Derechos fundamentales y nacionalidad

Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ LEGISLADOR ~ INTERPRETACION CONSTITUCIONAL ~ CARGO ELECTIVO ~ CANDIDATO ELECTORAL ~ CARGO PUBLICO ~ ELECCIONES ~ CIUDADANIA ~ EXTRANJERO ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ DISCRIMINACION ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ MEDIOS DE COMUNICACION ~ DERECHO COMPARADO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ PRESIDENTE DE LA NACION

Autor: Gil Domínguez, Andrés

Publicado en: LA LEY 26/01/2011, 26/01/2011, 1 - LA LEY 27/01/2011, 27/01/2011, 1

I. Planteo del caso. II. La irradiación y concretización del art. 89 de la Constitución argentina. III. Los argumentos contrarios a la candidatura presidencial en el caso concreto. IV. Derechos fundamentales y nacionalidad. V. A modo de conclusión.

Abstract: "Una correcta hermenéutica constitucional, convencional, sociológica y antropológica del art. 89 de la Constitución argentina no puede conducir a una descalificación de los argentinos naturalizados como eventuales candidatos a presidente de la Nación".

I. Planteo del caso

1. En estos días, uno de los temas que mayor controversia suscita en torno a la interpretación constitucional del art. 89 de la Constitución argentina, es la posible candidatura presidencial de Francisco de Narváez.

2. La plataforma fáctica del caso concreto está determinada por los siguientes hechos. Francisco de Narváez nació en Colombia en 1953. Ninguno de sus padres es argentino nativo. Se radicó en la República Argentina en 1958 (esto es, a los cinco años de edad). Se domicilia en la Provincia de Buenos Aires desde el año 1989. Obtuvo la ciudadanía argentina por naturalización en el año 1992. Fue electo Diputado Nacional en dos ocasiones (2005-2009 y 2009-2013). Fue habilitado para ser candidato a gobernador de la Provincia de la Buenos Aires por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires. (1)

3. El art. 89 (reformado en el año 1994) establece como condiciones para ser electo presidente o vicepresidente de la Nación: a) haber nacido en el territorio argentino (a lo cual denomino “ razón del territorio” ) o b) ser hijo de ciudadano nativo habiendo nacido en el país extranjero (a lo cual denomino “ razón de la sangre” ) y c) las demás calidades exigidas para ser elegido senador conforme al art. 55 de la Constitución argentina (específicamente a lo atinente al cargo de presidente o vicepresidente: tener treinta años, una renta anual de dos mil pesos fuertes o de una entrada equivalente, y en principio, seis años de ciudadano de la Nación).

El enunciado normativo inserto en la organización del poder presenta una estructura de regla, esto es de una norma cerrada y determinada, que solamente posibilita la subsunción dentro de su ámbito de habilitación a los supuestos fácticos establecidos en razón del territorio y en razón de la sangre.

4. El art. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250) establece que es una obligación del Estado argentino garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos establecidas en ella sin discriminación alguna por motivos de origen nacional o nacimiento. Respecto de los derechos políticos el art. 23.1 expresa que todos los ciudadanos deben gozar del derecho: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos, b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Asimismo, el art. 23.2 enuncia que la ley pueda reglamentar los derechos políticos por razones de nacionalidad.

Dicha norma, presenta una estructura amplia e indeterminada, que posibilita subsumir toda clase de supuesto de hecho, salvo que se demuestre de forma proporcional que existen razones plausibles basadas en la nacionalidad que justifiquen la limitación de los derechos políticos en determinados casos (o cargos).

5. El objeto del presente trabajo es analizar dentro del campo normativo de la regla de reconocimiento constitucional argentina (integrada por la Constitución argentina como fuente interna y por los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional como fuente externa) si el art. 89 de la Constitución argentina representa una limitación razonable (2) de los derechos políticos de Francisco de Narváez en los términos previstos por el art. 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o bien, si la norma proveniente de la fuente internacional genera una excepción a la norma constitucional (delimitada exclusivamente a los condicionamientos del caso concreto).

Fuente: http://www.laleyonline.com.ar/

 

Carlos Alberto Da Silva

II. La irradiación y concretización del art. 89 de la Constitución argentina

6. La irradiación del contenido constitucional del art. 89 se concretiza en determinados supuestos fácticos habilitantes que no pueden ser soslayados a la hora de analizar las eventuales soluciones de la colisión planteada. En razón del territorio, sería posible habilitar a un/a candidato/a que hubiera nacido en la Argentina hijo de japoneses, que a los dos días se hubiera ido a vivir al Japón, que a los treinta años hubiera regresado al país (en este caso no se requiere la ciudadanía porque la posee desde que nació) (3) y que no hablara el idioma castellano.

