Por MARIO REJTMAN FARAH
SUMARIO: 1. Nada nuevo bajo el sol. 2. Controles y auditorías. Algunas debilidades. 3. Los controles parlamentarios. 4. Recomendaciones desoídas.
1. Nada nuevo bajo el sol
Los problemas que plantea en nuestro país el control de la Administración Pública no son una cuestión demasiado novedosa y numerosos trabajos se han ocupado de identificarlos y, en algunos casos, efectuar aportes al debate que desde antaño se da en torno a este tema.1
Como afirmara hace alrededor de 25 años AGUSTÍN GORDILLO, “no obstante los esfuerzos dedicados a instituir y fortalecer los mecanismos tradicionales y más conocidos de control administrativo, existen numerosas causas por las cuales en general no responden plenamente a los objetivos para los cuales fueron concebidos.”2
Los últimos tiempos muestran una renovada preocupación sobre las consecuencias que se derivan de la falta de control y, posiblemente, se haya generado una mayor conciencia social respecto de esta cuestión y su incidencia como tema central a la hora de poner en marcha mecanismos que contribuyan a asegurar la legalidad del obrar estatal.3
Carlos Alberto Da Silva
2. Controles y auditorías. Algunas debilidades
En el orden nacional se intentó producir un fuerte cambio de paradigma en los sistemas de control, reemplazando el modelo continental (tribunales de cuentas, rendiciones y juicios de cuentas y de responsabilidad y controles previos a cargo exclusivamente de entidades fiscalizadoras externas) por un sistema similar al anglosajón, donde se ha puesto el énfasis en auditorías ex post, controles centrados en los procesos y en las causas que pudieran provocar la emisión de actos irregulares, no sólo focalizados en un acto administrativo particular y aislado. Las modificaciones intentadas no parecen, sin embargo, haber producido demasiados cambios ni logrado el fortalecimiento del control sobre la administración pública.
A partir de la derogación de la llamada Ley de Contabilidad y su reemplazo por la ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional,4 no existe en el orden jurídico nacional un régimen de responsabilización patrimonial específico respecto de los funcionarios que hubieran dictado actos administrativos reprochados como ilegítimos por los organismos de control o que causaren un daño al erario público. Suprimido el juicio de responsabilidad, ningún mecanismo alternativo lo ha suplido.5
El reemplazo del juicio de cuentas y el de responsabilidad por los principios propios de la auditoría gubernamental ex post privó de competencia, en consecuencia, a la Auditoría General de la Nación (AGN) para ejercer funciones propias de tribunal administrativo.6 Ello provoca un vacío en el tema que no ha sido cubierto adecuadamente por ninguna norma de derecho positivo.
La reforma constitucional de 1994 (art. 85 de la Constitución Nacional) dispuso jerarquizar a la Auditoría General de la Nación como un órgano de control externo e independiente (en el mismo sentido que le otorgó independencia al Ministerio Público) en la órbita del Poder Legislativo. Sin embargo, como se verá, dista de haber alcanzado tal objetivo. De hecho, la AGN queda circunscripta al papel de asesora del Poder Legislativo, en tanto emite sólo dictámenes y, aunque también puede emitir recomendaciones, la fuerza de éstas sufre un fuerte debilitamiento.
La Constitución Nacional asignó a la AGN el control externo del sector público nacional, como organismo de asistencia técnica del Congreso, con autonomía funcional. La disposición constitucional contenida en el art. 85 de la Carta Magna que establece que el Presidente de la Auditoría General es designado a propuesta del principal partido de oposición parlamentaria, más el régimen legal que establece la designación de los otros seis auditores por el sistema de mayorías y minorías en el Poder Legislativo, vuelve al precepto constitucional ineficaz.7 En efecto, el diseño deja al Presidente de la Auditoría General en minoría frente a los representantes del oficialismo. Tal sistema organizacional, pero además y sobre todo, la falta frecuente de adhesión a principios que aseguren la independencia de los Auditores Generales, tornan con frecuencia ineficaz la toma de decisiones en dicho organismo. Ello, aclarando que existe consenso respecto de las calidades morales, intelectuales y profesionales del actual Presidente de la AGN y su independencia de criterio. Si embargo, esto no es suficiente en tanto no alcanza con que la mentada independencia finque en cualidades personales y no institucionales.
