Sobre el proyecto de ley "Antiterrorista"

Por Gustavo Arballo

El derecho vigente

En el Código Penal actual no hay un agravante genérica por el fin "terrorista" de un acto. Está prevista la asociación ilícita terrorista (213 ter) y la financiación de asociaciones terroristas (213 quater).

Aclaración: para el CP vigente "asociación ilícita terrorista" no es cualquier cosa: se necesita: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; y c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas".

El proyecto del Ejecutivo

El proyecto original que envió el Ejecutivo pueden verlo acá (PDF). Lo que hace es introducir una agravante genérica en estos términos:

Artículo 41 quinquies. Cuando algunos de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población, la escala penal se incrementará en el doble del mínimo y del máximo. Si la finalidad fuese la de obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, se aplicará la misma escala, siempre y cuando no se trate del ejercicio de un derecho constitucional.

De los requisitos exigentes del 213 ter actual pasamos a la finalidad según la cual entran en la agravante tanto "la finalidad de aterrorizar a la población" como la de "obligar a las autoridades a realizar un acto o abstenerse de hacerlo".

Posibles consecuencias

Varias ONGs y personas han suscripto una declaración contra este proyecto que se puede ver acá. Extraigo cuatro puntos principales

• El hecho de utilizar conceptos tan abiertos e imprecisos hacen posible la aplicación de estos agravantes a la gama de figuras penales típicamente utilizadas para la criminalización de la protesta social: en la persecución de resistencias a desalojos, cortes de vías de circulación o simples actos de protesta en el espacio público.
• Actualmente la pena prevista por una usurpación es de 6 meses a 3 años, pero según este proyecto pasaría a ser de 1 a 6 años si se considera que tiene finalidad terrorista, introduciendo así el riesgo de la prisión efectiva. Además, este proyecto implicaría nuevas desproporciones en la escala penal: por ejemplo, quien cometiera un hurto en el contexto de una conmoción pública podría recibir una condena mayor que la que corresponde a un policía que ocasionara torturas.
• Si bien el proyecto establece que el agravante no se aplicaría en los casos en que se trate del ejercicio de un derecho constitucional, este criterio no garantiza que líderes sociales no sean perseguidos y sometidos a proceso bajo estas nuevas figuras ligadas al terrorismo, lo que de por sí implicaría someterlos a una fuerte presión para abandonar su reclamo. Dada la amplitud e imprecisión de los términos, se invierte la carga de la prueba y serán ellos los que deberán probar, en el marco de los procesos penales, que no son terroristas.
• Este tipo de reformas legislativas son exigidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) como condición para considerar a nuestro país como un destino seguro de Inversiones Externas Directas. Observamos con profunda preocupación que, a fin de cumplir con las exigencias de organismos internacionales, se dispongan medidas de carácter penal que puedan vulnerar derechos fundamentales.
• La reforma implicaría, además, graves riesgos para las organizaciones que presten apoyo a los movimientos sociales, ya que podrían ser consideradas como autoras del delito de financiamiento al terrorismo, en caso de que reciban, recolecten o entreguen dinero para solventar actividades de organizaciones sociales cuyas protestas sean consideradas acciones terroristas.

La exculpante: "siempre y cuando no se trate del ejercicio de un derecho constitucional".

Esta acotación era por empezar innecesaria porque de hecho el art. 34 inc. 4º siempre exime de pena a quien obra en el legítimo ejercicio de un derecho. Los fundamentos del proyecto son mas explícitos, progresistas, y pregonan que

"en ningún caso podrán ser aplicados a aquellos hechos que no configuren actos de terrorismo conforme los describen las convenciones internacionales. De igual modo queda terminantemente prohibido de cualquier interpretación criminalizante los hechos de protesta social toda vez que estos estén dirigidos a reclamar por derechos individuales o colectivos, y en el supuesto que puedan transgredir la ley penal conforme a la redacción propuesta y en virtud de la tradición normativa y jurisprudencial nacional, no dejarían de constituir el ejercicio de un derecho constitucional.”

