Por ANA JULIA BUZZEO/ SILVANA MUCCI/MIGUEL VOLONTÉ
Abstract: Se exponen los fundamentos y el texto de un proyecto de ley nacional que establece un Régimen de Insolvencia Soberana. En esencia, se prevé un mecanismo de reestructuración de la deuda soberana, la clasificación de la deuda en legítima e ilegítima, la preferencia de los acreedores de buena fe sobre los acreedores que concedieron créditos abusivos, la subordinación de los créditos abusivos y la aplicación analógica de los principios del derecho concursal. Se prevé asimismo un acuerdo obligatorio que deberá garantizar por un lado los derechos de los acreedores y por el otro los derechos humanos, sociales y económicos y el derecho al desarrollo del estado deudor. Dicho Acuerdo deberá ser homologado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
No obstante, en nuestra opinión no resulta viable un proyecto nacional. Consideramos más apropiado una propuesta global, para la solución de los conflictos sobre deuda externa impagable a escala global, que incorpore a todas las categorías de deudores soberanos y de acreedores, sujetos a un tratamiento homogéneo; estableciendo un Tribunal Internacional de Arbitraje de Deuda Soberana, en el marco de un código financiero internacional, que contemple la búsqueda de soluciones apegadas a la legalidad y legitimidad de las deudas y los derechos humanos.
REGIMEN NACIONAL DE INSOLVENCIA SOBERANA
FUNDAMENTOS
El proyecto que se acompaña pretende regular el estado de insolvencia en que puede caer el Estado Nacional ante la imposibilidad de cumplir con la deuda pública externa.
La reducción de la deuda sobre los acreedores puede resultar inútil si no existe un ranking de preferencia de créditos que sea estable y predecible, si los acreedores no cuentan con un marco institucional dentro del cual puedan discutir de manera ordenada acerca de cómo distribuir las pérdidas entre ellos, lo cual dilata y complica los procesos de reestructuración y además si el deudor soberano percibe que goza de suficiente espacio para expandir su discrecionalidad o arbitrariedad lo ocupará[1].
Por ello el presente proyecto pretende establecer un mecanismo institucionalizado de reestructuración de la deuda soberana sobre la base de las distintas propuestas que han circulado en los últimos 20 años, el marco constitucional y legal argentino, la realidad económica y la capacidad de pago en cada oportunidad.
Dicho mecanismo prevé la subordinación de créditos para viabilizar, en el caso soberano, una solución integral y simultánea para los créditos involucrados en la insolvencia, y evitar dejarlos sujetos a las vicisitudes propias de las demandas individuales.
Se trata asimismo de una manera unificada toda la deuda pública externa del estado nacional[2] sin considerar su naturaleza: bonos, préstamos bancarios, etc. o el momento de creación de su causa, de lo contrario sería difícil la aprobación de un acuerdo. El régimen pretende la uniformidad de los términos del Acuerdo de Reestructuración al que se arribe.
Para tal elaboración tenemos presente que la teoría de la insolvencia soberana parte de la ausencia de presunción respecto a la supuesta capacidad económica del Estado ya que ella confirma que en determinadas circunstancias el reembolso de crédito no está asegurado por los estados soberanos.
Ante la actual situación económica-financiera del país y la crisis mundial que puede repercutir directamente en ella, advertimos que un sistema institucionalizado puede facilitar la ordenada, predecible y rápida reestructuración de la deuda soberana insostenible, protegiendo los derechos de los acreedores y el valor de los activos[3] con el objeto de evitar la acción de acreedores individuales. A su vez, permitirá administrar de modo justo y humanitario cualquier crisis de la deuda pública externa que se presente, protegiendo los derechos humanos de ciudadanos inocentes y compartiendo las pérdidas entre el Estado deudor y los acreedores internacionales.
En los primeros artículos identificamos cuáles son los distintos intereses que se cruzan en la insolvencia soberana, y luego tratamos de buscar un balance lógico entre ellos sin descartar prioridades entre unos y otros en función de fines superiores del ius cogens.
