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viernes, 11 de junio de 2010

DE NUEVO SOBRE EL PERSONAL CONTRATADO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL. LOS CASOS "SÁNCHEZ" Y "RAMOS"

Voces: RELACION LABORAL ~ EMPLEADO PUBLICO ~ INDEMNIZACION ~ ARMADA ~ DESPIDO ~ PERSONAL CONTRATADO DEL ESTADO ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DESVIACION DE PODER ~ PRESUPUESTO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ~ TRABAJADOR ~ PROTECCION DEL TRABAJADOR ~ PODER LEGISLATIVO ~ EMPLEO PUBLICO ~ LOCACION DE SERVICIOS ~ FRAUDE A LA LEY ~ FRAUDE A LA LEY LABORAL ~ PRUEBA ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ LEY APLICABLE ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PUBLICO ~ ANTIGUEDAD LABORAL ~ PROTECCION CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO ~ ESTABILIDAD PROPIA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ TAREAS DEL TRABAJADOR ~ AUDITORIA EXTERNA ~ PROFESIONAL

Autor: Ivanega, Miriam M.
Publicado en: Sup. Const. 2010 (mayo), 05/05/2010, 33

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2010-04-06 ~ Ramos, José Luis c. Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.) ; Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2010-04-06 ~ Sánchez, Carlos Próspero c. Auditoría General de la Nación

El caso “ Ramos” . I. El personal contratado en la jurisprudencia de la Corte. II. La protección contra el despido arbitrario. III. La desviación de poder. IV. Alcance de la estabilidad propia de los empleados públicos. El caso “ Sánchez” . V. En conclusión.

Carlos Alberto Da Silva
El caso “ Ramos”

Las primeras reflexiones que nos trajo el caso Ramos, apuntaron a que nos encontrábamos ante un fallo cauteloso. (1)

La Corte examinó uno de los temas de mayor conflicto entre la Administración Pública y un porcentaje significativo de sus recursos humanos. Una decisión judicial, cuya interpretación llevara a incluir todos los supuestos del personal contratado, traería un cierto caos a las relaciones de empleo y a la propia organización administrativa. Se trata, por ende, de una decisión trascendente, que marca un rumbo, pero que no admite generalizaciones.

En la causa Ramos José Luis c. Estado Nacional (Min. de Defensa - A.R.A.) s/ indemnización por despido de 6 de abril de 2010, el Tribunal Cimero analizó la situación de un agente contratado de la Armada Argentina cuyo contrato fue rescindido, luego de haber sido renovado sucesivamente durante veintiún años.

Se está frente a un caso de precarización del empleo público, figura en la incluimos todos los tipos de contratación de personal sin estabilidad, el que suele ser denominado “ contratado, transitorio o temporario” .

Los hechos del caso y las pruebas en cuanto a la modalidad de contratación (vgr. Considerandos 4º- 3er.párrafo y 5º que aluden al legajo personal del actor), son fundamentales para diferenciarlo del fallo “ Sánchez” . La relación que unía al agente con su empleador, se caracterizaba por:

1. El régimen que le era aplicable (Decreto 4381/73) permitía el ingreso de agentes para prestar tareas transitorias; el límite máximo de renovación del contratos era de cinco (5) años; se rechazaba el derecho a indemnización ante la disolución del vínculo;

2. La relación contractual se extendió por veintiun (21) años;

3. Las funciones que realmente cumplía no revestía carácter transitorio;

4. Estaba sujeto a calificación de desempeño; era evaluado anualmente; se beneficiaba con los servicios sociales del empleador

I. El personal contratado en la jurisprudencia de la Corte

Las dificultades que -a la hora de analizar los límites de la relación y los derechos que de ella se derivaban- acarreó un sistema caracterizado por diversidad de modalidades de empleo, se trasladaron a la jurisprudencia.

Los precedentes vinculados a conflictos por relaciones de precariedad, carecieron de uniformidad, incluso dentro del mismo fuero.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación durante décadas resolvió diversos planteos, en cuanto al régimen aplicable (derecho público o privado) y a los derechos del personal contratado (reconocimiento de estabilidad y/o indemnización).