Yo creo que esto no es suficiente. La idea principal del por qué es esa de que esto genera una inversión de la carga de la prueba para los acusados. Y pienso cuatro cosas más a propósito de ese párrafo.

En primer lugar, ese "queda terminantemente prohibido" es impropio de figurar en el mensaje de elevación de un proyecto. Si al proponente le parecía relevante, tenía que ponerlo en esos mismos y enfáticos términos en el cuerpo de la ley, en su parte dispositiva, en la que es estructura y no literatura. Porque sabemos que una vez que se sanciona una ley, lo que rige es eso solo y no su etimología, y que nadie podrá acusar por prevaricato a un juez por obviar el sentido de los antecedentes parlamentarios.

En segundo lugar, y del mismo modo, si el parámetro de referencia es el de la "descripción" de las convenciones internacionales, eso tenía que estar en la letra del artículo que organiza la agravante.

En tercer lugar, apelar a "la tradición normativa y jurisprudencial nacional" es equívoco porque la tradición normativa nacional no es tan benévola, registra notorios casos donde efectivamente se ha optado por criminalizar a la protesta social (incluso, insólitamente, citando a su favor doctrina que está en las antípodas de la idea).

Y cuarto, y del mismo modo, yo no puedo confiar en que se siga una "tradición normativa" cuando estoy cambiando, ampliando, la normativa relevante. De hecho, salvo que presumamos ilogicidad en el operador judicial, lo normal es que ante un cambio normativo también cambie la jurisprudencia.

Mi idea de esto

En su mejor luz, esto no sería otra cosa que un esfuerzo sutil para buscar la win win situation, sancionar una ley ancha y profunda "para cumplir" con el GAFI y el G20 mientras el libreto implícito que se les da a los jueces sigue la astuta linea del virreinato, "se acata pero no se cumple" para evitar criminalizar la protesta. El primer problema es qué hacemos si los jueces no leen la tinta limón, el segundo problema es que la sola ley puede tener efectos indeseables sobre el sistema todo, incluso independientemente de que exista un condenado por ella, y el tercer problema es que no está bueno acostumbrarse a la esquizofrenia.

Ley Antiterrorista: 41 quinquies reloaded

Tomando nota de las críticas, ahora (gracias Dr. T!) se votó en Diputados una versión de la reforma propuesta que incluye lo que resalto en negrita:

Artículo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas Sacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho

Senado mediante, esto es lo que muy posiblemente llegue a ser ley en los próximos días.

¿Es esto suficiente?

Por un lado la versión nueva hace algo que reclamábamos: lo que eran las intenciones amuchadas en los fundamentos del proyecto ahora se encarnan en algo de letra dura.

Pero esto no cambia otro problema de la ley, la virtual inversión de la carga de la prueba: quien deberá probar estar ejerciendo un derecho será el imputado.

Arguendo podemos suponer, con un poco de buena voluntad y fe en la justicia, que al cabo lo logrará y los jueces le darán la razón: no será condenado.

Pero hasta que eso suceda, todas las policías y estructuras fiscales del país de todos los gobiernos nacionales y locales, actuales y futuros (¿confiamos, confiaremos en todas ellas?) tendrán una herramienta muy a mano para endosar responsabilidades con el rótulo del terror, y con ello denegar probations, libertades condicionales y excarcelaciones, y además, por supuesto, iniciar acciones comunicativas estigmatizantes contra los presuntos acusados.

Y a quienes les parezca que el encuadre sería una rareza, recordar la práctica y la frase de "le tiré con todo el código" que suelen usar fiscales y querulantes particulares.

Siendo un avance contra el proyecto inicial, la nueva parte final del "quinquies" no siempre será adecuada para contener la deriva punitiva que mezcla promiscuamente "terrorismo" con hechos de petición a las autoridades. Así, la racionalidad de fondo del proyecto no mejora mucho y se ve clarísimo el plumero de los "estándares internacionales" del GAFI.

Fuente: www.saberderecho.com