APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PENAL DE LA LEY MÁS FAVORABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

ABSTRACT: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO PENAL DE LA LEY MÁS FAVORABLE AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. EL CASO “PEREIRO DE BUODO” DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA. NECESIDAD DE REVISIÓN DE ESA POSTURA POR EL IMPACTO DE LOS ARTÍCULOS 8º Y 9º DEL PACTO SAN JOSÉ DE COSTA RICA EN EL ORDEN JURÍDICO INTERNO. NUEVOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: “PRO HOMINE”, PRINCIPIO DE JURIDICIDAD Y TUTELA ADMINISTRATIVA EFECTIVA.

En este trabajo intentaremos hacer nuestro el objetivo de Michel Foucalt respecto del trabajo del intelectual, que consiste en “reinterrogar las evidencias y los postulados, sacudir los hábitos adquiridos, las maneras de actuar y pensar, disipar las familiaridades admitidas, retomar las medidas de las reglas y las instituciones y, a partir de esta reproblematización (en la que desempeña su oficio específico de intelectual), participar en la formación de una voluntad política (en la que tiene que desempeñar su papel de ciudadano)” (i)

Carlos Alberto Da Silva
Abogado (UBA)
Maestrando de la Maestría en Derecho Administrativo Global
Universidad Nacional de Río Negro (Argentina)

Lo dicho, en virtud del malestar que nos generó la lectura de ciertas obras de doctrina que abordan el procedimiento administrativo disciplinario (ii) (iii) o los sumarios administrativos (iv) de manera acrítica, simplemente dando cuenta de la postura vigente en la materia, respecto de que “la regla de la ley penal más benigna -art. 2º del Cód. Penal- rige en materia penal y no cuando se controla el ejercicio del poder disciplinario” (v)

Tomemos como ejemplo el caso de un conocido autor en la materia: entre un artículo en la Revista Jurídica "La Ley" y su libro sobre “Sumarios Administrativos” pasaron 20 años y nada conmovió su postura: ni la reforma de la Constitución Nacional en 1.994, ni la consecuente incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos vía el art. 75 inc. 22) de la CN, ni la creciente internacionalización del derecho con la consecuente progresividad en materia de reconocimiento de garantías individuales y derechos políticos y sociales; etc.; ni los cambios de integración de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: nada le generó un atisbo de duda de que el criterio aplicable sigue siendo aquel fallo de la Corte in re “Pereiro de Buodo” del año 1.987 (vi) , en el que se confirmó “la sentencia que mantuvo la resolución administrativa en virtud de la cual se exoneró a un agente considerando que los principios vigentes en materia penal no son de ineludible aplicación al procedimiento disciplinario, pues la falta de interés social para perseguir un delito luego del transcurso del término que la ley prefija, fundada en la presunción de haber desaparecido los motivos de la reacción social defensiva, no rige en el ámbito disciplinario administrativo, en el que prima lo atinente a la correcta prestación del servicio público que conviene con el adecuado mantenimiento de la disciplina.” (vii)

Por otra parte, no podemos pasar por alto otros pronunciamientos locales, como el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala IV de fecha 04/11/1995 in re “Hirschen y Cía. S. A., Henri c. Estado nacional A. N. A.”, comentado por Agustín Gordillo , quien ya entonces avizoraba el cambio que se venía en esta discusión y como la balanza empezaba a inclinarse respecto de la aplicación de las garantías del derecho penal en materia administrativa. Dijo Gordillo (viii) en ese artículo que: “se puede considerar que se aplica a lo administrativo el principio de la ley más benigna (ix). Desde luego, el pronunciamiento judicial sobre la existencia de delito no puede controvertirse en sede administrativa (x), pero no está claro cuánto más del Derecho penal puede acercarse a la faz disciplinaria o penal administrativa, ni si la doctrina del fallo es generalizable; habrá que ver ulteriores pronunciamientos a partir del nuevo sistema constitucional y su remisión a los tratados de derechos humanos. Curiosamente, en la jurisprudencia son todavía pocas las referencias al texto constitucional vigente y al sistema supranacional adoptado, e incluso algunas sentencias niegan que exista novedad alguna”.

En el mismo camino que Gordillo encontramos el trabajo de Manuel Peralta (xi), quien entiende que el rumbo adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las sentencias dictadas en “Spinosa Melo” (xii) y “Madorrán” (xiii), en las que se privilegia como centro de la cuestión al destinatario y sus garantías amplias consagradas por todo el ordenamiento y no tanto a la correcta prestación del servicio o el adecuado funcionamiento de la Administración, toma distancia de la doctrina clásica de la Corte de la inaplicabilidad de los principios del derecho penal en el régimen sancionatorio mediante la conjunción de los Artículos 75 inc. 22, 14 bis (xiv), 18, 28 y 31 de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales; etc, y terminará conformando un nuevo nexo que acercará los principios del derecho penal al sistema sancionatorio administrativo.