Respecto de la primera cuestión, su jurisprudencia está marcada por dos etapas; en un primer momento el caso del personal contratado partía del análisis del tipo de función: si ésta no constituía una tarea propia de los cuadros de la Administración, la relación se regía por las normas del derecho del trabajo. (2)

Este criterio se mantuvo con diversos matices, encontrando en el fallo “ Zacarías” (3) de 1987, una expresión más concreta pues a los argumentos sostenidos en “ Deutsch” (4) y “ Cavalcante de Mirenna” , (5) le incorpora otro dato: lo dispuesto en el artículo 2º, inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo, no constituía obstáculo para considerar que una relación se regía por el derecho privado, ya que la posibilidad de que se suscribieran contratos como el que unió a los actores y que se creara una relación con subordinación técnica, jurídica y económica, “ pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley” . (6)

Pero luego, con las causas “ Jasso” (7) y “ Gil” (8) se abre una segunda etapa, en la que centra su interpretación en las formas de contratación contempladas en la ley 22.140 (Adla, XL-A, 21), limitando la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo.

El caso “ Gil” , es terminante al rechazar la aplicación de la ley laboral común frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes. El régimen de la LCT exige un “ acto expreso” de la autoridad administrativa (art. 2º inc. a), (9) por ello su ausencia impide aplicar dicha norma.

En “ Leroux de Emede” (10) reitera ese enfoque, fija el límite del citado artículo 2 inc. a) y enfatiza que, en el caso particular, la Administración no tuvo la voluntad de incluir a la empleada en dicho sistema laboral. Similar criterio sigue en “ Perretta Herrera” , (11) “ Zabalza” , (12) “ Casteluccio” , (13)” Vaquero” , (14) entre otros.

En cuanto al reconocimiento de la estabilidad y/o indemnización sustitutiva de esa garantía, el Máximo Tribunal mantuvo un criterio uniforme al rechazar las pretensiones del personal contratado. (15)

En ese sentido, los principales criterios en los que se sustentaron los reclamos de los contratados, y que indefectiblemente eran desestimados, fueron:

a) El carácter temporario o transitorio de las tareas; (16)

b) El tiempo de la prestación; (17)

c) La impugnación de la designación transitoria. La teoría de los actos propios; (18)

d) Cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en planta permanente, (19)

e) El vencimiento del plazo del contrato; (20)

f) La contratación de personal como cuestión política no justiciable; (21)

g) Inexistencia de desviación de poder: (22)

Ahora, justifica en la conducta de la empleadora (que incurrió en desviación del poder) el derecho a indemnización, pero descarta la aplicación del régimen de la LCT — se ajusta a la normativa del derecho público— y aunque no se remite a la discusión acerca de la regulación del artículo 2 inc. a) de esa norma, aclara que las partes no han tenido la intención de sujetar la relación al derecho privado.

Todo ello, sin apartarse del precedente “ Gil” , tal como expresa en el Considerando 7°, decisión en la que sostuvo que “ el voluntario sometimiento a un régimen, sin reservas expresas, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior” .

Al respecto, puntualiza la importancia de los términos de la demanda, en la que no se cuestiona el régimen legal, sino su trasgresión. Ergo, cabe interpretar, que frente a una pretensión similar a la de “ Gil” , la Corte rechazaría la demanda en base a mismos argumentos expresados en ese fallo.

En aquel caso, había aplicado la doctrina de los actos propios y extendido ese criterio a la aceptación de los contratos y de sus prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, privando al contratado de reclamar los derechos emergentes de la estabilidad pues “ de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos” .

Por ello, insistimos que la situación del personal contratado ha tenido un cambio con el caso “ Ramos” , pero la Corte Suprema ha dejado claro la importancia de las circunstancias fácticas, las pruebas de éstas y la conducta asumida por las partes a lo largo de la relación jurídica.

En cuanto al sistema indemnizatorio, acude a la Ley 25.164, continuando la línea que había trazado en los casos “ Jasso” y “ Gil” , según comentamos párrafos anteriores. Analógicamente aplica el artículo 11 de dicha ley. (23)

Por último, no podemos soslayar lo señalado por el voto de la minoría en los Considerandos 8 y 9, los que dejan una clara enseñanza para el empleador público. Allí se precisa, que la Constitución no impide la celebración de contratos para trabajos temporarios o transitorios, siempre que los requisitos y condiciones a las que sean sometidos los trabajadores resulten, por su objetividad y razonabilidad, una excepción admisible a las reglas del artículo 14 bis.