En razón de la sangre, sería posible habilitar a un/a candidato/a que hubiera nacido en Brasil (siendo su padre argentino nativo), que vivió en Brasil hasta los treinta años y que tuviera seis años de ciudadanía. Desde la óptica de Germán J. Bidart Campos, (4) en este supuesto el extranjero que accede a la presidencia no queda investido de la ciudadanía o nacionalidad argentina, y por dicha razón, queda eximido del requisito de tener seis años de ciudadanía que figura como exigencia para ser senador según el reenvío del art. 89; con lo cual dentro de este esquema doctrinario, podría ser candidato alguien que nació en el extranjero con uno de los dos padres argentinos nativos y que no habla el idioma castellano.

Sin embargo, pareciera que la irradiación de la norma constitucional, no subsumiría en términos de ejercicio de un derecho político pasivo, a una persona que vive en nuestro país desde los cinco años, se nacionalizó hace dieciocho años (con lo cual es un ciudadano argentino naturalizado no un extranjero), representó al Pueblo argentino por dos períodos consecutivos y puede ser candidato a gobernador de la provincia más importante del país.

III. Los argumentos contrarios a la candidatura presidencial en el caso concreto

7. Diversos argumentos se han expuesto en varios medios de comunicación sosteniendo que es razonable la interpretación del art. 89 que postule la limitación del derecho político pasivo de Francisco de Narváez.

8. El primer argumento se basa en una interpretación originalista, textualista y preservacionista de la cláusula constitucional. Para esta postura conservadora, la única interpretación fiel y posible supone respetar tanto la palabra como la intención del Constituyente histórico, debiendo intentar develar si los padres fundadores realmente quisieron habilitar las consecuencias que el caso concreto plantea. (5) Por ende, el alcance de la norma se restringe a los supuestos del territorio y de la sangre (este último delimitado por la razón histórica de conferir el derecho político pasivo a los hijos de los argentinos que marcharon al exilio durante el gobierno de Rosas). Por lo tanto, no es posible esbozar ninguna clase de interpretación dinámica o actual que permita inferir un supuesto distinto al supuestamente dispuesto por los elaboradores de la Constitución histórica (con lo cual se restringe notablemente “ el ámbito de actuación” de los derechos).

Este argumento tropieza con un serio escollo proveniente de la voluntad de los Constituyentes de 1994. Cuándo éstos resolvieron otorgar jerarquía constitucional a los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos, habilitaron la necesidad primaria de una complementariedad, que supone inexcusablemente una interpretación dinámica de las normas constitucionales. Y respecto del caso planteado, una necesidad de armonización justificable en términos racionales del derecho político pasivo de un ciudadano argentino naturalizado. Cuando el artículo 23.2 deja abierta la posibilidad de reglamentar en razón de la nacionalidad lo hace respecto de los extranjeros, siempre y cuando, esté justificada la distinción o exclusión. Distinta situación se presenta cuando se trata de un ciudadano argentino naturalizado cuyo vínculo está acendrado en virtud de una decisión biográfica subjetiva cultural (en vez de las razones dadas por el territorio y por la sangre de naturaleza involuntaria o eventual); en el caso planteado, la distinción que se opone como supuestamente viable es entre un argentino nativo (o asimilable en razón de la sangre) y un argentino naturalizado pero no entre un argentino y un extranjero.

9. El segundo argumento sostiene que si bien los Convencionales Constituyentes de 1994 resolvieron reformar el viejo artículo 76 y excluir como requisito de habilitación la pertenencia a la comunión apostólica romana, dejaron incólume las exigencias que supuestamente impedirían en el caso planteado la candidatura presidencial. Claro que justamente el argumento de la no reforma también puede ser utilizado en un sentido opuesto, para afirmar que como los Convencionales podrían haber restringido aún más los requisitos y dejar expresamente establecido que no estaban habilitados los ciudadanos argentinos naturalizados, esto implica que no descartaron dicha situación. Pero más allá de lo expresado, el mantenimiento de la misma cláusula constitucional sumado al otorgamiento de jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, obligan a direccionar la resolución de la cuestión a una argumentación jurídica razonable que permite sostener como tolerable una distinción prohibitiva entre argentinos.

10. El tercer argumento se estructura sobre una concepción que identifica como única forma de construcción de ciudadanía en términos de derechos políticos la generada por motivos involuntarios y externos a la persona negando que la misma pueda edificarse mediante conductas voluntarias identificatorias con la cultura nacional desde una realidad insoslayable (que derivan en la adopción de la nacionalidad argentina).

