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miércoles, 7 de diciembre de 2011

Fallo Pellicori, ¿a las puertas del nuevo derecho antidiscriminatorio en Argentina?

Por Demián Zayat
El 15 de noviembre pasado, la Corte Suprema dictó sentencia en la causa “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo” (P. 489.XLIV), y resolvió revocar lo decidido por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había rechazado la demanda. La actora había interpuesto una acción de amparo contra la decisión de su empleadora --el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal--, para que se deje sin efecto su despido y se ordene su reposición en el cargo, en virtud de que había sido despedida por razones discriminatorias.

En un fallo sin disidencias, firmado por Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, la Corte Suprema consideró que la actora había podido plantear un caso prima facie de despido discriminatorio, y que por lo tanto, debía invertirse la carga de la prueba y entonces ser la empleadora la que debería probar que había existido un motivo “objetivo y razonable ajeno a toda discriminación” para el despido.

La Corte fijó el precedente de que , en casos de discriminación, debe establecerse un test en tres etapas. En la primera, la actora debía presentar el caso de discriminación prima facie. Una vez acreditado esto, la demandada deberá dar una justificación objetiva y razonable, que no involucre pautas discriminatorias como fundamento de su decisión. A esto, la actora podrá intentar desvirtuarlas. Considero que con este fallo podríamos estar a la puerta de una nueva evolución en el derecho antidiscriminatorio.

Siguiendo esta línea de litigio, deberán venir reclamos no solo frente a despidos, sino también frente a no contrataciones, o no promociones de empleados pertenecientes a determinados grupos minoritarios, o por diferencias de salarios o condiciones de trabajo. Al mismo tiempo, la prueba prima facie de los casos –sobre todo los colectivos-- podrá contemplar análisis estadísticos o estudios globales que demuestren determinada conducta sistemática del empleador con impacto discriminatorio. Lo mismo podrá suceder en el derecho de los consumidores y usuarios, frente a consumidores perjudicados por su pertenencia a grupos minoritarios.

Obviamente, con este desarrollo también vendrá otro tipo de conflictos. Por ejemplo, ¿qué será una “justificación objetiva y razonable”? Según la Corte en Pellicori, esto deberá ser evaluado por los jueces, de acuerdo a la sana crítica. Pero esto, al igual que lo que sucede en Estados Unidos, puede ser más complejo de lo que se cree. Así, por ejemplo, un empleador que paga menos a las mujeres que a los varones en el mismo puesto, ¿podría argüir que lo hace en virtud de que el mercado indica que su salario debe ser menor que el de los varones? Esta justificación, que se basa en una desventaja discriminatoria del mercado en perjuicio de las mujeres, ¿podría verse como una razón “objetiva y razonable” de un empleador racional?

Entonces, habrá que ir un poco más allá y no solo invalidar las razones del discriminador irracional, que tiene odio en contra de determinado grupo. La jurisprudencia no debería permitir tampoco al “discriminador racional”, que mantiene pautas discriminatorias porque son lo mejor para su negocio o empresa.

Empero, aún no hemos llegado a estas discusiones en nuestra jurisprudencia. El fallo de la Corte Suprema abre una puerta muy interesante para explorar a través del litigio antidiscriminatorio, y lo bueno es que lo hace por unanimidad, y con una profusa fundamentación jurídica.

De todos modos, hilando un poco más fino, me gustaría señalar dos aspectos oscuros de la fundamentación. En primer lugar, el fallo pasa revista por la legislación comparada, tanto de la Unión Europea, como de Francia, España, Bélgica, Inglaterra y el Consejo de Europa, que adoptaron medidas como la que está adoptando la Corte Suprema. Llama la atención la ausencia de cita de Estados Unidos, que tiene un profuso desarrollo del derecho antidiscriminatorio y que habitualmente había servido de guía o patrón para las decisiones sobre igualdad. La Corte podría haber citado el fallo de 1973 de la Corte estadounidense “McDonnell Douglas vs. Green” (411 US 792) donde estableció por primera vez que en caso de discriminación laboral, el empleado tiene que probar su caso prima facie, y entonces se cambia la carga de la prueba hacia el empleador. En tercer lugar, el empleado puede desvirtuar la prueba producida por el empleador. Este fallo fue receptado por el Congreso norteamericano en la reforma a la ley de Derechos Civiles introducida en 1991.

En segundo lugar, llama la atención la ausencia casi total de referencias a los hechos del caso. De la lectura del fallo no queda claro quién es Pellicori, ni por qué la habrían despedido, ni cómo pudo probar prima facie su caso. Es cierto que un conflicto es más que un caso, un caso más que un expediente, y un expediente más que una sentencia, pero la ausencia de hechos dificulta un poco el uso del precedente en casos similares. Leyendo el dictamen de la Procuración General puede inferirse que a Pellicori la habrían despedido como sanción a su pareja, un dirigente gremial. Empero, más allá de esto no queda claro el caso ni las pruebas utilizadas durante el juicio.

De todos modos, más allá de estos puntos, el fallo es muy bienvenido para el derecho antidiscriminación, y nuevamente, abre la puerta a todo un ámbito de planteos más complejos de actitudes discriminatorias no solo del Estado, sino también de empresas y particulares. Dependerá ahora, de los nuevos planteos judiciales que se vayan realizando y las futuras decisiones para terminar de delinear la vigencia plena del derecho a la igualdad.


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