Sí serán inválidas las cláusulas contractuales y las eventuales disposiciones legales que nieguen la configuración de una relación de empleo, cuando los términos de la vinculación -o la ejecución de ésta en los hechos- muestren la presencia de los elementos constitutivos de esa relación, dicho esto más allá del contenido y alcances de los derechos, deberes y obligaciones que de ello deban seguirse. No es el nomen iuris utilizado (vgr. "Régimen para el personal de investigación y desarrollos de las Fuerzas Armadas") sino la realidad material, el dato en el que se ha centrado el Tribunal para esclarecer el aspecto antedicho.

El análisis de la transitoriedad frente a la protección constitucional del empleado, deberá hacerse con carácter restrictivo, porque además en ello está involucrada la discrecionalidad de la Administración la que debe tener límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos.,

En definitiva, se trata de “ correr el velo” y analizar la realidad del trabajador público contratado, más allá de la figura con que la Administración cubrió la relación jurídica.

II. La protección contra el despido arbitrario

El alcance de la protección contra el despido arbitrario — o sin causa— en general, fue objeto de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales para diferenciar al trabajador privado de la situación del empleado público. Incluso, es posible encontrar referencias acerca de que el Constituyente diferencia la figura del despido arbitrario de la estabilidad absoluta o propia del agentes público, como si se trataran de dos ámbitos diferentes. (24)

Pero la Corte vuelve a reafirmar tal protección como principio general, no diferenciando entre trabajador privado y público. Y ese criterio no es menor, pues de considerar que sólo era predicable del privado, la otra opción constitucional era el reconocimiento de la estabilidad propia (siguiendo su criterio de Madorrán) (25) lo que hubiera llevado a la identificación de que todo agente público goza de esa garantía, sin distinguir el régimen que se le aplicó en la relación de empleo. Ello es compatible con las aclaraciones que luego realiza, al delimitar el alcance a dicho fallo en el Considerando 8.

En definitiva, en “ Ramos” volvemos a encontrar una armonización de principios generales de derecho -que en otra etapa jurisprudencial fueron interpretadas como propias del régimen laboral común- con el sistema normativo público que une a la Administración con sus empleados. Así, la protección del despido arbitrario alcanza a todo trabajador, frente a la ruptura intempestiva de la relación, máxime cuando pudieron generarse expectativas de permanencia, como en el caso comentado. (26)

Esta consagración es precisada en el voto de los Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni al insistir que el principio protectorio comprende, por un lado, al trabajo "en sus diversas formas", incluyendo al que se desarrolla tanto en el ámbito privado como en el público (Fallos: 330:1989, 1999) y reconoce, por otro, derechos "inviolables" del trabajador que el Congreso debe asegurar como deber "inexcusable"("Aquino",Fallos: 327:3753, 3770; "Milone", Fallos: 327:4607, 4617) A iguales resultados conducen diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional que enuncian el "derecho a trabajar".

III. La desviación de poder

Un antecedente de esta figura — aunque rechaza su aplicación— está presente en el dictamen de la Procuración General del caso “ Rieffolo Basilotta” . Allí se señala que el tiempo durante el cual el actor trabajó en el organismo, no es prolongado “ como para hacer suponer un desvío de poder en la administración pública, que tienda a mantener al agente en una prolongadísima situación de inestabilidad mientras ejerce funciones administrativas comunes, burlando así la garantía contenida en el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional, reglamentada por el Régimen de la ley 22.140, en sus arts. 10, 15, 16 y concordantes” .

La desviación del poder se configura cuando: a) se actúa con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.); b) se persigue un fin administrativo, pero no el querido por la ley.

La prosecución encubierta de fines particulares, personales, propios o incluso públicos pero, distintos de los que resultan objetivamente de la ley y los antecedentes de hecho que corresponden al acto, constituye una violación a la discrecionalidad y vicio del elemento finalidad del acto administrativo (el art. 7º, inc. f), del decreto-ley 19.549/72).

La regularidad en el ejercicio de la competencia conforme con los fines impuestos por la ley, va de la mano de una conducta ética; su violación se identifica con los actos corruptos.

