MARÍA JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS
Abogada, Medalla de Oro y Premio La Ley de la Universidad del Salvador.
Es Profesora de la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad Austral, del Posgrado Especializado en Derecho Administrativo Económico de la Universidad Católica Argentina (del que también
fue coordinadora) y de la Maestría de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración
del Tesoro de la Nación.
Fue Profesora en la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, y en las carreras de grado de esa Universidad y de la Universidad Católica Argentina; y miembro del Instituto de Derecho Administrativo
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires.
Se desempeñó como Secretaria Letrada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Directora General
de Política y Técnica Legislativa de la Subsecretaría de Justicia del Ministerio de Educación y Justicia de la Nación, y Jueza de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal.
Es autora de publicaciones sobre temas de su especialidad.
"Educar en el respeto de los bienes públicos
es uno de los grandes desafíos”1
I. INTRODUCCIÓN
En su obra editada en 2007, con la que se inicia la colección de Cuadernos de Res Publica Argentina2, Héctor A. Mairal, con agudeza, se refiere a las raíces legales de la corrupción, o a cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla.
1 Conferencia Episcopal Argentina, “Una luz para reconstruir la Nación”, Asamblea Plenaria, 11 de
noviembre de 2005.
2 Mairal, Héctor A., Las raíces legales de la corrupción o de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla, Buenos Aires, Ediciones Rap, Cuadernos Rpa, 2007.
Mi propósito es compartir algunas reflexiones, originadas en la lectura de esa obra, acerca del derecho administrativo, la corrupción, el sentido de la ley, la educación en valores y el valor de la educación.
Carlos Alberto Da Silva
II. LA FALTA DE SEGURIDAD JURÍDICA Y EL EXCESO DE REGLAMENTACIÓN
E INTERVENCIÓN ESTATAL PUEDEN FAVORECER LA CORRUPCIÓN
No puedo sino coincidir con Mairal en que, en el ámbito público, la inseguridad jurídica puede ser caldo de cultivo de la corrupción, en tanto que la dificultad para el conocimiento de la norma vigente, la oscuridad o ambigüedad de la norma, o su dudosa validez pueden provocar la indefensión del ciudadano y favorecer el abuso de autoridad.
Comparto, por ello, su afirmación de que es imprescindible simplificar la normativa, hacerla clara y precisa, y facilitar el acceso a la información por medios informáticos3, como así también hacer accesibles las vías judiciales para obtener protección frente a la desviación de poder.
También comparto el criterio de Mairal respecto de que son factores que inciden directamente sobre la corrupción:
- las normas irreales o excesivamente ambiciosas, cuyo cumplimiento es prácticamente imposible, muy dificultoso o muy costoso, y que –unidas a la falta de un control eficiente y permanente– pueden constituir un incentivo para pagar y recibir sobornos;
- el exceso en el otorgamiento de facultades discrecionales, que facilita la utilización de potestades públicas para intereses particulares; como en el caso de leyes que facultan la renegociación de contrataciones administrativas celebradas por la Administración anterior4, o de autorizaciones para el dictado de excepciones particulares o habilitaciones especiales no contenidas en una directiva general, o la discrecionalidad en la selección de los contratistas;
- los regímenes que implican el otorgamiento por el Estado de importantes beneficios (generalmente fiscales o aduaneros), sujetos a condiciones engorrosas y de alta complejidad y a un control posterior del cumplimiento, también engorroso y difícil, que favorece un sistema deshonesto;
- la desnaturalización del régimen para la selección de los contratistas (por ejemplo, plazos breves para la presentación de ofertas en una licitación y extensos para su evaluación).
Para combatir esos vicios es deseable, ciertamente, la limitación del exceso de reglamentación y del exceso de poder.
3 Claro está que, para combatir la corrupción, la norma no sólo debe ser clara y conocida, sino también idónea a ese fin.
4 Ver Leyes Nros. 23.696 y 25.344.
III. EL INCUMPLIMIENTO DEL DERECHO PÚBLICO Y SU ABANDONO O “PRIVATIZACIÓN” SON TAMBIÉN CAUSAS DETERMINANTES DE CORRUPCIÓN
Advierto, no obstante, que así como el régimen público puede constituir un sistema propicio para la corrupción, la corrupción puede también aparecer ligada a un incumplimiento del derecho público, a su abandono, o a una “privatización” de dicho derecho.