El proyecto de ley se sustenta en facultades previstas en el artículo 75 inc. 7º de la Constitución Nacional, cuando refiere a competencias regladas de carácter compartido entre los poderes políticos, cuya frase final “arreglar la deuda exterior de la nación” es sinónimo de reestructuración, requiriendo por ende la intervención del Congreso en un marco ampliado de decisión que no puede desvincularse del Presupuesto General de gastos y recursos del Estado, del crédito público (ley nacional 24.156) y del régimen de coparticipación federal impositiva (Ley 23.548).
Además, el Congreso puede reglamentar el funcionamiento de las negociaciones que realice el Poder Ejecutivo en materia de Relaciones Exteriores, por vía de una ley reglamentaria del artículo 75 inciso 7º de la Constitución Nacional[4].
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que el Congreso tiene la oportunidad de intervenir para establecer en una ley las condiciones del retiro o conversión de los títulos de deuda pública emitidos por el Estado, en términos obligatorios para los tenedores de los mismos y es el Poder Ejecutivo el encargado de efectuar la conversión[5].
Por ello, consideramos que el Poder Ejecutivo se encuentra facultado para presentar al Congreso (artículo 75 inciso 4º y 7º de la Constitución Nacional) la iniciativa legislativa, en su carácter de Poder Administrador conforme los artículos 77 y 99 inciso 11º de la Constitución Nacional y art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
Luego el Congreso sancionará la Ley de Insolvencia conforme los parámetros que aquí se fijan.
Como Tribunal competente se propone la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal. Subyace en esta determinación la letra del artículo 116 de la Constitución Nacional. Ello por entender que en nuestro derecho local el Poder Judicial goza de la independencia necesaria para llevar adelante un proceso justo que garantice y respete los derechos de los acreedores y del deudor conforme a los principios que aquí se disponen. Auspiciamos que los acreedores internacionales vean en el mecanismo propuesto la garantía de un trato igualitario que respetará su derecho a hacerse de las acreencias debidas y ello motive el sometimiento a tales normas en pos de su propio beneficio.
La propuesta que se formula pretende proteger a los acreedores de buena fe frente a los abusivos y también frente a la arbitrariedad del deudor soberano, que puede tentarse de tratar de manera diferenciada a los grupos de acreedores guiado por sus preferencias. Dada la similitud entre los regímenes concursales cuya regulación se encuentra vigente desde hace siglos y el régimen de insolvencia que carece de normativa expresa, hemos optado por seguir los lineamientos -en cuanto fuere aplicable- del derecho concursal.
Así, en el régimen concursal ante la insolvencia del deudor privado, los Estados organizan un régimen jurídico que normalmente contempla dos instituciones básicas: la liquidación de los bienes del deudor para repartir su producido entre los acreedores a prorrata de sus acreencias; y un mecanismo de reestructuración que persigue que el deudor llegue a un acuerdo con sus acreedores, el cual se aprueba por una mayoría de estos y constriñe a todos los acreedores incluidos los ausentes y disidentes.
En un régimen de insolvencia soberana todo lo referido a la liquidación total será inaplicable atento la imposibilidad de liquidar el Estado. Sin embargo, el mecanismo de reestructuración de la deuda nos resultó de gran utilidad en el régimen que proponemos.
En tal sentido, son equiparables en ambos regímenes los derechos de los acreedores en cuanto a tratar de obtener el mayor grado posible de satisfacción de las acreencias y en el respeto al derecho a la igualdad.
En cuanto a los derechos del deudor, el derecho concursal impone un trato digno, para asegurar a los deudores una existencia no penosa, acorde con la dignidad humana. En el derecho internacional, la doctrina Drago, anunciada en 1902, por el Ministro de Relaciones Exteriores argentino, en respuesta al no cumplimiento de la Doctrina Monroe por parte de Estados Unidos, establece que ningún poder extranjero puede utilizar la fuerza contra una nación americana a los fines de hacer efectivo el cobro de una deuda.
Es necesario brindar un tratamiento digno al deudor que preserve los derechos humanos protegidos en los regímenes contenidos en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, ya que ellos no pueden verse afectados por la situación de insolvencia soberana y cualquier reestructuración de deuda debe contemplar el respeto de tales derechos sociales básicos e irrenunciables[6] y al mismo tiempo es necesario pactar las condiciones que permitan el derecho al desarrollo.
