés c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1989-B, 349.
(73) RAWLS, John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", publicado en "Libertad, Igualdad y Derecho", p. 27, Ariel, 1988, Barcelona.
(74) Muchos autores han señalado que hay bienes sociales que no pueden ser sometidos al intercambio monetario. Walzer dice: "Los intercambios desesperados, 'tratos de ultimo recurso', están prohibidos, aunque el significado de lo que es la desesperación siempre esté abierto a discusión. La jornada laboral de ocho horas, las leyes del salario mínimo, los reglamentos de salud y seguridad: todo ello constituye una plataforma que establece normas básicas más abajo de las cuales los trabajadores no pueden ofrecer su trabajo unos a otros. Esta es una restricción a la libertad del mercado en bien de cierta concepción comunitaria de la libertad personal, una ratificación de la prohibición de la esclavitud a un menor nivel de pérdidas". WALZER, Michael, "Las esferas de la Justicia. Una defensa del pluralismo y la igualdad", Fondo de Cultura Económica, 1983.
(75) FRIED, Charles, "¿Es posible la libertad?, en "Libertad, Igualdad y Derecho", p. 98, Ariel, 1988, Barcelona.
(76) "Piu de Carol c. Centro Union Dependientes", C. Civ Com. Rosario, 2002/08/13. Fallo no publicado que ha sido suministrado por el profesor Jorge Peyrano, quien llevó el voto.
(77) En nuestro libro "La responsabilidad civil de los médicos", t. I.
(78) Cuando por un afiliado debe pagarse demasiado y durante mucho tiempo se puede desequilibrar el sistema.
No hay comentarios:
Publicar un comentario