CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE GOBIERNO

I.- INTRODUCCIÓN

-----La teoría del acto de gobierno o político, nace en el seno del Consejo de Estado Francés, y adquiere su mayor desarrollo en el Segundo Imperio (1852-1870), cuando limitando al recurso por exceso de poder, se consideró que existían actos administrativos que, en determinadas circunstancias, podían transformarse en actos de gobierno merced a su móvil político.

-----Bien explica Marienhoff que tal teoría era política, pues ante el riesgo de que un Ejecutivo fuerte dispusiera su disolución, el Consejo de Estado hizo las concesiones necesarias para no enfrentarse al mismo, sin dejar de controlar la legalidad de la acción administrativa. Y era política también, porque, para adoptar el criterio de acto de gobierno, no se centró en un análisis jurídico, sino que recurrió a la noción contingente y extrajurídica de “razón de Estado”.

-----Trasladando aquellos conceptos a nuestros días, dice el autor citado que no puede desconocerse la existencia de dos actividades diferenciadas por parte del Poder Ejecutivo: una “política” o de “gobierno” y otra “administrativa”, y que los actos que emanan de cada una de ellas responden a una “finalidad” distinta, más afirma también el Profesor que tal diferencia no es jurídica sino meramente conceptual, razón por la cual le son aplicables los mismos requisitos y por ende, unos y otros se encuentran sometidos a control jurisdiccional.

-----Ahora bien, respecto de los actos de gobierno, es menester hallar un equilibrio entre aquello que puede ser objeto de control judicial y aquello que integra la zona de reserva de la Administración, respetando, por un lado el principio de división de poderes, a la vez que garantizado la tutela judicial efectiva de los derechos de los administrados, tesitura que sostendré para analizar el decreto de convocatoria a consulta popular para la reforma de nuestra Constitución Provincial.

Por Adriana Zaratiegui

II.- EL CASO

-----Por el artículo 181 inc. 18 el Gobernador de la Provincia de Río Negro “Convoca a elecciones, consultas, referéndum o revocatorias populares, sin que por ningún motivo pueda diferirlas.”

-----Luego, ley O Nº 3688 reglamenta tal facultad del Poder Ejecutivo Provincial, previendo, en su art. 2, dos situaciones distintas: “a) Cuando el objeto de la convocatoria guarde relación con competencias exclusivas del Poder Ejecutivo, éste establecerá la necesidad del llamado a consulta o referéndum, por Decreto con Acuerdo General de Ministros, b) Cuando el objeto de la convocatoria guarde relación con competencias exclusivas de otros poderes del Estado, el Poder Ejecutivo deberá remitir a la Legislatura de la Provincia de Río Negro un Proyecto de Ley con Acuerdo de Ministros estableciendo la necesidad del llamado a consulta o referéndum. En ningún caso se podrán utilizar las atribuciones conferidas por el artículo 181 inciso 6) de la Constitución Provincial.”

-----En ese contexto normativo, se tiene que, el Gobernador de la Pcia. dicta el Decreto Nº 342/2010 mediante el cual : “Artículo 1°.- Se convoca a CONSULTA POPULAR VINCULANTE para el Poder Ejecutivo provincial, a los ciudadanos del pueblo rionegrino, que gocen de derechos electorales, para que el día 27 de junio de 2010, de 08:00 horas a 20:00 horas, expresen su opinión, mediante una respuesta afirmativa o negativa, sobre la reforma constitucional provincial y el ejercicio de la iniciativa parlamentaria por el Poder Ejecutivo de la Provincia, en distrito electoral único, en los siguientes términos:

A. SI A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN PROVINCIAL: El Señor Gobernador sí debe ejercer la iniciativa parlamentaria y sí debe enviar el proyecto de ley de reforma a la Legislatura.

B. NO A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN PROVINCIAL: El Señor Gobernador no debe ejercer la iniciativa parlamentaria y no debe enviar el proyecto de ley a la Legislatura.”

-----Dicho texto fue reproducido en sendas boletas, cuyo modelo se acompañó como anexo al decreto de marras.