El derecho de los derechos humanos, en pos de tomar en serio a los derechos de las personas producto de una universalidad que intenta evitar una idea regresiva de democracia, postula la plena vigencia de los derechos de las personas con independencia de sus diversas ciudadanías; (6) por ende, limitar un derecho político pasivo con argumentos sostenidos sobre cuestiones como el territorio o la sangre despreciando el hecho de la opción cultural consciente, remite a una suerte de “ chauvinismo decimonónico” que justamente el lenguaje de los derechos humanos intenta progresivamente dejar atrás. 11. El cuarto argumento adopta como premisa el derecho comparado para inferir que, cómo supuestamente ninguna Constitución sostiene expresamente que un naturalizado puede ser candidato, esto implica que idéntica interpretación surge de nuestra regla de reconocimiento constitucional. En primer lugar, habría que analizar cuál es la relación existente entre Constitución e Instrumentos Internacionales en cada uno de los sistemas comparados que se citan como fuente de una supuesta autoridad definitoria de la interpretación local. En segundo lugar, habría que investigar si existió un caso similar al local y como fue resuelto por la jurisdicción constitucional. Pero quizás lo más significativo esté dado por el carácter evolutivo de la interpretación integradora de los derechos fundamentales y derechos humanos que muchas veces colisionan con las normas de organización del poder construidas sobre paradigmas que no tenían como fin último la plena eficacia del sistema de derechos. Que nunca un caso se haya planteado no implica que nunca pueda ser planteado, porque justamente la lucha por los nuevos derechos y la actualización de los viejos, son la base del fortalecimiento de un concepto de persona integrado a un mundo sin distinciones basadas en concepciones paleopositivistas.

12. El quinto argumento enuncia que una eventual habilitación de la candidatura presidencial implicaría una declaración de inconstitucionalidad del art. 89. Este quizás sea el argumento más lábil e infundado de todos.

La regla de reconocimiento constitucional argentina integra en el ámbito normativo de la supremacía constitucional a dos fuentes que presentan una lógica de validez y criterios de interpretación distintos. (7) La fuente interna significada por la Constitución argentina y el control de constitucionalidad y la fuente externa representada por los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional y el control de convencionalidad. Ante un caso concreto es posible observar las siguientes relaciones entre ambos controles:

Tanto R1 como R2 representan relaciones de concordancia, armonización o (en términos del art. 75 inciso 22 de la Constitución argentina) complementariedad positiva (en cuanto la validez de una norma sometida a control) o negativa (en cuanto a la invalidez de la norma sometida a control).

Tanto R3 como R4 representan relaciones colisionantes entre las fuentes respecto de la invalidez o invalidez de una norma en un caso concreto. En este punto, cabe destacar que cuando me refiero a la fuente interna lo hago respecto de la Constitución de forma íntegra sin distinguir entre primera parte y segunda parte, porque de lo contrario, si sostuviera que la primera parte de la Constitución es mayor (en términos jerárquicos apriorísticos) que los Instrumentos Internacionales y que la segunda parte de la Constitución es menor que los Instrumentos Internacionales tendría que convenir que la primera parte de la Constitución es mayor la segunda parte de la Constitución lo cual no es jurídicamente correcto.

Cuando se presentan las relaciones R3 y R4, se produce una colisión de fuentes que puede acudir al mecanismo de la ponderación como solución racional con el horizonte del principio pro homine como vector interpretativo, en donde la norma de la fuente prevalecida no queda derogada, ni es declarada inconstitucional, ni expulsada del universo normativo de la regla de reconocimiento constitucional, sino que posibilita formular una regla de preferencia condicionada donde, conforme a la relación colisionante y según las circunstancias del caso concreto, la fuente interna prevalece sobre la externa o a la inversa. Esto conduce a una concepción particularista, según la cual la ponderación es un procedimiento vinculado al caso individual que permite arribar a una decisión justificada o racional del conflicto normativo y cuyo resultado no es extrapolable a otros casos individuales (aunque compartan ciertas características). (8)

En el caso de Narváez, en la medida que se sostenga que la fuente externa habilita su candidatura presidencial y que ésta tiene “ mayor peso” argumental que la prohibición de la fuente interna, conforme el principio p r o homine basado en una categoría interdictoria como lo es la nacionalidad vinculada a limitaciones emergentes en la titularidad y ejercicio de los derechos; la norma prevalecida (en este caso el art. 89 de la Constitución argentina) no queda derogada o es declarada inconstitucional, ni tampoco esta decisión es aplicable a cualquier supuesto, sino que queda delimitada a las circunstancias determinantes del caso concreto.