En cuanto al principio del régimen concursal de la protección de la empresa como entidad social y económicamente significativa lo enunciamos dentro de la teoría de la insolvencia soberana, ante la imposibilidad de liquidar el Estado, como aquel principio que protege la subsistencia del Estado como entidad imprescindible para la existencia de la vida en sociedad que debe priorizar directamente la vida y salud de los ciudadanos sobre la satisfacción puntual de los intereses de los acreedores. También sumamos a ello la consideración de que el derecho al desarrollo, reafirmado en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, es un derecho inalienable y forma parte de los derechos humanos[7].
A su vez, el objetivo inmediato que se busca, a través del presente proyecto de ley es contar –como ya se dijo- con un proceso de reestructuración de la deuda que sea predecible, ordenado, y rápido por un lado y la subordinación de los créditos por el otro.
Entendemos que al regular la situación –con parámetros objetivos y claros- en la cual el Estado debe declarar la insolvencia, bajo responsabilidad de los funcionarios obligados a ello, se podrá evitar o al menos disminuir la concesión de créditos abusivos y a su vez tender a la reducción de la deuda pública de nuestro país (tal como pretendió el movimiento jubilee 2000).
La distribución de las pérdidas entre los acreedores -que proponemos- contempla el comportamiento de buena o mala fe del prestamista y se establecen distintos tratamientos para unos y otros. De esta manera se prevé incentivar a los acreedores a que sean prudentes y diligentes al evaluar el riesgo crediticio.
La distribución eficiente de los recursos financieros que pretendemos con el Acuerdo de Reestructuración motivará e incentivará a los acreedores a someterse al presente Régimen y actuar de buena fe. A la vez se previenen los problemas de acciones colectivas en el contexto de insolvencia y se contribuye a evitar el agravamiento de la situación del deudor soberano y consecuentemente de los acreedores como grupo.
De las distintas propuestas para un procedimiento de insolvencia soberana hemos tomado aquellos aspectos que entendemos son compatibles con el derecho argentino.
Así, de la Propuesta de Anne Krueger[8], tomamos la necesidad de fijar la suspensión de pagos y litigios contra el deudor insolvente y de fijar plazos. También la resolución de las diferencias por una mayoría calificada de acreedores a fin de evitar la dilación que la unanimidad puede acarrear.
De la propuesta de Oechsli[9] hemos referido la constitución de un Comité de acreedores.
De la Propuesta de Raffer[10], que se basa en un procedimiento de insolvencia soberana internacional desarrollado a partir del modelo del Cápitulo 9 del U.S. Bankruptcy Code, receptamos la intervención en el proceso de negociación de los acreedores y potenciales afectados por el acuerdo. También lo referido a la neutralidad del órgano de aplicación, cuya función sería mediar entre las partes resolviendo las disputas y presidir la negociación. Si bien no hemos previsto un Tribunal Arbitral Neutral entendemos que conforme a nuestra legislación un Órgano Judicial Independiente garantiza la imparcialidad perseguida. La creación de un Tribunal Arbitral Neutral tal como sería el ideal en un Régimen Internacional lo advertimos como de muy difícil constitución en un régimen nacional.
El principio del Juez Neutral es ampliamente aceptado en el plano legal doméstico así como en el arbitraje internacional y el derecho concursal de las municipalities de EEUU[11].
También de la Propuesta anterior se extrajo que el acuerdo debe ser confirmado por la autoridad velando especialmente por la salvaguarda de los derechos económicos y sociales esenciales de la población [12].
De la Propuesta de Kaeser[13] hemos advertido la necesidad de regular ratios objetivas para la declaración de insolvencia en contraposición a la noción de mera dificultad de pago, de esta manera establecimos parámetros objetivos para que proceda la petición de insolvencia, por parte del Poder Ejecutivo, así como para su declaración por parte del Congreso Nacional.
Entendemos que un Régimen de Insolvencia Soberana permitirá administrar de modo justo, ordenado y humanitario cualquier crisis de la deuda pública externa que se presente, protegiendo los derechos humanos de ciudadanos inocentes y permitirá compartir las pérdidas entre el Estado deudor y los acreedores internacionales.