En otro artículo publicado en La Ley Gran Cuyo, Gabriela Noé (xv) sintetiza las dos posiciones respecto de la aplicación o no del principio de ley más benigna en el ámbito del derecho administrativo sancionador, resaltando de su trabajo, en lo que aquí interesa, el siguiente párrafo: “en opinión de otra parte de nuestra doctrina, se ha dicho: "Que como excepción, al principio de irretroactividad y la consecuente ultraactividad de la ley anterior, que continúa rigiendo para los hechos, cometidos durante su vigencia aun después de su derogación, se admite la aplicación retroactiva de la ley más benigna. Así lo prescribe, por otra parte, el art. 2° del Código Penal, norma que resulta aplicable directamente a la materia penal administrativa. Esta regla ha sido reiteradamente acogida por la jurisprudencia".(xvi)

En el derecho comparado, el “principio de favorabilidad” constituye un elemento esencial del debido proceso, conforme Jaime Ossa Arbeláez (xvii), cuya noción “no es más que la misma regla de la retroactividad penal más benigna”; es decir la aplicación de la ley posterior más beneficiosa sancionada con posterioridad a la comisión de una falta administrativa.

Dejamos para el final la doctrina elaborada por Pablo Gutiérrez Colantuono (xviii), a la que adherimos plenamente, que sostiene la aplicación directa del art. 8º del Pacto San José de Costa Rica al régimen administrativo sancionador.

“Artículo 8. Garantías Judiciales: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.”

Sustenta el doctrinario (xix) que “la alusión a las garantías “judiciales” no puede ser leída como exclusión de la tutela de los derechos de la persona frente a otras modalidades del ejercicio del poder público en las que – de acuerdo con el Estado de Derecho- también deben regir mecanismos para proteger al individuo”. Lo que lleva a concluir a dicho autor que la norma del art. 8º “- a la luz de una interpretación dinámica- consiste en la capacidad de amplificarse a nuevos espacios, donde la protección es requerida, siendo la Administración uno de las principales.”

“Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”

Pérez Colantuono sostiene que estos principios son aplicables no sólo en el ámbito penal, sino también en el administrativo (xx); y que la contracara de la irretroactividad de la ley penal más desfavorable es la retroactividad de la ley punitiva más favorable, prevista en el art. 9º in fine de la Convención.

Esto, en definitiva, no es más que el resultado de la evolución en materia administrativa producto del impacto de la constitucionalización de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, que derivaron en la conformación de nuevos principios del procedimiento administrativo, como el principio “pro homine”, que impone al operador jurídico nada menos que “privilegiar la interpretación que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal”(xxi); el principio de juridicidad; esto es, que la Administración debe someterse a todo el sistema normativo partiendo de la jerarquía de rango constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos; y el principio de tutela administrativa efectiva (xxii), que consiste en que el administrado pueda obtener una decisión ajustada al derecho vigente.

Esta decisión implica dos cuestiones centrales: por un lado, la aplicación directa de los Tratados Internacionales con rango constitucional y la propia Constitución de la Nación Argentina; y por otra parte (y aquí el eje de la cuestión sub exámine), la puesta al revés de la costumbre administrativa al verificar la legalidad del proceder de la Administración: se trata de no aplicar ninguna norma o reglamento que no supere el test de convencionalidad y constitucionalidad; en otras palabras, empezar el estudio de cada caso por donde corresponde, bajo la luz de la normativa de rango superior, que es de aplicación obligatoria para todos los operadores del derecho y no solamente para los jueces, justamente para evitar que el interesado tenga que esperar que sea el Poder Judicial el encargado de restablecer el orden jurídico una vez superada la ordalía administrativa.

NOTAS

(i) M. Foucalt, Entrevista con F. Ewald, “Le souci de la verité”, Magazine Litteraire, 207, mayo 1984, 22; citado en Michel Foucalt, “Saber y Verdad”, Las Ediciones de La Piqueta, Madrid, 1991, pág. 15

(ii) María Gabriela Daud en “El procedimiento administrativo disciplinario”, Cap. XLI de “Procedimiento Administrativo”, Guido Santiago Tawil (Director), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, pág. 534

(iii) Alfredo Repetto “Procedimiento Administrativo Disciplinario”, Editorial Cathedra Jurídica”, 1ª edición, Buenos Aires, 2008, Cáp. VI “El proceso penal y el procedimiento administrativo disciplinario; su relación”, págs. 425/480: directamente, no aborda el tema de este trabajo.