Otra posible solución que posibilita arribar al mismo resultado ante esta clase de conflictos que parecen encajar en las antinomias contextuales (que son situaciones en la que un mismo caso genérico está correlacionado con modalizaciones deónticas incompatibles de comportamientos lógicos independientes) consiste en postular el establecimiento de excepciones a la regla prohibitiva acercando de esta manera al mecanismo de la ponderación el resultado de aplicación de los criterios de resolución de antinomias. (9) Con lo cual, los contenidos expansivos de la fuente externa generarían una excepción a la regla contenida en la norma constitucional sin que esto implicara su declaración de invalidez.

IV. Derechos fundamentales y nacionalidad

13. Cuando la Convención Americana sobre Derechos Humanos posibilita que la ley (o fuente interna) pueda reglamentar (en términos de restricción o limitación razonable) los derechos políticos pasivos por razones de nacionalidad, considero que impone una necesaria argumentación racional en términos de justificación iusfundamental. Cualquier reglamentación, no es razonable y proporcionada por el sólo hecho de su existencia positiva en una norma interna, sino que debe dar razones en los términos interpretativos previstos por el art. 29 del mencionado Instrumento Internacional. Una primera aproximación permite aseverar desde una óptica lexical, que la reglamentación con motivo de la nacionalidad, remite a un concepto de no nacionalidad o de extranjería. Esto implica que existiendo fundadas razones, es posible limitar los derechos políticos de los extranjeros respecto de los nacionales, pero sin que esto implique que sea posible realizar una distinción razonable entre nacionales en razón del territorio, de la sangre o de la cultura. Cuando el art. 20 de la Constitución argentina reconoce los derechos de los extranjeros no realiza distinción alguna sobre la nacionalidad. Es más la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que toda clase de restricción de los derechos de los extranjeros debe estar fundada en un interés vital del Estado y que éste tiene la carga probar que utilizó el medio más idóneo de todos los disponibles para satisfacer el interés público alegado. (10)

Una segunda aproximación posibilita afirmar que en el campo de la determinación de un derecho, los principios de progresividad y pro homine, juegan un rol determinante a la hora de subsumir las pretensiones de las personas en los contenidos constitucionales protegidos; dicho criterio fue ampliado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo cual derivó en la construcción de presunciones o sospechas de inconstitucionalidad o inconvencionalidad. (11)

Una tercera aproximación obliga a vincular la imposibilidad de ejercer derechos políticos pasivos con la participación política, la calidad de la oferta electoral y la decisión final en manos de la voluntad popular. Cuando los derechos oponen límites a las mayorías coyunturales (en una suerte de encadenamiento de Ulises) lo hacen con el objeto de garantizar la convivencia pacífica de una sociedad heterogénea plasmada en una Constitución. Pero dicho límite, no puede tener el mismo efecto cuando se trata de normas de organización del poder y cuya interpretación desconoce que la voluntad popular sea quién resuelva en términos deliberativos (por cuanto en este supuesto no hay peligro de afectación del sistema de derechos); quizás en este punto, en una suerte de larvado paternalismo estatal, pueda verse como razonable que se quiera proteger al cuerpo electoral “ de su eventual propia torpeza” respecto de un extranjero en torno a la candidatura presidencial, pero que dicho criterio se extienda a un nacional en razón de la cultura parece excesivo en términos de respeto por la subjetividad de las personas que participan del “ auditorio universal” en términos de deliberación democrática.

14. El art. 89 previó históricamente la posibilidad de acceder a la presidencia de la Nación en razón del territorio y de la sangre. Tal como vimos esto posibilita que sean candidatos personas que quizás no hablen el idioma castellano, no sean argentinos y que hayan desarrollado gran parte de su vida fuera del país. ¿Cuáles son las razones que impedirían mediante una interpretación integradora pro homine considerar incluido en la estructura de la norma a los naturalizados que hablan el idioma castellano y que han desarrollado toda su vida dentro de los parámetros culturales de la argentinidad?.