Paralelamente, los dictámenes e informes de la Auditoría General de la Nación deben ser aprobados por la Comisión Mixta Revisora de Cuentas y, luego, por el Poder Legislativo, con lo que se viola el principio de la eficacia de la función de control, ya que aquéllos carecen de carácter vinculante, desconociendo las consecuencias que se derivaron del reconocimiento constitucional de dicho organismo.
No existe tampoco un procedimiento para impulsar que el Poder Ejecutivo remita en tiempo y forma el informe vinculado a la Cuenta de Inversión, ni un mecanismo en el Congreso de la Nación para forzar su tratamiento.
La ley 24.156 reglamentó, a su vez, las funciones de la Sindicatura General de la Nación (SiGeN) para el control interno del sector público.
No existe, sin embargo, respecto a dicho organismo, cuyo titular es designado por el Poder Ejecutivo Nacional, un procedimiento que le permita informarle a éste sobre sus hallazgos, reparos o informes, ni la obligación para los titulares de las jurisdicciones controladas de responder frente a los actos de control en los que se hubieran señalado cuestiones que requieran correcciones o mejoras en los organismos a su cargo.
Tampoco existe un seguimiento de los informes de ninguno de los mencionados órganos de control una vez que éstos han sido puestos en conocimiento de sus destinatarios. No obstante lo cual, cabe señalar que se han eliminado expresamente los controles previos de legalidad, conforme surge de la ley 24.156, aunque se han dictado algunas normas que asignan a la SiGeN funciones de control ex ante.8
Asimismo, ni la SiGeN ni la AGN tienen legitimación procesal para formular denuncias penales o querellar. En el caso de la primera, como actúa en la órbita del PEN, puede hacerlo a través de los órganos competentes en dicho ámbito. Sin embargo, respecto de la AGN, tal impedimento produce mayores falencias.
Por otra parte la creación y el funcionamiento de las unidades de auditoría interna no ha posibilitado ni garantizado la existencia de controles internos. La designación de los auditores internos, conforme lo prevé la ley 24.156, está a cargo del titular de la jurisdicción. El auditor interno carece, pues, de independencia frente al Ministro o autoridad jurisdiccional que lo designa, quien, por otra parte, tiene asignadas la mayor
parte de las competencias vinculadas con el dictado de actos relacionados con la disposición de recursos presupuestarios, contrataciones y designación de personal, entre otros. En consecuencia, muchas de las operaciones que deben ser auditadas internamente corresponden a decisiones tomadas por la propia autoridad que designó al auditor interno. Su falta de independencia funcional, la ausencia de un régimen jurídico propio que rija la relación de empleo de éstos, la falta de estabilidad funcional, entre otros aspectos, han contribuido a debilitar aún más el sistema.
La Oficina Anticorrupción, a cuyo cargo está la planificación de políticas de transparencia en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional, así como la promoción de investigaciones judiciales vinculadas a delitos contra la administración pública cometidos por funcionarios públicos, depende, sin embargo, de un Ministerio en el
ambito del PEN. Su independencia ha respondido sólo a la voluntad personal de quienes estuvieron a cargo hasta ahora de dicha oficina y de los Ministros en cuya jurisdicción actúa aquel organismo.
La Fiscalía de Investigaciones Administrativas,9 pese a la escasez de recursos y a las deficiencias estructurales y normativas que aún subsisten, ha podido remontar la parálisis y el letargo en que se mantuvo a partir de la década del ‘90.10 Pero ello, merced al impulso personal que le diera su nuevo titular.
