El sujeto pasivo en las acciones declarativas de inconstitucionalidad

Voces: DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD ~ ACCION DECLARATIVA ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ PODER LEGISLATIVO ~ LEGITIMACION PASIVA ~ LEGITIMACION ~ REQUISITO DE CAUSA O CONTROVERSIA ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ EJERCICIO DEL COMERCIO ~ HABILITACION DE ESTABLECIMIENTOS ~ PRUEBA ~ PROVINCIA ~ LEY PROVINCIAL ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ REVISION JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Autor: Gil Domínguez, Andrés
Publicado en: LA LEY 11/02/2011, 11/02/2011, 4

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2010-06-15 ~ Día Argentina S.A. y otra c. Provincia de Buenos Aires

I. Introducción. II. La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: más dudas que certezas. III. Observaciones críticas. IV. A modo de conclusión.

I. Introducción

1. Uno de los temas que mayor debate y controversia suscita respecto de la acción declarativa de inconstitucionalidad (ADI) en el orden federal es la delimitación del sujeto pasivo.

Históricamente la Corte Suprema de Justicia negó la posibilidad de promover una ADI de forma exclusiva contra el sujeto emisor de la norma y sostuvo que ésta debía estar dirigida contra el sujeto beneficiario de la misma. Dentro de dicha lógica, un precedente que ofició de excepción fue "Fábrica Argentina de Calderas". (1)

En la causa "Provincia de Entre Ríos c. Estado Nacional s/acción declarativa", (2) la mayoría de la Corte Suprema de Justicia (3) modificó el tradicional criterio y sostuvo que la ADI procedía respecto del sujeto emisor de la norma -en la medida que se acreditara la violación de un derecho- sin que tuviera que mediar un acto de aplicación o concreción de la misma. (4)

El dictado de fallos posteriores por parte del Alto Tribunal generan nuevos interrogantes en torno al sujeto pasivo y la actividad requerida a efectos de la procedencia formal de la ADI.

El objeto del presente trabajo consiste en analizar la nueva jurisprudencia del Máximo Tribunal en la materia para tratar de establecer algunas certezas respecto de un tema crucial en la viabilidad de la ADI.

Fuente: http://www.laleyonline.com.ar/

II. La reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: más dudas que certezas


2. En la causa "Día Argentina S.A. y otra c. Provincia de Buenos Aires s/acción de inconstitucionalidad"(5) se observan tres posturas en torno a la delimitación del sujeto pasivo.

2.1 Un primer grupo, (6) adoptó como punto de partida, las exigencias generales de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia respecto de la procedencia de las acciones declarativas de inconstitucionalidad (esto es: a) que medie actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea lo suficientemente directo y c) que la actividad administrativa tenga bastante grado de concreción) (7) para argumentar lo siguiente:

* Más allá de la entrada en vigencia de las normas que se cuestionan, la actora no demostró la existencia de alguna clase de actividad que en forma actual ponga en peligro los derechos constitucionales invocados o les infiera lesión con concreción suficiente que justifique la actuación del Poder Judicial. (8)

* Si bien la actora invocó la afectación del derecho de ejercer libremente el comercio, no probó la existencia de algún acto de autoridad competente — o al menos un hecho administrativo concreto— que haya limitado la ejecución de un plan de expansión de sus actividades (que dicen tener pero que no fue acreditado). (9)

* La lesión de los derechos invocados por la parte actora, que deriva de las nuevas exigencias en materia de habilitación y aprobación de factibilidad, no fue demostrada y no se evidencia que se encuentre en vías de concreción. (10)

* El sujeto demandado probó que la actora sujetándose a la normativa impugnada obtuvo la habilitación de veintinueve establecimientos en el territorio provincial. (11)

* La afectación aludida resulta meramente especulativa por cuanto no aportó datos concretos referidos a la actividad comercial que sólo a modo de conjeturas formuló para descalificar la reglamentación atacada. (12)

* La exigencia de que el control de constitucionalidad sobre las actividades ejecutiva y administrativa se ejerce ante la existencia de un "caso" o "controversia" judicial debe ser observado rigurosamente en pos de preservar el principio de división de poderes. Ello excluye la posibilidad de admitir pretensiones meramente hipotéticas en tanto la aplicación de las normas o actos de otros poderes no hayan dado lugar a un litigio contencioso. (13)

2.2 Un segundo grupo (14) expresa al respecto lo siguiente:

* El criterio útil para dilucidar si se trata de un planteo general o abstracto (asimilable al pedido de derogación genérica de la ley) o un caso o causa contenciosa se vincula con la mayor o menor conexión entre los intereses o derechos afectados y la norma o acto a la cual se le atribuye dicho perjuicio. (15)

* La precisión con que la ley provincial define el universo de sujetos alcanzados por las restricciones que introduce y el carácter directamente operativo de las mismas, hace que los efectos que éstas irradian sobre los intereses de la actora, se produzcan de manera directa y concreta con total independencia de cualquier actividad administrativa de aplicación. Esto así fue resuelto por el Alto Tribunal en la causa "Provincia de Entre Ríos". (16)