Robert Alexy (12) propone como núcleo de la estructura ponderación lo que denomina “ ley de la ponderación” que se formula de la siguiente manera: “ Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro” . En este caso, la restricción de los derechos políticos pasivos de los argentinos naturalizados respecto del acceso a la presidencia de la Nación — en términos de no satisfacción— , deberá encontrar un grado de justificación sumamente relevante traducido en la satisfacción de otro derecho. Claro que frente al derecho restringido, no se observa otro derecho más relevante que deba ser satisfecho, sino que solamente, podrían oponerse razones de Estado justificantes tales como que el presidente de la Nación debe acreditar vínculos de identidad cultural habida cuenta de las decisiones que debe adoptar en el ejercicio de sus funciones. Ante esto, ¿cómo es posible justificar que estén habilitadas personas en razón del territorio y de la sangre que pueden presentar dilaciones culturales más profundas que alguien que siendo argentino presenta rasgos identificatorios más acendrados? Con lo cual, no observo que exista un argumento constitucional plausible que permita restringir un derecho político en los términos expuestos, basado en la necesidad de satisfacer un interés estatal más importante o relevante para el sistema de derechos y la democracia constitucional.

Claro está que podrían refutarme que los ejemplos expuestos son extremos e irreales, y que llegado el caso de existir, muy pocas personas elegirían a dichos candidatos. Pues bien, esta clase de respuesta se basa en un reenvío a la voluntad popular como órgano decisor de cuestiones de atinentes a las candidaturas y a la representación, con lo cual, también debería aplicarse similar criterio frente a una candidatura presidencial basada en una razón disponible, consciente y subjetiva como la cultura.

V. A modo de conclusión

15. Lo interesante del caso “ de Narváez” es la que interpretación emergente de la regla de reconocimiento constitucional argentina permite analizar los límites de la tolerancia y el pluralismo actual de nuestro Estado constitucional de derecho. Y también posibilita observar cuáles son las razones que se esgrimen más allá del derecho para justificar porqué el suelo o la sangre como factores determinantes objetivos tienen un mayor valor moral que la cultura basada en una construcción definida a partir de la conformación biográfica consciente.

16. Una correcta hermenéutica constitucional, convencional, sociológica y antropológica del art. 89 de la Constitución argentina, no puede conducir a una descalificación de los argentinos naturalizados como eventuales candidatos a presidente de la Nación, según lo establecido por las normas de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional, sus reglas de interpretación y las condiciones de vigencia estipuladas por los órganos de control, pero sobre todo, conforme a una visión en donde territorio, sangre y cultura sea un todo inescindible como alternativa electoral frente a la voluntad del Pueblo argentino.

NOTAS:

(1) La totalidad de los datos referidos surgen del caso A. 69.391 “ Apoderado del MO.PO.BO, Apoderado del M.I.D. y Apoderado del Partido Demócrata Conservador Pcia. Bs. As. contra Honorable Junta Electoral de la Provincia de Buenos Aires. Recurso de inaplicabilidad de ley” del día 20 de octubre de 2007, mediante el cual la mayoría de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires confirmó lo resuelto por la Junta Electoral local y resolvió habilitar la candidatura de Francisco de Narváez a Gobernador de la Provincia de Buenos Aires realizando una interpretación del art. 121 inciso 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (que tiene una redacción idéntica a la norma constitucional nacional respecto de los requisitos para ser gobernador y vicegobernador) a la luz de lo dispuesto por los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos con jerarquía constitucional y por los órganos de aplicación de los mismos.

(2) Ver “ Kimel c. Argentina” , Corte IDH, sentencia del día 2 de mayo de 2008. También ver BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino t. I-B, p. 581, Ediar, Buenos Aires, 2001.

(3) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, t. II-B, p. 260, Ediar, Buenos Aires, 2005.

(4) Ibídem, p. 258.

(5) Ver DWORKIN, Ronald, El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual, p. 174, Ariel, Madrid, 1994 y SAGUES, Néstor Pedro, “ Sobre el concepto de ‘ Constitución viviente’ (living constitution)” , Revista Argentina de Derecho Constitucional Nº 1, Ediar, Buenos Aires, 2000.

(6) Ver FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, p. 55, Trotta, Madrid, 1999.

(7) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, La regla de reconocimiento constitucional argentina, Ediar, Buenos Aires, 2007.

(8) Ver MARTINEZ ZORRILLA, David, Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, p. 164, Marcial Pons, Madrid, 2007.

(9) Ibídem, p. 376,

(10) Ver GIL DOMINGUEZ, Andrés, Escritos sobre neoconstitucionalismo, p. 229 y ss., Ediar, Buenos Aires, 2009.

(11) Ver el voto de Juan Carlos Hitters en la causa referida en 1.

(12) Ver ALEXY, Robert, Teoría de la argumentación jurídica, p. 457, Palestra, Lima, 2007.