Otro factor que contribuye al estado de situación descripto es el débil acceso a la información en relación a la actividad de control. Con dispares resultados, medios y alcances, los informes relacionados con la función controladora llegan al conocimiento de muy pocos o, tal vez, circunscripto al de quienes frecuentemente tienen escasas posibilidades de incidir sobre el sistema mismo. En oportunidades, los informes y actividades
de control son de acceso público, pero de ello no se deriva ni su amplia publicidad ni, consiguientemente, su utilidad como señal de alerta, como identificación de fallas sistémicas, como indicador para contar con herramientas que permitan un oportuno y eficaz proceso de mejoras en el desarrollo de la función administrativa.
A su vez, si bien la ley 24.156 amplió la cobertura del sistema de control a la administración central, centralizada, instituciones de seguridad social y empresas y sociedades del estado (art. 8) y amplió, asimismo, los temas y cuestiones que estarían sujetas a control (arts. 2, 3 y 4), definiendo a éste como un control integral económico, financiero, legal, operacional, de gestión y de eficacia, eficiencia y economía
(art. 103), el panorama no es demasiado alentador. Existe una tendencia a dejar por fuera del sistema cuestiones que son débilmente auditadas frente a la escasa información que existe respecto de ellas11 o, en otros casos, al propio origen extrapresupuestario12 de los recursos respectivos.
3. Los controles parlamentarios
No son pocos los elementos de juicio que indican que el control parlamentario sobre la administración pública resulta también débil e insuficiente y muestra todavía numerosas asignaturas pendientes.
Concebida la división de poderes como garantía de la libertad, los controles ejercidos por el Poder Legislativo y el Poder Judicial han sido uno de los pilares sobre los que aquélla se sostiene. La reforma constitucional de 1994 fortaleció mecanismos que intentaron afianzarla apelando, entre otros medios, a la creación de nuevos órganos de control independientes.13
Pero el panorama no se presenta esperanzador. Por un lado, observamos un inusual ejercicio por parte del Poder Ejecutivo de atribuciones legislativas. Los decretos de necesidad y urgencia parecen haberse institucionalizado al igual que la delegación legislativa y el veto parcial con promulgación y publicación de las partes no observadas de la ley.
Legislar por decreto parece ser el medio al que, cada vez con mayor frecuencia, se apela desde el PEN. Algunas estadísticas mencionan que desde la reforma constitucional de 1994, alrededor de 380 normas que debieron ser dictadas a través de leyes, han sido dictadas por medio de decretos.
De igual modo, a través de una amplia delegación legislativa (otorgada en virtud de las leyes 25.414 y 25.561), se dispusieron —a través de decretos— más de 160 reformas legislativas al amparo de la delegación, que sólo fue admitida en forma excepcional a partir de la reforma constitucional de 1994. Más de 100 leyes fueron, además, parcialmente vetadas por el PEN, sobre las cuales insistió el Congreso sólo en alrededor de diez oportunidades.
Sin embargo, no se ha constituido hasta el presente la Comisión Bicameral prevista en la Constitución Nacional para el tratamiento de los mencionados decretos dictados por el PEN en los casos en que medien extraordinarias razones de necesidad y urgencia.14
Por otro lado, se verifica también una invasión de atribuciones propias del Congreso, al disponer la Jefatura de Gabinete modificaciones a la ley de presupuesto en uso de atribuciones o delegaciones constitucionalmente dudosas.15 Se dictan, así, decisiones administrativas o decretos modificatorios de la ley de presupuesto sin intervención del Congreso. Mencionamos sólo a título de ejemplo de tan discutibles atribuciones la decisión administrativa 199/04, a través de la cual se utilizaron más de $ 700 millones del Tesoro nacional para atender la crisis energética.
La ley 24.156 de Administración Financiera o la 25.152 de Responsabilidad Fiscal quedan también muchas veces relegadas al olvido. Ello, sin mencionar el frecuente incumplimiento por parte del Ejecutivo de la obligación de informar los avances alcanzados en el Programa de Evaluación de la Calidad del Gasto o las injustificadas e inconstitucionales demoras en remitir la Cuenta del Ejercicio.