A diferencia de la razonabilidad, presenta la dificultad de que vincularse con intenciones subjetivas del funcionario, y por ende de encontrar pruebas indiciarias o elementos probatorios circunstanciales, que permitan acreditar que la finalidad desviada realmente existió. (27)

Sin embargo probar el móvil desviado, aunque difícil, no es imposible, pues “ no se trata de ‘ escudriñar en la cabeza de la Administración’ , sino de examinar el acto mismo, sus antecedentes y su resultado” . Puede quedar demostrada por rastros en la documentación administrativa; la prueba de hechos que por su número, precisión, gravedad y concordancia produzcan convicción sobre su existencia, incluso por un solo indicio vehemente o un trato desigual sin móvil de interés público que lo justifique; en definitiva, por razonamientos lógicos frente a las reales circunstancias. (28)

En cuanto a ello, el caso Ramos nos merece dos observaciones.

Por un lado, la Administración tenía una discrecionalidad limitada por la norma que regulaba la relación. El Decreto 4381/73 fijaba – entre otras cuestiones- una restricción temporal y que las tareas debían ser transitorias. En este último caso, podía decidir discrecionalmente la actividad específica que cumpliría el agente, pero siempre dentro de la transitoriedad. Es insoslayable que esta cuestión puede ser abordada, comprendiéndola en la noción de la discrecionalidad o en la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados, en el caso que éstos se admitan como límite de la primera. Pero la Corte no se detiene en ello, se centra en la violación normativa a través de la realidad de los hechos y su demostración, sin analizar la sustancia de las actividades del actor.

La segunda cuestión está dada por la configuración y prueba de la desviación de poder, por haberse seguido un fin público distinto. Se demostró que la Administración “ utilizó” los servicios del agente por un plazo excesivo y para cumplir con tareas distintas a las que permitía la norma. Encubrió una designación permanente en los términos de la Corte (Considerando 5).

Es cierto que el objetivo de la Administración en estos supuestos de contrataciones precarias prolongadas, es soslayar la aplicación del régimen de estabilidad que conlleva una carga presupuestaria y el reconocimiento de derechos vinculados a esa garantía. Cubre sus necesidades de recursos humanos para funciones permanentes, con personal que contrata para tareas transitorias.

Y esto, es una rutina administrativa en todo el sistema del empleo en la Administración Pública, porque en realidad las modalidades de contratación temporaria que pudieron responder en sus orígenes a válidos objetivos, derivaron en situaciones abusivas. Se desviaron los fines públicos en general. Esta modalidad “ global” , encuentra su concreción en casos como el de Ramos.

Por todo ello, coincidimos con los fundamentos del voto de la minoría.

IV. Alcance de la estabilidad propia de los empleados públicos

En “ Madorrán” , el Tribunal analiza la estabilidad del empleado público, partiendo de la dignidad del hombre y el sentido del trabajo humano y con apoyo en los principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales, siguiendo por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Declaración de Fines y Objetivos de la Organización Internacional del Trabajo.

La interpretación del artículo 14bis se realizó en un contexto de internacionalización de los derechos humanos, recordándose que se apunta la protección de los más débiles. (29)

Bajo esta perspectiva, la estabilidad había de entenderse referida a preservar tanto los derechos individuales como la estructura de la Administración.

Ahora la Corte, a nuestro entender, agrega tres elementos vinculados a esta garantía:

1) que el cargo esté incluido en el presupuesto como de régimen de carrera;

2) que se hayan cumplido con los requisitos y medios de selección del régimen legal de empleo (en el caso la Ley 25.164) y

3) que el agente hubiera gozado de permanencia con anterioridad.

Siguiendo ciertos lineamientos trazados por los jueces Highton y Maqueda en “ Madorrán” , la estabilidad ya no se predica de todo agente público sino de aquel que se sujeta a esas tres pautas o requisitos.

Las dudas que nos había dejado aquel precedente, encuentran en esta decisión, un camino de solución. (30)

Quedan otros aspectos que en alguna oportunidad el Tribunal seguramente examinará en un futuro, incluso ajenos al personal contratado. Entre ellos, la situación del personal público sujeto a la Ley de Contrato de Trabajo y los supuestos en los que el dato de la previsión presupuestaria es insuficiente como pauta de encuadre de una relación o reparación ulterior, por ejemplo cuando el cargo que se ocupaba fue disuelto.