-----En el marco de dicha convocatoria, el Tribunal Electoral Provincial, cita entonces a una audiencia de oficialización de boletas, en la cual distintas agrupaciones políticas, formulan observaciones y cuestionamientos varios que, en cuanto al Dec. 342/2010, pueden resumirse en los siguientes:

1) El decreto 342/2010 dictado por el Poder Ejecutivo Provincial mediante el cual se convoca a una consulta popular vinculante para reformar la constitución, resulta inconstitucional, dictado con indisimulable incompetencia, violando los principios de legalidad, legitimidad y razonabilidad;

2) La consulta que se pretende formular al pueblo de la Provincia para que responda afirmativa o negativamente por la “reforma constitucional” está referida a una facultad propia de la Legislatura Provincial y, por ello, queda contemplada dentro del supuesto previsto por el art. 2 inc. b de la ley 3688, y por ello también es contraria a la Constitución Provincial;

3) Los modelos de boletas por el “sí” y por el “no” presentadas en autos hacen referencia a la reforma constitucional agregando de manera engañosa un texto adicional respecto al ejercicio de iniciativa parlamentaria por parte del Sr. Gobernador, que no contribuye a la claridad de la decisión del elector.-

-----El Tribunal Electoral Provincial, dicta sentencia decidiendo: “1º) Hacer lugar parcialmente a los planteos formulados …., y en consecuencia, declarar la nulidad del Decreto nº 342/2010 del Poder Ejecutivo Provincial por medio del cual se convocó a consulta popular al pueblo de la Provincia de Río Negro para el próximo 27 de junio del corriente año”.

-----En sus considerandos expresó que el Dto. 342/2010 no contiene información oficial clara y sencilla sobre el proyecto de reforma de la Constitución que se pretende enviar al Poder Legislativo; y que los modelos de boletas presentados a fs. 9 y 10, admiten sólo dos posibilidades, y que la primera parte de estas preguntas (“SI/NO a la reforma de la Constitución Provincial”), involucra claramente atribuciones que son competencia exclusiva del parlamento provincial (cf. art.111 de la Constitución Provincial (1), de allí que la convocatoria haya incurrido en exceso de su propia competencia y violación del procedimiento establecido por el art. 2 inc. b y 3º de la ley 3688 al proceder a reglamentar por vía del decreto 341/2010 para ser aplicado al presente caso. - --

-----En sus fundamentos, el Tribunal dijo que “la cuestión no es menor, especialmente cuando se preanuncian consecuencias jurídicas al resultado de la consulta que permitirán, eventualmente, invocar la “voluntad popular” como fuente legitimante de la iniciativa parlamentaria que se piensa motorizar y que está, nada menos, que destinada a modificar la piedra angular del ordenamiento jurídico del estado provincial. Se estima comprometida una cuestión de gravedad institucional en el tema que analizamos, y en la seguridad de que autorizando su incorrecta utilización, no sólo consentiremos para el futuro prácticas malsanas para el espíritu democrático que justifican estos institutos, sino que se contribuirá a minar la fe en el sistema, es que se impone a este tribunal, no sólo no oficializar la boletas presentadas sino descalificar, por nulo, el Dto. 342/2010 del P.E. por resultar contrario al art. 2º, inc. b) de la ley O Nº 3688 y violatorio de los artículos 2 y 111 de la Constitución Provincial y 31 de la Constitución Nacional.”-

----- Por su parte, la Fiscalía de Estado se agravió por la extemporaneidad de las impugnaciones tratadas por el TEP, quien en todo caso debió emplazar a subsanar los defectos. Además, se agravió por la confusión de los conceptos utilizados en la misma, arrogándose facultades legisferantes o reglamentarias con afectación de la división de poderes. Por otro lado, expresó que exigir un texto que acompañe las boletas vulnera facultades propias del Poder constituyente.- Asimismo entiende que la consulta popular dictada conforme la ley O 3688, art. 2 inc. a) implica una facultad exclusiva del Poder Ejecutivo que difiere a lo dispuesto en el art. 111 de la Constitución Provincial.

III.- LA CONVOCATORIA A CONSULTA. UN ACTO DE GOBIERNO SUJETO A CONTROL JUDICIAL.-

-----En cuanto al objeto del presente trabajo, me propongo centrar el análisis en la decisión del TEP en punto a las consideraciones vertidas por sus integrantes, relacionadas con la nulidad del decreto de convocatoria.