Por otra parte, la Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas no ha aprobado ni desechado en los últimos 10 años la Cuenta de Inversión, tal como lo exige el art. 75 inc. 8º de la Constitución Nacional.16 Por cierto, tal situación no es novedosa. De algunas cuentas se desconoce su paradero (¡!),17otras nunca fueron presentadas18 y muchas no fueron ni aprobadas ni rechazadas.19
De este modo, el control se ha convertido, en ocasiones, en una mera revisión histórica del pasado cuando los actos objeto de observación o reparo ya se han ejecutado, sin que se incida sobre las circunstancias que los posibilitaran, permitieran, generaran, toleraran o propiciaran. Por ello, poco puede hacerse para introducir modificaciones en el sistema intentando, además, prevenir de cara al futuro la ocurrencia de actos similares.
Existen otros síntomas que refuerzan este poco alentador panorama. El Congreso aprobó recientemente en forma ficta y sin debate en el recinto un importante contrato vinculado a la propiedad accionaria de una empresa energética líder en el sector, tal como había sucedido antes con ocho renegociaciones, dejando vencer los plazos previstos para expedirse. También lo había hecho, entre otros, con contratos sobre terminales portuarias, con dos concesionarias de autopistas y con la empresa Distrocuyo, los que fueron avalados por el silencio parlamentario. Según el art. 4º de la ley 25.790, “El Poder Ejecutivo nacional
remitirá las propuestas de los acuerdos de renegociación al Honorable Congreso de la Nación, en cumplimiento de la intervención de la Comisión Bicameral de Seguimiento prevista por el artículo 20 de la Ley 25.561. Corresponderá al Honorable Congreso de la Nación expedirse dentro del plazo de sesenta (60) días corridos de recepcionada la propuesta. Cumplido dicho plazo sin que se haya expedido, se tendrá por aprobada la misma [...]”. A través de esta aprobación ficta, una vez más el Legislativo abdicó de su función de contralor efectivo.
El sistema republicano requiere que el Poder Legislativo ejerza activamente su obligación de contralor y no convierta a dicha función en algo inerme. Si el Congreso no ejerce su función de control, se produce un quiebre en el sistema de división de poderes no sólo como consecuencia de la extralimitación de un poder sobre otro, sino a través de una renuncia del Parlamento a ejercer atribuciones constitucionalmente obligatorias. La cuestión se relaciona en igual sentido con la afectación de la garantía fundamental prevista por el art. 28 de la Constitución Nacional, que supone la existencia de controles recíprocos y la obligación de ejercer estas atribuciones.20
Se pone también en juego el art. 29 de la Constitución Nacional. Si el Congreso no puede conceder al PEN facultades extraordinarias ni la suma del poder público, que no es otra cosa que usar y concentrar todo el poder, es porque se quiere preservar el funcionamiento mismo del sistema republicano. A nuestro criterio, si no existen suficientes y adecuados controles parlamentarios, se provoca una indeseada concentración implícita de poder, constitucionalmente reprochable. De igual modo, entendemos que se afecta la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31) y la operatividad de las obligaciones impuestas al Parlamento en materia de control, en tanto éste quede sin cumplir.
Si, como fuera dicho, la ausencia de control afecta a los ciudadanos en un amplio conjunto de garantías, principios y normas constitucionales de las que se ve privado, entendemos que la vía del amparo instituida por el nuevo art. 43 de la Constitución Nacional es claramente procedente para reparar tal omisión. La jerarquía constitucional otorgada a la acción de amparo, pero también a la acción de amparo colectivo con amplia legitimación activa —dada la naturaleza de los derechos afectados por la omisión— no ha impedido, sin embargo, un largo debate sobre si, a partir de la reforma del año 1994, el amparo ahora reconocido es una acción excepcional o una ordinaria. El tema excede el abordado en este artículo. Sin embargo, a nuestro juicio, claramente no existe para ningún ciudadano, otra vía judicial posible para remediar las consecuencias de la omisión del control parlamentario, ni el orden jurídico provee ningún otro remedio eficiente y pronto para defender tales derechos.