Este último, es el caso del personal de planta permanente que pasa a disponibilidad — conforme al artículo 11 de la ley 25.164— que luego es declarada ilegítima (por ejemplo por violación de la primera parte el artículo 14). Aquí, se presentaría la incongruencia de no poder reincorporar al agente porque el cargo fue disuelto -y por ende no existe respaldo presupuestario alguno-. Creemos que podría obligarse a la Administración a la reincorporación a un cargo similar, incluso sin depender de la aprobación de un nuevo presupuesto por parte del Congreso (o la modificación al vigente), pero no a reintegrarlo a un lugar inexistente en la estructura. Sustituirla por una indemnización tampoco resultaría viable, porque el origen del alejamiento del empleado (la disponibilidad) fue declarada ilegitima.

Por ende, si bien la inclusión en el presupuesto coadyuva a limitar el alcance de la garantía constitucional, no es determinante en todos los casos en los que se exija la reincorporación del agente. Aquel requisito deberá ser interpretado de forma tal, que permita compatibilizarlo con los fines constitucionales y el alcance que la propia Corte le otorgó a la estabilidad.

El caso “ Sánchez”

Distinta ha sido la solución en el caso Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Sánchez, Carlos Próspero c. Auditoría General de la Nación s/ despido, también del 6 de abril de este año. La mayoría de la Corte (Ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi, Argibay) revoca la sentencia de segunda instancia que había admitido la demanda y condenado a la Auditoría General de la Nación a pagar una suma de dinero en concepto de indemnización.

La Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo analizó que las tareas del actor, eran propias de los empleados de planta permanente y que, la relación jurídica con la empleadora se había extendido por un período de ocho años, quedando demostrado la existencia de un abuso de las formas legales para privar al vínculo de la protección constitucional contra el despido arbitrario.

El fallo se asienta sobre dos ejes: 1. la legislación específica que rige la competencia de la Auditoría General y 2. la falta de prueba de que se desviaron en la aplicación de las normas.

La norma de creación del organismo empleador – Ley 24.156- lo autoriza a realizar su función de auditoría externa a través de profesionales independientes. A su vez, la relación establecida con el actor respaldada por una norma legal, no pudo ser calificada como “ encubierta” , ya que no se demostró que la existencia de desviación de poder.

Tampoco fue examinada la prórroga en el tiempo del vínculo contractual (por ocho años) demostrando una continuidad, sin interrupciones de la prestación.

En una posición contraria a la del voto mayoritario, los Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni analizan el régimen legal aplicable al actor en su integridad y en relación con la competencia del organismo empleador.

En este aspecto, debe recordarse que la Auditoría General de la Nación es el órgano de control externo del Poder Ejecutivo y de los entes comprendidos en las normas de la Ley 24.156. Su competencia central es justamente la que justificó su creación: el control externo posterior, que se concreta, principalmente, a través de trabajos de auditoría. Esta particular técnica, implica procedimientos especiales, que se vinculan con la función esencial que el organismo cumple y que implica la realización de programas o proyectos insertos en sus planes de acción anual. Es decir estamos frente, a una modalidad propia del tipo que control que ejerce. Ello no puede incluirse en la noción de lo temporario o transitorio, (31), pues configura el centro de su competencia.

Los Considerandos 8 y 9 de este voto, atienden justamente a estos fundamentos.

Por último, reconoce que existió una ruptura discrecional del vínculo y que corresponde aplicar la solución del caso “ Ramos” en cuanto al cálculo de la reparación.

V. En conclusión

La trascendencia de la decisión; más allá de significar un cambio en la jurisprudencia que hacía varios años mantenía el Máximo Tribunal; está dada por la valoración que se hace de la situación fáctica a la luz de la desviación de poder y por los argumentos del voto de los Ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni, al dirigir también, la cuestión en debate a través de los derechos fundamentales y los instrumentos internacionales que los reconocen.

El ejercicio abusivo por parte de la Administración de estas modalidades contractuales, se ha visto reflejado en la proliferación de regímenes jurídicos sin uniformidad en el reconocimiento de los derechos de los agentes públicos, lo que dio lugar a disímiles decisiones judiciales, creando incertidumbre para el trabajador y un caos para la propia organización pública.