A su vez, la democratización en la toma de decisiones económicas internacionales, se prevé a través del comité de acreedores y de la participación de la población afectada, a través del Defensor del Pueblo que permitirá una mayor transparencia en el mercado financiero local. Ello abrirá la posibilidad que los funcionarios nacionales puedan responder por la contratación irresponsable de los créditos, a su vez los acreedores deberán asumir ciertas pérdidas derivadas de los créditos otorgados de manera imprudente y fraudulenta.
Receptamos legalmente el crédito abusivo como aquel que no cumple con las pautas elementales de prudencia en el análisis del riesgo crediticio, ya por otorgarse a un sujeto que se encuentra en una situación económicamente irremediable o bien que presenta una condición moral que hace presumible su falta de capacidad o voluntad para reembolsarle y debe concurrir en el dador la intención de perjudicar a los demás dadores procurando obtener una ventaja injusta.
Los indicadores que harán presumir iuris tantum la concesión abusiva son: proximidad a la fecha de default, carácter público y notorio de la situación del deudor, recursos humanos de que dispone para evaluar la situación, volumen del préstamo, naturaleza jurídica del contrato, aceleración de la amortización del crédito requerida al deudor, realización de actividades irregulares, constitución excesiva de garantías, exigencia de tasas muy altas de interés, entre otros.
Los acreedores que concedan créditos abusivos no pueden ser tratados de la misma manera que los de buena fe tanto por razones jurídicas como económicas. Con ello se pretende evitar ese tipo de inversión y especulación, a diferencia de lo acontecido en el caso “Elliot”[14].
A su vez, la calificación de los créditos como abusivos permitirá a los acreedores de buena fe accionar contra los dadores abusivos por el daño ocasionado.
En lo particular, se ha ideado un proceso judicial independiente, con principios propios de la insolvencia soberana, que pretende de la forma más ágil posible arribar a la reestructuración de la deuda que permita sobrellevar el estado de insolvencia.
En cuanto a la discusión sobre el tema de la jurisdicción de los créditos, no escapa a nuestro conocimiento que hoy rigen con frecuencia jurisdicciones extrañas a los países endeudados para normar sus endeudamientos externos; razón por la cual no advertimos por qué el Estado soberano debe ceder su jurisdicción bajo el argumento de que se trata de contratos privados. Ello implica un recorte de la soberanía de los países endeudados. En suma, se aplican las leyes de los acreedores, dejando a los deudores expuestos a todo tipo de atropellos. Por ello invertimos en este régimen dicha conducta, con sustento en los principios de inmunidad del Estado soberano y doctrina del acto de Estado[15].
Para la resolución de los conflictos derivados de la insolvencia soberana, hemos optado por la jurisdicción nacional, conforme los lineamientos de la doctrina Calvo, según la cual éstos deben resolverse exclusivamente de acuerdo a la leyes del país receptor de las inversiones.
El procedimiento previsto determina que la Cámara deberá decidir acerca de la legitimidad de los créditos individuales basándose en los indicadores que se establecen en el presente régimen.
Para ello, el Tribunal considerará la existencia de indicadores como el riesgo país, la tasa de interés que debe pagar el estado para financiarse, el índice de corrupción, los reconocimientos que hagan los mismos funcionarios respecto a la capacidad de pago del país, la sustentabilidad de la deuda, el actual régimen político del país, las observaciones que realicen los funcionarios de las Instituciones Financieras y el historial de default nacional[16].
Por su parte el Estado, deberá fijar, en el Programa de Reestructuración a presentar ante la Cámara, criterios justos de reducción de deuda y estructurar la subordinación de determinados créditos de acuerdo a los lineamientos de la Teoría de la Responsabilidad por concesión abusiva de créditos, efectuando de acuerdo a ello el ranking de los créditos.
Una vez verificados los créditos y determinada la deuda legítima se inicia el proceso propiamente dicho con la intervención de los acreedores que serán tratados justamente y en un plano de igualdad. De esta manera se pretende evitar el oportunismo y la litigación de los denominados fondos buitres.