4. Recomendaciones desoídas
El Comité de Expertos del Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana Contra la Corrupción21 instó a nuestro país a “fortalecer los sistemas de auditoría interna y externa de control, y utilizar efectivamente la información generada en dichas auditorías.” Señaló allí que “Para cumplir con esta recomendación, la República Argentina podría tener en cuenta las siguientes medidas: Asegurar la existencia de un sistema efectivo de control dependiente del Congreso sobre el gasto de fondos públicos, dar a publicidad, cuando sea apropiado, los informes realizados por los organismos de control, establecer un sistema efectivo de sanciones por violaciones a las normas legales o reglamentaciones encontradas durante el transcurso de auditorías, garantizar la mayor estabilidad e independencia de los auditores internos.”
La existencia efectiva de controles y su independencia es un principio y garantía del sistema republicano.22 ¿Qué hacer frente a este difícil panorama apenas esbozado en este comentario? Creo que, una vez más, serán nuestros jueces los que deberán comenzar a restablecer el control ausente —con aviso. Será la Justicia la que deberá actuar frente a tantas omisiones y tantos desaguisados. Y a nosotros, los administrados, nos cabrá la responsabilidad de seguir discutiendo sobre estas cuestiones, impulsar remedios que permitan encontrar el camino y, en todo caso, buscar nuevas vías, métodos, herramientas y acciones para recuperar —antes que sea demasiado tarde— el tiempo perdido en materia de control de la actividad administrativa.
1 Ver, entre los trabajos más representativos vinculados a este tema, el de GORDILLO, AGUSTÍN, Problemas del control de la Administración pública en América Latina, Madrid, Civitas, 1981. Hemos también abordado con anterioridad algunas cuestiones vinculadas a la debilidad del control público; ver al respecto REJTMAN FARAH, MARIO, “La organización administrativa y la participación ciudadana. La desorganización de la organización administrativa (o la organización del desgobierno),” en AA.VV., Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público (Compilación de las Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, año 2004), Buenos Aires, RAP, 2005, p. 335 y ss.
2 GORDILLO, Problemas..., op. cit., p. 11.
3 Entre otros medios, La Nación se ha estado ocupando con republicano compromiso de las debilidades y
problemas que ocasiona esta falla en los controles. Entre otros comentarios, ver los de fecha 27-IV-2005, 19IX-2005 o editorial del 28-IX-2005, disponibles gratuitamente en http://www.lanacion.com.ar/.
4 La ley 24.156, a través del inc. a) del art. 137, derogó el decreto-ley 23.354/56, ratificado por ley 14.467, con excepción de diversos artículos y la ley 21.801, reformada por la ley 22.639, lo que implicó que el control que efectuaban la Contaduría General de la Nación, el Tribunal de Cuentas de la Nación o la Sindicatura General de Empresas Públicas se asignara a la AGN o a la SiGeN.
5 No lo ha hecho la ley 25.188 de Ética Pública ni la ley 24.156.
6 Ver sobre el punto, entre otros pronunciamientos de la CSJN, Fernández Arias, Elena y otros c. Poggio,
José (Suc), 1960, Fallos, 247: 646 y Ángel Estrada y Cía. S.A. c. Secretaría de Energía y Puertos, 2005,
Lexis Nexis, SJA, 3/VIII/2005.
7 De acuerdo a lo previsto en el art. 122 de la Ley de Administración Financiera, 6 de los auditores generales “son designados por resoluciones de las dos Cámaras del Congreso Nacional, correspondiendo la designación de tres (3) a la Cámara de Senadores y tres (3) a la Cámara de Diputados, observando la composición de cada Cámara.” El séptimo Auditor General, quien preside el ente, “es designado por resolución conjunta de los presidentes de las Cámaras de Senadores y de Diputados” (art. 123.)
8 Por ejemplo, la Resolución 79/2005 de la SiGeN y el régimen de precios testigo para contrataciones públicas (con todos los déficits y debilidades en su funcionamiento que de todos modos el sistema presenta); el control del régimen de Compre Nacional; la intervención previa en los procedimientos de consolidación de deudas y la intervención en el procedimiento para la determinación de la responsabilidad patrimonial de los funcionarios, que son algunos ejemplos de ello.