-----La consulta popular es el género dentro de las formas que presenta la democracia semidirecta a fin de proporcionar la participación más intensa de la ciudadanía. Cuando lo que se somete a consulta popular es una cuestión que políticamente se considera de importancia estatal, estamos frente a un plebiscito, instrumento al que ha apelado el Poder Ejecutivo Provincial, decidiendo consultar en forma vinculante sobre el ejercicio de una facultad que le es propia -181 inc. 8 de la Const. Pcial. (2) -, sin que sea obligatoria para los ciudadanos. Es decir, el Poder Ejecutivo se autolimita en la decisión a tomar a posteriori de la consulta popular –plebiscito-.

-----El Tribunal Electoral Provincial al declarar nulo el Decreto Nº 342/2010, por considerar que no se ha dado a conocer el contenido del proyecto de reforma –sin que exista norma alguna que imponga tal requisito- excede aquello que le está permitido controlar, a saber la legitimidad o juridicidad del decreto.

-----Es que no existe norma alguna que imponga la necesidad de presentar el proyecto de reforma con su contenido, toda vez que la consulta está referida a si el Sr. Gobernador debe o no utilizar la facultad de iniciativa –art. 181 inc. 18 CP- referente a la reforma constitucional, facultad de neto corte discrecional.

-----Una vez cumplido este paso y de acuerdo al resultado de la consulta, el Poder Ejecutivo tomará la decisión que considere políticamente conveniente en orden a la formulación del proyecto de reforma y los contenidos sobre los cuáles debería versar.

-----Con ello, no invade atribuciones propias del Poder legislativo, cual la de declarar la necesidad de la Reforma constitucional –art. 111 de la Constitución provincial-, puesto que lo que el Poder Ejecutivo pretende consultar es si la ciudadanía está de acuerdo en que ejerza el derecho de iniciativa legislativa que le otorga el art. 181 inc. 8 de la Constitución Provincial. En tanto que, será facultad posterior de la Legislatura decidir, a través de la sanción de la ley que se dicte con el voto de las dos terceras partes del total de sus miembros, determinar si resulta necesaria o no la reforma constitucional, a efectos de realizar una convención constituyente al efecto.

-----El Tribunal Electoral Provincial pudo, a mi entender, solicitar la adecuación de las boletas a efectos de que no queden dudas respecto de que el Gobernador está consultando sobre si ejerce o no su derecho de iniciativa parlamentaria, más no anular el decreto pretendiendo establecer requisitos para dotar de validez a la consulta popular –en el caso, agregación del proyecto de reforma- cuando estos no están contemplados en la legislación respectiva, so pena de exceder su control de juridicidad atribuyéndose facultades legisferantes y/o reglamentarias, agregando nuevos requisitos de validez que solo podrían haber sido incluídos por el legislador, amén de su difícil inserción en una consulta en la qué básicamente el electorado se pronuncia por el “sí” o por el “no”. Máxime cuando de los considerandos del decreto surge que la consulta ha de circunscribirse a facultades constitucionales del Poder Ejecutivo “la de ejercer una actividad parlamentaria, que la tiene y le corresponde como poder co legisferante” y , que “en oportunidad de concurrir a la Apertura de Sesiones Legislativas del año 2010, en el marco de sus atribuciones como Titular del Poder Ejecutivo, procedió a formular un acto de gobierno esto es, impulsar la reforma de la Constitución Provincial”, lo cual fue propuesto en los términos del art. 181 inc. 9 de la misma.(3)

-----En autos "Bonevo" la Suprema Corte de Justicia acuñó un principio, que sería luego objeto de reiteración: "la misión más delicada de la Justicia de la Nación es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público". CSJN, 21/12/1929, "Bonevo", Fallos, 155:248.

-----Es que no debemos olvidar que los actos de gobierno exteriorizan el ejercicio por parte de quienes ejercen la función política, de aquellas facultades que la Constitución les ha otorgado conforme la valoración subjetiva de los intereses públicos de que se trate. Y tal apreciación subjetiva es propia del órgano político –Gobernador, en este caso- quien es el que meritúa las razones de su dictado, siempre con sujeción al orden jurídico, presupuesto esencial que inexorablemente debe tener toda actividad política.

-----Lo que el Poder Judicial debe revisar es si esa facultad, propia del órgano político, ha sido ejercida conforme a ese orden jurídico, más no adentrarse en el núcleo mismo de la discrecionalidad –zona constitucional de reserva de la Administración-. Es decir, que el ejercicio de la discrecionalidad, lo haya sido dentro del marco de juridicidad.