La corrupción tiene lugar, en un gran número de casos:
a) por el abandono de normas de derecho público –conocidas, claras y válidas– que predeterminan conductas y que son incumplidas por el Estado y por los particulares que se vinculan con él; y
b) por la adopción de criterios que (aun cuando, en su caso, pudieran tener cabida en el derecho privado) son irrazonables cuando están en juego fondos públicos o intereses públicos primordiales.
De modo especial, el vicio se pone de manifiesto en materia de contratación administrativa:
- por el incumplimiento de trámites previos al llamado a licitación;
- por la realización de contrataciones directas o dirigidas;
- por la cartelización de los oferentes5;
- por la modificación de las bases del llamado a licitación, después de la apertura de la oferta, aun con la conformidad de los proponentes6;
- por la incorporación expresa al contrato de contenidos de la oferta apartados del pliego7;
- por la negociación del contrato sobre bases distintas del pliego8;
- por la modificación del contrato dirigida a mejorar al contratista las condiciones de ejecución, sin que hayan variado las circunstancias valoradas por la Administración al realizar el llamado9;
5 Cfr. Clarín, 16-6-2007, con relación al caso Skanska. Un transportista de gas de Córdoba habría asegurado que le propusieron “poner un diez” y cartelizarse con otras empresas.
6 Una adjudicación realizada sobre esas bases implica dejar de lado y violar los principios de publicidad,
concurrencia e igualdad que deben regir el procedimiento licitatorio (cfr. Comadira, Julio Rodolfo, La
Licitación Pública, Nociones. Principios y cuestiones, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2006, 2ª edición
actualizada, apartados 3.2.1.1.3., p. 71 y sigs.).
7 Ese hecho evidencia la desnaturalización de la licitación, rompe la igualdad entre los licitantes, falsea las bases del acto licitatorio y desvirtúa toda su eficacia como procedimiento de garantía del interés público (ver Comadira, Julio Rodolfo, op. cit., apartados 3.2.1.3.1.1., p. 84 y sigs., y cita de Beltrán Gambier).
8 Ver Comadira, Julio Rodolfo, op. cit., apartados 3.2.1.3.1.3., p. 87 y sigs.
9 Ver Comadira, Julio Rodolfo, op. cit., apartados 3.2.1.3.1.3., p. 89 y sigs.
- por la prórroga de contratos administrativos, dispuesta incluso mucho antes de que se venza su plazo de vigencia.
La irregularidad se hace también evidente si se dispone de lo público, o de lo que es de todos, como si se tratara de bienes del dominio privado de los particulares, sin siquiera respetar los criterios de un “buen administrador”.
Ello ocurre:
- cuando funcionarios públicos compran o venden terrenos fiscales a precios irrisorios –y aun en cuotas– o con préstamos muy convenientes de bancos públicos; o cuando obtienen de bancos públicos intereses superiores a los de plaza;
- cuando se recurre a figuras del derecho privado como el fideicomiso, para realizar fideicomisos públicos no contemplados en la normativa y sin regulacion legal clara de su funcionamiento interno10;
- cuando se privatiza la función jurisdiccional y se sostiene que asuntos atinentes a bienes públicos son disponibles por las partes, y que éstas son dueñas de someter la suerte de los respetivos derechos al juego o a la apuesta o, incluso, de renunciar a ellos11;
-y cuando se renuncia a la interposición de recursos contra una sentencia o un laudo arbitral arbitrario que afecte a lo público.
IV. EL LEVANTAMIENTO DE LAS INTERVENCIONES DEL ESTADO Y LA AUSENCIA DE REGLAMENTACIÓN Y CONTROLES PÚBLICOS NO SON NECESARIAMENTE GARANTÍA DE MEJORA DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS, NI BASTAN PARA ASEGURAR UNA SOCIEDAD JUSTA
Alejandro Nieto, con su habitual lucidez, ha llamado la atención acerca de que el levantamiento de las intervenciones del Estado y la ausencia de reglamentación pública no son necesariamente garantía de mejora de los derechos de las personas, ni bastan para asegurar una sociedad justa12.