9 La ley 24.946 Orgánica del Ministerio Público, sancionada el 11-III-1998, regula la organización, integración y funciones de este organismo, determina la pertenencia de la Fiscalía de Investigaciones
Administrativas al ámbito del Ministerio Público Fiscal y dedica su capítulo II a este organismo.
10 Conforme se explicita en el diagnóstico que, sobre la capacidad de gestión del organismo, efectuó el actual Fiscal Nacional Dr. MANUEL GARRIDO.
11 En la actualidad existen alrededor de 20 fondos fiduciarios administrados por el Estado nacional, con un
presupuesto total, para 2005, superior a los 3.712 millones de pesos. Los fondos fiduciarios se encuentran bajo la órbita del sistema de control del Sector Público nacional. Sin embargo, la información con que cuentan la SiGeN y la AGN es muy escasa. La SiGeN elaboró informes sobre dos fondos fiduciarios donde pone de manifiesto grandes dificultades para realizar un efectivo control sobre ellos. Por otra parte, anualmente, las leyes de presupuesto establecen el deber del Jefe de Gabinete de informar cuatrimestralmente al Congreso de la Nación sobre el manejo de tales fondos, sobre el flujo y uso de ellos, pero esta obligación no es cumplida. La AGN emitió un crítico informe advirtiendo que los fondos fiduciarios públicos no tienen un plan de cuentas ni criterios contables comunes que permitan la homogeneización de la información a efectos de un mayor control. La ausencia de una norma específica sobre fondos fiduciarios públicos aumenta el riesgo enunciado. Existen antecedentes tales como el decreto 906/04 que autoriza a un consejo consultivo —integrado por los Ministerios de Economía y de Planificación Federal— a utilizar las disponibilidades líquidas sin aplicación temporal de los referidos fondos e invertirlas en instrumentos financieros destinados a solventar obras de infraestructura y letras del tesoro nacional. El decreto 338/05, por ejemplo, hizo efectiva una operación de este tipo, privando de transparencia a dichos fondos. Conforme se ha señalado en La Nación, 27-IV-2005, “los fondos fiduciarios constituyen el gran agujero negro de la administración nacional [...] por la falta de control del Estado.” Sobre algunos, excepcionalmente, existe información pública disponible, por ejemplo, el Fondo Vial administrado por el Ministerio de Planificación. Sobre otros, se desconoce su ejecución presupuestaria, quiénes son sus beneficiarios, si se cumplen los fines para los que fueron creados. En las jornadas sobre Fideicomisos públicos y control ciudadano, se señaló que dichos fondos están “alejados del control de la ley de administración financiera” (Senador GERARDO MORALES), que “no son objeto de un tratamiento riguroso desde el punto de vista contable,” por lo que “entrañan riesgos sobre posibles desmanejos” (LEANDRO DESPOUY, Auditor General de la Nación) y que es necesario “contar con información exacta” y “deben ser pocos, controlados y transparentes” (Diputado OSCAR LAMBERTO, Presidente de la Comisión Mixta Revisora de Cuentas.)