Se contempla la necesaria formulación de un Acuerdo de Reestructuración de deuda con la intervención de los acreedores y potenciales afectados por el acuerdo y aquellos acreedores que no participen de dicho Acuerdo serán alcanzados por el mismo.
En cuanto a los acreedores posteriores a la concesión del crédito abusivo consideramos que quedan contenidos en el Acuerdo de reestructuración puesto que no deben reclamar en forma autónoma o independiente. Lo que tendrán a su favor es la posibilidad de reclamar los daños sufridos al dador abusivo a raíz del cual fueron seducidos a contratar. En este caso, el monto de los daños será la diferencia entre el monto que deberían percibir de sus contratos y lo que efectivamente perciben[17].
El Acuerdo de Reestructuración de Deuda, homologado por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, deberá contener un compromiso de cumplimiento de lo convenido.
Por último, en las cláusulas complementarias se prevé que todo lo no previsto expresamente se regirá analógicamente –en cuanto sea aplicable- por la ley de Concursos Nº 24.522; la creación de un Registro Único de Síndicos para los Procesos de Insolvencia Soberana y la modificación a la Ley de Administración Financiera Nacional Nº 24.156.
REGIMEN DE INSOLVENCIA SOBERANA
CAPITULO I:
DECLARACIÓN, ALCANCES Y PRINCIPIOS
Artículo 1º.- Declaración.
El Poder Ejecutivo Nacional podrá peticionar ante el Congreso de la Nación la declaración del estado de insolvencia soberana cuando se encuentre imposibilitado de cumplir con el servicio de la deuda pública externa en los términos de la ley Nº 24156, se comprometa la atención de los servicios públicos esenciales de los habitantes y se den las condiciones previstas en el artículo 4º de la presente.
El Congreso, con el voto de las 2/3 partes de ambas Cámaras, declarará el estado de insolvencia y establecerá los alcances del mismo, garantizando los derechos económicos y sociales de los ciudadanos y la participación de los acreedores en el proceso.
Artículo 2º.- Objeto.
La presente norma tiene por objeto:
a) Permitir la superación del estado de insolvencia en el menor plazo posible.
b) Evitar el oportunismo de los acreedores ante el estado de insolvencia.
c) Evitar las conductas arbitrarias del Estado nacional por exceso de discrecionalidad y el default oportunista.
d) Establecer un manejo responsable del endeudamiento público.
e) Disponer la subordinación de los créditos.
Artículo 3º.- Principios Generales.
Durante la vigencia del estado de insolvencia se deberán respetar y garantizar los siguientes principios generales:
a) Igualdad de trato entre acreedores de buena fe.
b) Subordinación de créditos.
c) Reparto equitativo de la carga financiera.
d) Mayor reducción de la deuda en los dadores de créditos abusivos.
e) Respeto por los derechos humanos, económicos y sociales de los habitantes argentinos y el derecho al desarrollo.
f) Participación, a través del Defensor del Pueblo de la Nación, de los contribuyentes y de los empleados públicos, siempre que se encuentren afectados directamente por un sacrificio económico para asumir los compromisos financieros que se acuerden.
g) Inmunidad de ejecución soberana.
Artículo 4º.- Requisitos y alcances.
El Poder Ejecutivo al requerir la declaración del estado de insolvencia deberá acreditar: volumen de exportación; Producto Bruto Interno; nivel de reservas de divisas; facilidad de acceso al crédito; compresibilidad de las importaciones; grado de endeudamiento con relación a determinadas variables macroeconómicas nacionales, su relación con las exportaciones y los ingresos públicos y su incidencia en el presupuesto nacional[18]. Asimismo deberá acompañar toda la documentación necesaria para el diagnóstico de la realidad económica y un pronóstico de su evolución que le permitirá atender los compromisos de deuda que se fijarán en la reestructuración del pasivo[19]. La deuda pública externa considerada en el presente Régimen es la prevista en el artículo 57 de la ley Nº 24.156. No se considera deuda pública la deuda del Tesoro ni las operaciones que se realicen en el marco del artículo 82 de la mencionada ley.
Artículo 5º.- Inicio del estado de insolvencia. Prórroga.