Esta situación no le fue – ni le es- ajena a la Corte. A partir de “ Madorrán” comienza un camino que contribuye a llevar equidad a un terreno olvidado por los juristas, aunque apreciado por los políticos.

La sociedad en su conjunto depende del esfuerzo laboral de todos, por eso el trabajo no solo es un derecho para el individuo, “ sino también un deber social del cual nadie tiene que evadirse sin sufrir las consecuencias propias” . (32)

La Declaración de Filadelfia de la OIT, de 1944, expresa que la comunidad internacional reconoce que “ el trabajo no es una mercancía” . Los criterios que lo rigen exceden el marco del mero mercado económico y que se apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia.

Este es el marco y el contenido que debe exigirse en los vínculos laborales con la Administración Pública.

(1) Ivanega Miriam Mabel Primeras reflexiones sobre un fallo cauteloso, Revista Jurídica La Ley del 14/04/10.
(2) “ Noemí Ani Deutsch c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” , Fallos 306:1236, (1984). “ Calvante de Mirenna, Ida y otros c. Dirección General de Intendencia (Cdo. En Jefe del Ejército) s/despido” , Fallos 290:87, (1974). En este fallo sostuvo que la sola circunstancia que en la redacción de los contratos que el Teatro Municipal General San Martín formalizó con la actora no se haya manifestado, en forma expresa, la sujeción del convenio al ámbito del derecho laboral (art. 2° de la Ley de Contrato de Trabajo) no significa necesariamente, que deben aplicarse al caso las normas del derecho público máxime cuando de los términos pactados resulta que se excluía a la apelante de los beneficios sociales y previsionales que gozan los agentes de la administración. También Ruiz, Ramón Raúl c. Banco de la Nación Argentina” Fallos 308:1291, (1986) en el que expresó que. si las tareas desempeñadas por el actor correspondieron a una actividad no cumplida por personal de los cuadros permanentes del Banco de la Nación (...) el vínculo se instrumentó en contratos anuales especiales y, sobre la base de disposiciones internas de excepción, se estableció una situación laboral ajena al marco propio de los agentes de la demandada. “ Mónaco, Nicolás y otros c. Cañogal S.R.L. y otro” , Fallos 308:1591, (1986); Recurso de hecho deducido por la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en la causa Cometta, Alberto Fernando y otros c. Cañogal S.RL. y otro Fallos; 308:1589, (1986).
(3) “ Aníbal Rudesindo Zacarías y otros c. Caja Nacional de ahorro y Seguro” , Fallos 310:464, (1987)
(4) Ver citas nota 3.
(5) Ver citas nota 3.
(6) Mario Fera sostiene que se ponderaba un supuesto distinto del previsto en el artículo 2, inc. “ a” , de la LCT, pues en lugar de considerar el acto expreso de “ inclusión” en el régimen común o privado, la Corte tomó en cuenta que existía una “ exclusión” del régimen público en el cual los jueces anteriores habían tratado de subsumir el caso. Mario S. Fera, “ Los contratados de la administración pública y su relación con el empleo público y privado” , El Derecho Laboral y la Corte de Justicia de la Nación, Casos Típicos (Antonio Luis R. Vázquez Vialard y Mario S. Fera Coord.) La Ley, Buenos Aires, 2003, 165/182. Asimismo, ver Fallos “ Irraul Guillermo Bolardi c. Estado Mayor General del Ejército (ex Comando en jefe del ejército) - Instituto Geográfico Militar” Fallos 311:2799, (1989); “ Felipe di Benedetto c. Julio Enrique Vahad” , Fallos 311:2806, (1989).
(7) “ Ramón Enrique Jasso y otro” , Fallos 310:1390, (1986). Ver también “ José Julián Luján Romeo v Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” , Fallos 311:216, (1989)
(8) v “ Gil, Carlos Rafael c. UTN. s/nulidad de acto adm., indemniz, daños y perjuicios, etc.” , Fallos 312:245, (1989)
(9) Luego, “ Galiano, Carlos Jorge c. BANADE s/cobro” Fallos 312:1371 (1989)
(10) Fallos 314:376.
