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lunes, 27 de junio de 2011

Convención Interamericana contra la Corrupción*

Por Agustín Gordillo

1. Introducción

La Convención Interamericana contra la Corrupción1 tiene una larga prosapia en el derecho norteamericano2 del cual proviene3, aunque no han faltado voces menores clamando por ella4.

Luego de la caída del Estado de bienestar5 producida por los condicionamientos económicos y financieros6 que se agravan en un entorno supranacional7, y ante los excesos de la potestad reglamentaria que pretenden tender un manto de confusión sobre muchos de estos males, como así también, la vinculación del crimen organizado y el narcotráfico que son no ya sólo una amenaza a los derechos humanos sino al Estado mismo, es casi un silogismo el que lleva a la necesidad de atacar a la corrupción y otros fenómenos que se vinculan a ella, en especial el gasto ineficiente o dilapidador. Allí aparece la Convención Interamericana contra la Corrupción8 con carácter supranacional9.

Tal como ha sido dictada, tendrá seguramente efectos propios en su ámbito específico que es el penal y penal internacional, con sujeción a la jurisdicción extranjera de la miríada de delitos que la rodean. El propósito de este comentario es destacar que, sin perjuicio de su importancia penal, contiene también una suerte de revolucionario corte transversal de las instituciones de derecho administrativo.

Estas normas modifican explosivamente el régimen de la ley de administración financiera del Estado10; reforman sustancialmente los regímenes de contrataciones públicas, los deberes y facultades de los agentes públicos y entes reguladores en la tutela de los derechos de los usuarios y consumidores; alcanzan a los organismos de control, como la Sindicatura General de la Nación y la Auditoria General de la Nación o la Defensoría del Pueblo de la Nación; modifican el régimen jurídico básico de la función pública, la responsabilidad penal constitucional del art. 36, la ley del cuerpo de abogados del Estado y el decreto ley de procedimiento administrativo11; modifican el régimen de las facultades regladas y discrecionales de la Administración12; inciden en la relación con los usuarios de los concesionarios y licenciatarios en situación de monopolio o exclusividad en la prestación de servicios públicos13; tienen efectos sobre la ganancia de éstos que exceda límites objetivos justos y naturales, etcétera.

La Convención Interamericana contra la Corrupción afecta el desempeño de la función judicial que debe hacer aplicación operativa de estos principios, al igual que debe hacerlo de los demás tratados internacionales. Reafirma el principio de que no hay motivos políticos (art. XVII) que puedan servir de pedidos de asilo, pero de allí fluye que tampoco cabe invocar la razón de Estado o las supuestas cuestiones políticas no justiciables para el incumplimiento del deber de revisión judicial. Aclara que no hace falta que exista perjuicio fiscal para que haya corrupción (art. XII), con lo cual termina con el argumento de las donaciones voluntarias de empresas privadas.

Los funcionarios electos –senadores, diputados, concejales, etc.– son asimismo alcanzados por sus normas, con lo cual el derecho político y constitucional queda a su vez transformado.

A su vez, ante el hecho que los fiscales han perdido la independencia que antes tenían, más la falta de potestad punitiva del juez penal sin acusación fiscal, aun con querellante privado, como así también la pasividad de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas, el país da el paso de someterse a la jurisdicción extranjera. El derecho procesal de la investigación administrativa queda así transmutado sustancialmente.

Finalmente se comienza a comprender que la constelación de delitos y fallas e intersticios14 del sistema que suelen rondar a la corrupción terminan por socavar los propios cimientos del Estado, con lo cual la cooperación internacional en la pretensión punitiva deviene indispensable.

No estamos ante una reforma de la profundidad de la Constitución de 1994, desde luego, pero sin duda es el acontecimiento institucional más importante desde que se dictó dicho cuerpo normativo.

Por tales razones y aun prescindiendo del impacto penal específico de la Convención, pensamos que en los países alcanzados por sus normas corresponde incorporar su análisis como uno de los temas generales del derecho administrativo positivo15. Y es posible que esta innovación normativa no quede limitada a América, pues se está gestando una convención internacional contra la corrupción que puede tener similares efectos en todos los países del mundo civilizado16. Es pues urgente, muy urgente, que los abogados conozcamos sus normas y principios.corte transversal de las instituciones de derecho administrativo.



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