10 El fideicomiso ha merecido fuertes críticas incluso en el ámbito privado. Respecto de los fideicomisos públicos, se señaló que ellos han posibilitado el manejo –sin los controles necesarios– de decenas de miles de millones anualmente, creando “monstruos” como Skanska (ver Martorell, Ernesto E., “Fidecoimiso:
La imperativa necesidad de reformar la Ley Nº 24.441”, LL, 2008-B, 1156). En el mismo sentido, desde hace años la Auditoría General de la Nación viene señalando la necesidad de que exista una ley que regule claramente el funcionamiento interno de los fideicomisos.
11 Ver, CSJN, “Meller Comunicaciones SAUTE c/ ENTel”, 5-11-2002, Fallos: 325:2893, votos de Julio
S. Nazareno y Antonio Boggiano.
12 Nieto, Alejandro, El derecho y el revés. Diálogo epistolar sobre leyes, abogados y jueces, Barcelona,
Ariel, 2006, 4ª edición. Sostiene: “La ley que no es superflua es inevitablemente ideológica en cuanto que cristaliza valores propios de la clase eminente que la ha dictado […]. Ahora que el capitalismo se ha
europeizado, las clases eminentes ya no quieren instrumentalizar su poder a través de las legislaciones
nacionales y lo único que quieren es que se les deje las manos libres: ya que los Estados no pueden ser
desmantelados por completo, que al menos levanten su intervención y permitan que la sociedad se mueva a su aire. Para garantizar la paz social se mantiene, con todo el esqueleto del Estado del Bienestar (sigue en próxima pág.)
Además, la crisis global evidenciada a partir de 2007 es demostrativa de las consecuencias de la desregulación –financiera en el caso– y de la falta de control público, sumadas a la codicia y a la falta de responsabilidad social y conciencia ética13.
Es necesario, entonces, buscar el equilibrio, para no incurrir en exceso de reglas ni renunciar a la concepción de la ley como un objetivo de mejoramiento social.
V. EDUCACIÓN EN VALORES
El panorama descripto me persuade, además, de volver a lo que siempre creí y que no considero ajeno a las ciencias sociales: contra la corrupción es primordial la educación en valores y en el respeto de los bienes públicos; y la revitalización en la sociedad del valor de la conciencia moral y del interés público14.
Ésta sigue pareciéndome una lucha que vale la pena intentar y de la que puede derivar un cierto progreso social y moral.
(sigue de nota 12...) (tapando así la boca de los desventurados, controlados para mayor seguridad por unos sindicatos cómplices) y se conserva una intervención suficiente para llenar el estómago de una burocracia insaciable y de una casta política rapaz que sin ese precio no estaría dispuesta a soltar sus instrumentos de dominación (las leyes) y de rapiña (la intervención) […]. Lo que es claro en todo caso es que el relajamiento de la servidumbre propia de una sociedad estatal nunca beneficiará directamente a los individuos porque los vacíos normativos se cubren inmediatamente por las grandes organizaciones. Además, de hecho hay un reparto de botín: una parte se entrega a estas últimas como consecuencia inevitable de la retirada estatal y otra parte se reserva al Estado en provecho de las clases eminentes que lo ocupan [...] (partidos políticos, nacionalistas, corporaciones, sindicatos) […] suficientemente hambrientas […]. Limitar el poder del Estado para, en definitiva, otorgarlo a las corporaciones tampoco es una solución ideal”.
13 En la conferencia “Nuevo Mundo, Nuevo Capitalismo”, de París, los políticos, economistas y líderes
mundiales que participaron destacaron que la salida a la actual crisis financiera pasa por una nueva arquitectura institucional y una refomulación del capitalismo. “Debemos moralizar el capitalismo […]. Hay que refundarlo”, afirmó el presidente francés Nicolás Sarkozy. Y Tony Blair subrayó la importancia de imprimir valores al sistema financiero para que deje de basarse en la simple especulación.
14 En su discurso inaugural, el nuevo presidente de los Estados Unidos, Barack Obama, pone de relieve que, por mucho que el gobierno pueda y deba hacer, en última instancia, la nación depende de la fe y la decisión del pueblo; los desafíos podrían ser nuevos, las herramientas para hacer frente a los desafíos
podrían ser nuevas, pero los valores de los que depende el éxito –el trabajo duro y la honestidad, la
valentía y el juego limpio, la tolerancia y la curiosidad, la lealtad y el patriotismo– son cosas viejas, son cosas verdaderas.
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