(11) “ Perretta Herrera, Walter Alfredo y otros c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” , Fallos 316:245, (1993).
(12) Causa Z.60 XXIX, del 04/05/95
(13) Castelluccio, Miguel Angel c. MCBA s/despido, del 5/10/1999-S.C. C. 567. XXXIV-.
(14) “ Vaquero Mónica Silvia c/Ministerio del Interior de la Nación” del 23 de agosto de 2001 Sentencia Nº V.223XXX.V
(15) Ampliar en Ivanega Miriam Mabel, Las relaciones de empleo público, La Ley, Buenos Aires, 2009.
(16) “ Recurso de hecho deducido en la causa Rieffolo Basilotta, Fausto s/recurso judicial artículos 40 a 42 ley 22.140” , Fallos 310:195 (1987) y los ya citados “ Marignac” , “ Galiano” y “ Vaquero” . Kunkel, Carlos Miguel c.Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos” Fallos 320:305, (1997).
(17) Jasso” ; “ Marignac” ; “ Gil” ; “ Galiano” ; Castelluccio y “ Vaquero” .
(18) Entre otros “ Gil” , “ Marignac”
(19) En particular “ Gil” .
(20) Jasso” y “ Marignac, Wolf Celso Leonardo c.Dirección Provincial de Vialidad, del 15/07/88.
(21) “ Rieffolo Basilotta” “ Jasso” “ Marignac” , “ Galiano” , “ Gil” y “ Vaquero.”
(22) “ Rieffolo Basilotta” .
(23) Por nuestra parte, entendimos que correspondía la aplicación del sistema de la LCT, dado que la Ley 25.164 prevé la indemnización para el personal permanente bajo situación de disponibilidad, que no se asemeja la situación al contratado, no obstante estar sometido a un régimen de derecho público. Consideramos que los derechos y la precariedad de la situación laboral permiten asimilar la situación al régimen general laboral. Ver Ivanega Miriam M., Las relaciones ... op. cit., Capítulo IV.
(24) Ampliar en Ivanega Miriam M. Las relaciones de empleo público, La Ley, Buenos Aires, 2009, Capítulo IV.
(25) “ Madorrán, Marta Cristina c. Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación” , Fallos 330:1989 (2007)
(26) Como sostiene Gelli, es la estabilidad del empleado público la que tiene como objetivo protegerlo de la pérdida arbitraria o incausada de su empleo, además de evitar la arbitrariedad del Estado, Gelli María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 4ª edición ampliada y actualizada, t. I, La Ley Buenos Aires, 2008, p. 206.
(27) Gordillo Agustin, Tratado de derecho Administrativo, t. I, FDA, Buenos Aires, 2009, X-27; Comadira Julio R., (colaboración de Laura Monti) Procedimientos administrativos, anotada y comentada, La Ley, Buenos Aires, 2002, pp. 328/330.
(28) Jeanneret de Pérez Cortés, María, “ La finalidad como elemento esencial del acto administrativo y la desviación de poder” , en Acto Administrativo y Reglamento, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 93 y ss.).
(29) Fernández Madrid, Juan C., Tratado Teórico-Práctico de derecho del trabajo, t. I, Astrea, Buenos Aires, 2000, 156.
(30) En su oportunidad entendimos que “ Madorrán” , planteaba tres dudas: 1. ¿El personal público sujeto a la ley de contrato de trabajo también está comprendido en esta interpretación? Ello ¿Tornaría inconstitucional el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, en los supuestos de aplicación a los empleados públicos? 2. ¿La estabilidad es extensiva a todos los empleados públicos, cualquiera fuese su vínculo jurídico (contratado, temporario) si realizan tareas de carácter permanente y tiene una relación prolongada en el tiempo? 3. ¿En los casos de ruptura del vínculo jurídico, con fundamento en razones legítimas de interés público, tampoco podría aplicarse la indemnización sustitutiva? Ivanega Miriam M., Las relaciones ... op. cit., Capítulos III y IV.
(31) Ivanega Miriam Mabel, El control público y los servicios públicos (o la utopía del control público) en LA LEY, 08/06/2007.
(32) Rodríguez Mancini Jorge, Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, 5ª ed. actualizada y ampliada, Buenos Aires, 2004, p. 4.

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