12 Seis organismos salieron del proceso presupuestario elaborado por la Oficina Nacional de Presupuesto. Para éstos no rige el sistema de cuotas presupuestarias ni la Cuenta Única del Tesoro administrada por la Secretaría de Hacienda. En tal situación están, por ejemplo, la Administración Federal de Ingresos Públicos, el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, el Instituto Nacional de la Yerba Mate, el Instituto Nacional de Cine y Arte Audiovisuales, la Superintendencia de Administración de Fondos de Jubilaciones y Pensiones y la Unidad Especial Sistema de Transmisión Yacyretá. El monto total de gastos previstos para el año 2005 para dichos organismos es de $ 5.825 millones de los cuales el 97% corresponden a la AFIP y al PAMI. Además, operan fuera del Presupuesto Nacional 27 Empresas y Sociedades del Estado, de las cuales 22 se encuentran funcionando y 5 están en proceso de liquidación. El gasto total en este caso asciende a $ 1.928 millones para el año 2005. Estos fondos y organismos, además de estar fuera del Presupuesto Nacional no integran las estadísticas consolidadas del Sector Público Nacional, con lo cual es escaso el nivel de información que se publica sobre sus recursos y gastos, y el Congreso no tiene ningún tipo de injerencia y control sobre los mismos. Dentro de este grupo se encuentran los Fondos Afectados, recursos de origen nacional cuya potestad de recaudación y distribución fueron dispuestas por normas del Gobierno Federal, que originariamente integraban el Presupuesto Nacional: Fondo Especial del Tabaco, ley 25.465 y Fondo Especial de Salto Grande, ley 25.671. También se encuentran los entes binacionales: Entidad Binacional Yacyretá, Comisión Técnica Mixta de Salto Grande y Comisión Mixta Argentino Paraguaya del Río Paraná; o entes interestaduales: Corporación del Mercado Central de Buenos Aires, Corporación Antiguo Puerto Madero y Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios, cuyos recursos y gastos no fueron estimados en el Mensaje de Remisión del Presupuesto Nacional 2005. El Congreso tiene también escasa influencia sobre otro tipo de gastos que tienen un tratamiento diferencial, que son los gastos tributarios, ingresos que el Estado deja de percibir al otorgar un tratamiento impositivo especial con el objetivo de beneficiar a determinadas actividades, zonas o contribuyentes. Son las exenciones, deducciones, alícuotas reducidas, diferimientos y amortizaciones aceleradas. El monto total de estos fondos estimados para el 2005 ascendió a $ 12.291 millones, representando el 2,5% del PBI y el 11,2% de la recaudación de impuestos.
13 Además de los mencionados, el art. 42 de la Constitución Nacional previó la creación de organismos de control de “los servicios públicos de competencia nacional con la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas.” A más de 10 años de producida la reforma, la manda constitucional sigue incumplida.
14 Conforme art. 99 inc. 3º de la CN.
15 La ley 25.064 otorgó en 1999 facultades al Jefe de Gabinete de Ministros para disponer reestructuraciones presupuestarias con las limitaciones del art. 37 de la ley 24.156 de Administración Financiera. Estas facultades continuaron reiterándose en las posteriores leyes presupuestarias. La ley 25.827 en el año 2003 eliminó las limitaciones a las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros que imponía la ley 24.156. Esta ley aumentó la discrecionalidad del PEN, atentando contra el sistema de frenos y contrapesos de los poderes y debilitando fuertemente el rol del Congreso, al derogar por el plazo de un año (presupuesto 2004) el artículo 37 de la mencionada Ley de Administración Financiera. Cabe comentar que en el Indice Latinoamericano de Transparencia Presupuestaria la Argentina figura como uno de los países menos transparentes en esta materia; ver en LAVAIELLE, BRISEIDA/PÈREZ, MARIANA / HOFBAUER, HELENA (coords.), Índice Latinoamericano de Transparencia Presupuestaria, México DF, Martinez y Gamboa ,octubre 2003. Allí se comenta: “En Argentina la intervención del Legislativo está formalmente prevista a posteriori, así que el Ejecutivo tiene discrecionalidad en este sentido, perjudicando así la transparencia en la asignación de recursos. La Ley de Administración Financiera establece que quedarán reservadas al Congreso Nacional las decisiones que afecten al monto total del presupuesto y el monto del endeudamiento previsto, así como los cambios que impliquen incrementar los gastos corrientes en detrimento
de los gastos de capital o de las aplicaciones financieras, y los que impliquen un cambio en la distribución de las finalidades. En estos últimos años y con motivo de la crisis económica, se concedieron poderes especiales al Ejecutivo, haciendo que esa disposición no siempre se cumpla. En la práctica, el Poder Ejecutivo realiza más modificaciones de las que está autorizado a hacer por ley.” Asimismo, entre las recomendaciones efectuadas a nuestro país se encuentra la de mayor cumplimiento a la ley de presupuesto por parte del Ejecutivo, reduciendo la delegación de facultades del Legislativo hacia el Ejecutivo. Por otra parte, en principio, la competencia delegada está prohibida. Sólo se puede hacer para una cuestión concreta y determinada, estableciendo las bases de esa delegación. No existe la delegación abierta. Por lo expuesto, no cabe duda de que la delegación de facultades en el Jefe de Gabinete en materia de reestructuración presupuestaria debiera ser excepcional y establecida conjuntamente con los debidos límites y alcances a efectos que pueda ejercerse un control que impida el uso discrecional de las mismas. Atento a que la ley 25.827 dejó sin efecto el límite establecido por la Ley de Administración Financiera, creemos imprescindible fijar los criterios de utilización del art.13 de la ley mencionada y su correcto alcance, en resguardo de las instituciones y del principio de división de poderes.