* La mera entrada en vigor de la ley incide sobre los intereses de la parte actora y esto la habilita para someter la cuestión al control de constitucionalidad respecto de la competencia que tiene la provincia de poder dictarla. (17)

2.3 Un tercer grupo (18) también adoptó como punto de partida los clásicos lineamientos jurisprudenciales invocados por el primer grupo para concluir que:

* Los requisitos aludidos se encuentran acreditados por cuanto la actora demostró la existencia de actividad de la Provincia de Buenos Aires que, con suficiente grado de concreción, limita en forma directa los derechos que se invocan como fundamento de la demanda. (19)

* La actora para demostrar su interés actual y concreto no necesita acreditar que se le haya negado algún certificado de factibilidad. Si se le otorgaron los certificados de factibilidad fue porque hasta dicho momento la actora cumplió con los requisitos que legalmente le exigieron. Pero justamente la finalidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad es que la empresa pueda obtener la habilitación de sus locales sin tener que cumplir con dichos recaudos que tildan de inconstitucionales e irrazonables. (20)

3. En la causa "Argenova S.A. c. Provincia de Santa Cruz s/acción declarativa"(21) la totalidad de los miembros de la Corte Suprema de Justicia, sobre la base de los clásicos requisitos invocados para la procedencia de la ADI, establecieron que la acción promovida era formalmente viable por cuanto la empresa demandada se encontraba alcanzada por las previsiones de la ley local impugnada y la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Provincia de Santa Cruz había intimido a la empresa debido a cumplir con la normativa cuestionada e iniciado un sumario administrativo (con lo cual se configuró en forma concreta, directa y suficiente la afectación de un interés legítimo). (22)

4. En la causa "Apache Energía Argentina S.R.L. c. Provincia de Neuquén s/incidente de medida cautelar"(23) la mayoría de la Corte Suprema de Justicia (24) al resolver la procedencia formal de la ADI suscitada le requirió a la parte actora que acreditara la existencia de actos concretos o en ciernes de la autoridad provincial que demostraran su pretensión por el concepto controvertido a efectos de establecer si el sujeto pasivo se encontraba habilitado para reclamar administrativa y judicialmente las diferencias por las regalías impugnadas.

III. Observaciones críticas

5. Conforme los nuevos contornos jurisprudenciales analizados, parecería que la Corte Suprema de Justicia estableció un nuevo estándar en torno a las características del sujeto pasivo en la ADI (o bien retornó al criterio histórico y tradicional), conforme al cual, solamente se configuraría dicho supuesto si existiera una norma y una actividad concreta de aplicación de la misma en desmedro pleno de los derechos invocados por la parte actora. En otras palabras, aunque exista una norma que viola derechos, hasta tanto ésta no se aplique y genere un daño concreto, la ADI no procede porque no existe un caso y el planteo es hipotético o conjetural. Por ende, nunca procedería contra el sujeto emisor de una norma, a menos que dicho sujeto u otro sujeto distinto la apliquen directamente.

6. La primera dificultad que observo es que si el sujeto pasivo de la ADI no está facultado para declarar la inconstitucionalidad de la norma que agravia los derechos titularizados por la parte actora, no observo cuáles son las razones que justifican la actividad o concreción previa. Existiendo una normativa considerada inconstitucional por el sujeto pasivo (habida cuenta de la existencia de una relación jurídica comprobable entre los derechos que titulariza y su ámbito de subsunción) y una imposibilidad constitucional de inaplicarla — aún en el supuesto de que la considerase inconstitucional— por parte del sujeto pasivo, el requisito así planteado se transforma en un ritualismo sin sentido que sólo agrega un obstáculo formal poco claro en término procedimentales.

7. En la medida que la habilitación formal de la ADI depende de una petición previa del sujeto activo, es necesario estar muy atento a los términos de la misma, habida cuenta que la teoría de los actos propios podría operar como un valladar insuperable al momento de la promoción de la acción.

8. La exigencia de una actividad previa por parte del sujeto activo que implique una erogación económica sin tener plena certeza sobre el resultado final de la ADI también se configura como un requisito poco razonable. Exigirle a un titular de un derecho fundamental, que ponga en marcha un proyecto determinado que está prohibido por la normativa vigente al solo efecto de poder impugnar dicha normativa en sede judicial, no se condice con la naturaleza del sistema de derechos de un Estado constitucional de derecho. 9. Los casos analizados expresan situaciones en donde se debaten aspectos o expresiones patrimoniales de los derechos fundamentales. Quizás la óptica de la Corte Suprema de Justicia variaría si la cuestión suscitada tuviera como álgido punto controversial derechos fundamentales no patrimoniales. ¿Qué postura adoptaría el Alto Tribunal ante una ley que discrimina a un determinado sector, o bien, viola el derecho a la vida, la libertad de expresión, el acceso a la salud de personas de escasos recursos, la protección del ambiente, etc.?, ¿demandaría una actividad de concreción previa por parte del sujeto pasivo o habilitaría la actuación judicial para resguardar los derechos de las personas y evitar que sufrieran daños innecesarios o irreparables?, ¿no se afectaría la tutela judicial efectiva si se requiriese la consumación de un daño para reclamar judicialmente por la plena vigencia de un derecho fundamental titularizado por una persona o un grupo de personas? Si en dichos casos la Corte Suprema adoptase un estándar distinto al expuesto, estaría implícitamente reconociendo que los derechos fundamentales en su faz patrimonial tiene menor jerarquía que el resto del sistema de derechos, quebrando de esta manera uno de los elementos centrales del Estado constitucional de derecho: la misma jerarquía apriorística de todos los derechos fundamentales y derechos humanos que integran la dimensión sustancial de la validez en pos de garantizar el pluralismo moral.