El inicio del estado de insolvencia será a partir de la sanción de la norma que así lo declare, debiendo fijarse un plazo para llegar a la reestructuración de la deuda que no podrá exceder los xx días[20]. El plazo para la reestructuración podrá prorrogarse por única vez por un máximo de xx días. Vencido éste sólo los acreedores podrán autorizar una nueva prórroga.
CAPITULO II
EFECTOS
Artículo 6º.- Suspensión de litigios.
La declaración de insolvencia suspenderá[21]: a) El inicio o continuación de procesos individuales y/o colectivos, que tengan por objeto el ejercicio de acciones judiciales o administrativas, así como toda otra acción que haya sido iniciada contra el Estado Argentino antes de la declaración de insolvencia, que tenga por objeto una pretensión anterior a la petición del Poder Ejecutivo ante el Congreso Nacional referida a la deuda pública externa directa.
b) Cualquier acto que persiga apropiarse o controlar bienes del patrimonio nacional.
c) Cualquier acto que pretenda constituir, mejorar o ejecutar una caución constituida con anterioridad.
d) La suspensión de la facultad prevista en el artículo 65 de la ley Nº 24156.
Artículo 7.- Límites.
Durante la vigencia del estado de insolvencia el Estado no podrá tomar nuevos préstamos sin el consentimiento de la mayoría de los acreedores que participan de la negociación.
CAPITULO III
PROCESO DE INSOLVENCIA SOBERANA
Artículo 8º.- Tribunal competente.
Será competente para actuar en el Proceso de Insolvencia Soberana la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
Artículo 9º.- Funciones.
La Cámara tendrá las siguientes funciones:
a) Mediar entre las partes resolviendo las disputas y presidir las negociaciones, garantizando el diálogo con todos los acreedores.
b) Decidir, supervisar el proceso y velar por que todos los acreedores asuman las cargas de manera equitativa, garantizando a su vez la vigencia de los derechos humanos de los ciudadanos del país deudor.
c) Evaluar si las deudas fueron contraídas de acuerdo a la normativa vigente, rechazando las deudas odiosas o ilegales.
d) Fijar un plazo razonable en el proceso de reestructuración.
Articulo 10º. - Apertura.
Una vez sancionada la ley de insolvencia, el Poder Ejecutivo Nacional, requerirá a la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, la apertura del Proceso de Insolvencia Soberana.
Iniciado el proceso, la Cámara, convocará a los acreedores por edictos quienes deberán comparecer a verificar sus créditos dentro de los xx días de realizada la convocatoria.
Artículo 11.- Principios del derecho concursal.
En la sustanciación del presente proceso la Cámara tendrá en consideración los principios jurídicos que nacen del derecho concursal, especialmente los siguientes:
a) Pars conditio creditorum
b) Protección de los derechos humanos de los ciudadanos nacionales.
d) Protección de los derechos patrimoniales de los acreedores
e) Garantía de subsistencia digna del Estado soberano y de la prestación de servicios esenciales de gobierno[22].
f) Garantizar el derecho a ser oído de los ciudadanos.
g) Reducción de pasivos por insolvencia.
Artículo 12.- Principios especiales del proceso de insolvencia soberana
El Tribunal deberá tener en cuenta durante el proceso las siguientes reglas:
a) Igualdad de los acreedores de buena fe.
b) Subordinación total o parcial de créditos.
c) Los acreedores que asumen un riesgo irrazonable en los préstamos que otorguen al Estado procurándose una ventaja injusta, violando la pars conditio creditorum, serán quienes soporten el mayor peso de la reducción de la deuda en caso de insolvencia. Se admite iuris tantum la prueba indiciaria para determinar ese factor subjetivo.
d) La aplicación del pacta sunt servanda no excluye la apelación a la fuerza mayor o estado de necesidad.
e) Morigeración de condiciones contractuales conforme a la capacidad real de reembolso del deudor soberano.
f) Reformulación del principio prior in tempore potior in iure como aquel que determina que el crédito más cercano al default puede ser indicador de un crédito abusivo salvaguardando aquellos préstamos de buena fe anteriores.
g) Los acreedores pueden exigir que se aplique de manera correcta el mecanismo de crédito abusivo a través de la subordinación, interviniendo en la definición de los criterios de reasignación de cobros.
h) Los acreedores posteriores a la concesión de créditos abusivos que fueron perjudicados de manera singular participarán del sistema de subordinación.