16 Ver al respecto REJTMAN FARAH, MARIO, “El tratamiento de la Cuenta de Inversión: una obligación constitucional,” en COMISIÓN PARLAMENTARIA MIXTA REVISORA DE CUENTAS, La Cuenta de Inversión, Buenos Aires, Dunken, 2005. En la misma publicación numerosos autores se refieren al mismo problema. Entre otros, ver los trabajos de HUTCHINSON, TOMÁS, “La Cuenta de Inversión y el control luego de la ley 24.156;” CASSAGNE, JUAN CARLOS, “La Cuenta de Inversión;” PÉREZ COLMAN, LUIS, “Régimen normativo de la cuenta de inversión” y DESPOUY, LEANDRO, “El control de la Cuenta de Inversión - Papel de la AGN.” Señala La Nación, 20-IX-2005, que “la AGN, encargada de revisar las
cuentas de inversión antes de remitirlas a la Comisión Mixta –que debe aprobarlas o rechazarlas–, reconoce que ha tenido un atraso histórico en esta tarea: recién ahora revisan los ejercicios 2002 y 2003. Desde que asumió Leandro Despouy se aceleraron los trámites y se calcula que el año próximo estarán al día,” ver en http://www.lanacion.com.ar/.
17 Ejercicios 1960 a 1962, 1966 a 1971 y 1976 a 1981.
18 Ejercicios 1865, 1867 a 1877 y 1901 a 1904.
19 Entre otras las de los Ejercicios 1954–55 (con media sanción de la Cámara de Diputados), 1956–57, 1975 a 1980, 1984–85 y 1989. La última, correspondiente al año 1993, fue aprobada a través de la ley 24.963.
20 Se ha dicho, así, que el art. 28 de la CN es en sí mismo una suma de garantías de limitación del poder. Ver en este sentido GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Anotada, Buenos Aires, La Ley, 2005, 3ª ed., p. 326 y ss.
21 Un completo detalle sobre el referido Mecanismo de Seguimiento —análisis mutuo entre los Estados parte de la CICC— a través de un procedimiento de evaluación entre pares o peer review, puede encontrarse en BARAGLI, NÉSTOR, Convención Interamericana contra la Corrupción. Implementación de un eficaz instrumento internacional de lucha contra la corrupción, Buenos Aires, Oficina Anticorrupción, 2004.
22 El fallo de la CSJN recaído en la causa Ángel Estrada y Cía. S.A. c. Secretaría de Energía y Puertos, 2005, Lexis Nexis, SJA, 3/VIII/2005, en materia de control de los servicios públicos privatizados constituye, como ya lo hemos señalado, un significativo y trascendental avance en relación a tal atributo respecto de los entes reguladores. Ver al respecto, entre otros, GORDILLO, AGUSTÍN, “Ángel Estrada;” REJTMAN FARAH, MARIO, “La independencia de los entes reguladores como requisito para el ejercicio de sus competencias” y CANOSA, ARMANDO, “El caso «Ángel Estrada» y las deficiencias en el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de órganos administrativos,” todos ellos en AA.VV., El caso Ángel Estrada, JA, 2005-III, número especial del 31/VIII/2005. Ver también CASSAGNE, JUAN CARLOS, “Las facultades jurisdiccionales de los entes reguladores (a propósito del caso Ángel Estrada),” LL, 2005-C, 736.
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