(iv) Carlos A. Apesteguía, “Sumarios Administrativos”, 3º edición aumentada y actualizada, Ediciones La Rocca, Buenos Aires 2008, pág. 73

(v) Carlos A. Apesteguía, “Acerca de lo ilícito disciplinario: el porqué de la aplicación relativa de los principios del derecho penal. Publicado en: LA LEY1988-D, 704

(vi) Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fecha: 17/02/1987. Partes: Pereiro de Buodo, María Mercedes c. resolución 948 M.A.S. Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Elems. de Derecho Administrativo - Julio Rodolfo Comadira, 937. Cita Online: AR/JUR/2166/1987

(vii) En sentido similar, ver Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo de fecha: 02/04/1985; Partes: Houlin, Rosa M. E. c. Universidad de Buenos Aires, Publicado en: LA LEY 1985-E, 142; Cita Fallos Corte: 307:295, Cita Online: AR/JUR/1717/1985

(viii) Agustín Gordillo: “Entre la responsabilidad penal y la administrativa”, Publicado en: LA LEY1996-A, 625

(ix) Que lo es no solamente aquella que establece una pena o una sanción menor sino también la que "en la situación jurídica en que se encuentra el interesado, lo favorece o lo hace en mayor medida, sea porque el hecho imputado ha dejado de ser delictuoso o contravencional; sea porque se castiga menos severamente o se ponen mayores exigencias para castigarlo o menores para reprimirlo más benignamente o para eximirlo de pena o acordarle un beneficio": NUÑEZ, R., "Las disposiciones generales del Código Penal", p. 27, Marcos Lerner Editor Córdoba, Córdoba, 1988; cit. por Gordillo en su artículo

(x) BARO, Daisy L., "La relación de empleo público", p. 63 y sigtes., y doctrina y jurisprudencia que cita., Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1982; cit. por Gordillo en su artículo

(xi) Manuel Peralta “La aplicación de los principios de derecho penal a la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios públicos”, en “Cuestiones de Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público”, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2008, págs. 127/137.

(xii) Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fecha: 05/09/2006, Partes: Spinosa Melo, Oscar F. c. Ministerio de Relaciones Exter. Comer. Internacional y Culto, Publicado en: LA LEY 10/10/2006

(xiii) Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fecha: 03/05/2007, Partes: Madorrán, Marta C. c. Administración Nac. de Aduanas, Publicado en: LA LEY 08/05/2007

(xiv) Con relación a los casos de empleo público, haberes previsionales y demás derechos consagrados en ese artículo.

(xv) Gabriela Carina Noé, “Principios y normas del derecho penal aplicables en el procedimiento administrativo. Alcances y límites” Publicado en: LLGran Cuyo2008 (febrero), 1

(xvi) CASSAGNE, Juan Carlos, "La intervención Administrativa", Prólogo Jorge Aja Espil; Ed. Abeledo Perrot: 1992, p. 191.

(xvii) Jaime Ossa Arbeláez, “Derecho Administrativo Sancionador”, 2ª edición, Ediciones Legis, Colombia 2009, págs. 302/303.

(xviii) Pablo Gutiérrez Colantuono – Juan Bautista Justo (Colaborador) “Administración Pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009

(xix) Pablo Gutiérrez Colantuono, op. cit., pág. 60

(xx) Corte IDH, Ricardo Canese, párr. 176, cit. por Pérez Colantuono en op. cit., pág. 176

(xxi) CSJN, Acosta, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1º párr., ley 23.737 –causa Nº 28/05C-.A. 2186. XLI; REX; 23/04/2008, consid. 6; cit. por Gutiérrez Colantuono en op. cit., pág. 81

(xxii) La tutela administrativa efectiva fue receptada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Astorga Bracht, Sergio y otro c. Comité Federal de Radiodifusión, al considerar que “el art. 3, inc. a), de la resolución 16/99 del Comité Federal de Radiodifusión, al disponer que quienes solicitaran la adjudicación de una estación de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia deberían desistir de modo total e incondicional de todos los recursos administrativos y judiciales que se hubieren interpuesto contra las normas legales y reglamentarias para el servicio en cuestión y contra cualquier otro acto administrativo del organismo y de la Comisión Nacional de Comunicaciones, viola el art. 18 de la Constitución Nacional y las convenciones internacionales de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional, que resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva.” Publicado en: LA LEY 06/04/2005, 06/04/2005, 5 - LA LEY2005-B, 674 - DJ2005-1, 736 - Cita Online: AR/JUR/4605/2004