-----En suma, el acto de gobierno o político, está sometido al control judicial, pero éste control no es ilimitado, sino sometido al ordenamiento jurídico que habilitara su dictado y en tanto afecte derechos subjetivos. Ello no importa revisar la esencia de la discrecionalidad, esto es, todo cuando atañe a las razones de oportunidad, mérito o conveniencia, que fueran tenidas en cuenta por el órgano emisor. De modo tal que el control versará sobre los aspectos reglados, legal o constitucionalmente, a saber, la competencia, el procedimiento, la forma, la motivación, la causa, la finalidad, la igualdad, la proporcionalidad y la razonabilidad, aspectos sobre los cuales el Tribunal omitió pronunciarse expresamente, no obstante la trascendental decisión que adoptaba.(4)

IV.- COLOFÓN

-----El esquema formulado en los puntos precedentes sólo pretende delimitar los roles del administrador y del juez, en pos del equilibrio que debe existir entre los distintos poderes, los pesos y contrapesos propios de esta división, partiendo de la premisa de que la valoración discrecional que realiza la Administración en orden a la determinación de qué es lo más oportuno o conveniente para el interés público, hace a la esencia de su actividad e integra aquello que ha dado en llamarse “la zona de reserva de la Administración”, exenta en principio del control judicial, toda vez que tales razones entrañan múltiples valoraciones de tipo subjetivo, que escapan al análisis de los magistrados so pena de incurrir en un abuso de la jurisdicción, cuando no en el llamado “gobierno de los jueces”.

-----Ello, en modo alguno, conlleva a que el Poder Judicial, renuncie a la potestad de fiscalización de los actos estatales, pero tal potestad debe ser ejercida a través de un control básicamente objetivo de los actos de gobierno, reservado a la confrontación de los mismos con el ordenamiento jurídico, resguardando así no sólo la tutela de los derechos y garantías de los ciudadanos, sino la vigencia del Estado de Derecho, quedando reservado a los jueces la función de “guardianes de la Constitución” que les ha sido tradicionalmente asignada, de máxima relevancia en nuestro país, atento el sistema de control de constitucionalidad difuso que nos rige y la exigencia de que el Estado ajuste su actividad al plexo jurídico vigente ( arts. 18, 31 , 43 , 75 inc. 22 , 116 y concs. CN.; art. 8 inc. 1 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 8 , 9 y concs. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y art. 8 Declaración Universal de Derechos Humanos).

1) ARTICULO 111.-

Esta Constitución puede reformarse en todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de la reforma se declara por la Legislatura, con el voto favorable de las dos terceras partes del total de sus miembros y se lleva a cabo por una Convención convocada al efecto.

Dicha declaración determina:

1. Si la reforma es total o parcial y, en este caso, los artículos o temas que se consideran necesarios reformar.

2. La fecha en que debe llevarse a cabo el acto comicial para la elección de los convencionales, que no ser antes de los ciento ochenta días de la fecha de la declaración ni coincidir con elección alguna.

3. La partida presupuestaria provisoria necesaria para sufragar los gastos que su ejecución demandar.

4. El lugar de la primera reunión.

2) 8.Concurre a la formación de las leyes y ejerce el derecho de iniciativa; participa en la discusión por sí o por medio de sus ministros; las veta, promulga y publica con arreglo a esta Constitución.

3) Art. 181 inc. 9):”…concurre a la Apertura de las Sesiones Ordinarias de la Legislatura; da cuenta del estado de la Administración y recomienda las medidas que juzgue necesarias y convenientes”.

4) Distinto es el supuesto de los llamados “actos institucionales” terminología que Marienhoff reserva para actos vinculados con la propía organización y subsistencia del Estado (intervención federal a una provincia; declaración de estado de sitio; declaración de guerra, etc), insusceptibles de control jurisdiccional.

BIBLIOGRAFÍA

MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1966, págs. 684 y ss.

Haro, Ricardo, "Las cuestiones políticas: prudencia o evasión judicial", Ed. LL 1991-D-1066).

Bidart Campos, Germán J., "El Pacto de San José de Costa Rica y las cuestiones políticas no judiciables", Ed. LL 13-06-2002-1.