10. En la medida que exista una norma cuya constitucionalidad se impugna sobre la base de la titularidad de un derecho subjetivo o colectivo, que queda subsumido en el campo de irradiación de la misma en términos de impedir su pleno ejercicio conforme con los condicionamientos fácticos que se expongan, el planteo lejos está de ser hipotético o conjetural sino que se presenta como un "caso" o "causa". Requerir como una suerte de instancia habilitante previa, que el sujeto activo peticione al sujeto pasivo la realización de una conducta prohibida por una norma que este último no puede modificar, desdibuja los contornos de la ADI como un proceso constitucional que dispersó democráticamente el debate de la cuestión federal constitucional en todos/as los magistrados/as del sistema judicial argentino.

IV. A modo de conclusión

11. La consolidación de la acción declarativa de inconstitucionalidad, como un proceso constitucional eficaz en la garantía del sistema de derechos, se vincula con el estándar enunciando por la mayoría de la Corte Suprema de Justicia en la causa "Provincia de Entre Ríos" y profundizado por el voto de Argibay en el caso "Día Argentina". Los vaivenes jurisprudenciales observados configuran un retroceso en la construcción pretoriana de la ADI que la aleja negativamente de la progresividad pro homine, el efecto útil tutelar y de transformarse en un canal de debate sumamente importante en torno al alcance de los derechos fundamentales y los derechos humanos en un estado constitucional de derecho.

NOTAS
(1) CSJN Fallos 308:2569, LA LEY, 1987-A, 616.

(2) CSJN Fallos 331:1412, LA LEY, 2008-E, 75.

(3) Integrada por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Zaffaroni. La minoría fue integrada por Fayt.

(4) Ver GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Acción declarativa de inconstitucionalidad en el orden federal", LA LEY, 2008-E, 73.

(5) CSJN Fallos D.335.XXXIX. Originario, 15 de junio de 2010, LA LEY, 2010-F, 149. En dicha causa, se debatió la constitucionalidad de un bloque normativo provincial que generó severas restricciones, y consecuentemente, cambió las condiciones preexistentes en las que la actora había diseñando su actividad comercial por trasuntar dicha conducta una extralimitación del poder de policía de la provincia desconociendo la distribución de competencias establecidas por la Constitución argentina y violando la libertad de comercio, el principio de igualdad, el derecho de propiedad y los derechos adquiridos al amparo de los tratados y acuerdos celebrados entre la República Argentina y el Reino de España.

(6) Integrado por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Zaffaroni, quienes conformaron la mayoría.

(7) Considerando 3.

(8) Considerando 4.

(9) Considerando 5.

(10) Ibídem.

(11) Ibídem.

(12) Considerando 7.

(13) Considerando 8.

(14) Integrado por Argibay, quien conformó la mayoría según su voto pero que respecto de la determinación del sujeto pasivo de la ADI puede tomarse como una disidencia.

(15) Considerando 3.

(16) Ibídem. (17) Ibídem.

(18) Integrado por Maqueda y Petracchi, quienes conformaron la minoría.

(19) Considerando 3.

(20) Ibídem, La Ley Online.

(21) CSJN Fallos A. 246. XXXIX. Originario. 14 de diciembre de 2010. En dicha causa, se debatió la constitucionalidad de una ley local y su decreto reglamentario que exigía que la tripulación de los buques pesqueros estuviera constituida en un cincuenta por ciento por ciudadanos argentinos que tuvieran más de dos años de residencia permanente en la provincia, por cuanto dicha normativa legislaba sobre temas de naturaleza federal regulados por la ley 24.922 (Adla, LVIII-A, 10), conculcándose de esta manera el principio de supremacía constitucional, el principio de igualdad, el de propiedad y la libertad de contratación.

(22) Considerando 5.

(23) CSJN Fallos A. 1144. XLV. Originario. 28 de diciembre de 2010. En dicha causa, se debatió la constitucionalidad del art. 95 de la Constitución provincial y de un bloque normativo provincial en virtud del cual se adoptaron los criterios para determinar la liquidación de regalías hidrocarburíferas lo cual resulta violatorio de normativa federal en la materia y de los artículos 17, 19, 31, 75 incisos 12, 18 y 19 y 124 de la Constitución argentina.

(24) Integrada por Highton de Nolasco, Fayt, Argibay, Petracchi y Maqueda.