Artículo 13º.- Verificación de créditos.
Todos los acreedores por causa o título anterior a la declaración del estado de insolvencia, deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios. La petición debe hacerse por escrito, en duplicado, acompañando los títulos justificativos con dos copias firmadas y debe constituir domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. El síndico devuelve los títulos originales, dejando en ellos constancia del pedido de verificación y su fecha. Puede requerir la presentación de los originales, cuando lo estime conveniente. La omisión de presentarlos obsta a la verificación.
Lo concerniente al proceso de verificación de créditos se regirá analógicamente en cuanto sea aplicable por la ley Nº 24.522.
El arancel previsto para la verificación será de cinco mil pesos ($5.000).
Artículo 14º.- Facultades de información.
El síndico debe realizar todas las compulsas necesarias en la documentación del Estado Nacional, para lo cual los organismos públicos con competencia en el manejo de la deuda pública externa deberán prestar la debida colaboración. Puede, asimismo, valerse de todos los elementos de juicio que estime útiles y, en caso de negativa a suministrarlos, solicitar al Tribunal las medidas pertinentes.
Artículo 15º.- Período de observación de créditos.
Durante los xx días siguientes al vencimiento del plazo para solicitar la verificación, el deudor y los acreedores que lo hubieren hecho podrán concurrir al domicilio del síndico, a efectos de revisar los legajos y formular por escrito las impugnaciones y observaciones respecto de las solicitudes formuladas. Dichas impugnaciones deberán ser acompañadas de dos (2) copias y se agregarán al legajo correspondiente, entregando el síndico al interesado constancia que acredite la recepción, indicando día y hora de la presentación.
Dentro de las xx horas de vencido el plazo previsto en el párrafo anterior, el síndico presentará a la Cámara un juego de copias de las impugnaciones recibidas para su incorporación al legajo correspondiente.
Artículo 16º.- Informe individual.
Vencido el plazo para la formulación de observaciones por parte del deudor y los acreedores, en el plazo de xx días, el síndico deberá redactar un informe sobre cada solicitud de verificación en particular, el que deberá ser presentado al Tribunal.
Se debe consignar el nombre completo de cada acreedor, su domicilio real y el constituido, monto y causa del crédito, privilegio y garantías invocados; además, debe reseñar la información obtenida, las observaciones que hubieran recibido las solicitudes, por parte del deudor y de los acreedores, y expresar respecto de cada crédito, opinión fundada sobre la procedencia de la verificación del crédito y el privilegio.
Asimismo deberá realizar una clasificación entre créditos legítimos e ilegítimos, abusivos y no abusivos. A tal fin considerará ilegítima la deuda que no haya sido consentida por los habitantes, que el dinero haya sido gastado contra los intereses del estado o que el acreedor estuviera al tanto de las dos circunstancias antes dichas y para la calificación de abusivos deberá ponderar entre otros factores el volumen del crédito, la naturaleza del dador, la fecha de perfeccionamiento y ejecución del préstamo, la naturaleza del contrato y la tasa de interés pactada.
Artículo 17.- Resolución judicial.
Dentro de los xx días de presentado el informe por parte del síndico, la Cámara definirá la deuda pública externa sujeta a reestructuración.
Cuando existan observaciones, el Tribunal decidirá declarando admisible o inadmisible el crédito o el privilegio.
Artículo 18º. Informe de la Oficina de Crédito Público.
El Poder Ejecutivo, a través de la Oficina Nacional de Crédito Público, en su carácter de órgano rector del Sistema de Crédito Público, conforme la Ley Nº 24.156, deberá presentar un informe general que contendrá:
a) El análisis de las causas del desequilibrio económico soberano.
b) La composición actualizada y detallada de la capacidad actual de reembolso.
c) La composición del pasivo, que incluye también, como previsión, detalle de los créditos que el deudor denunciara en su presentación y que no se hubieren presentado a verificar, así como los demás que resulten de la contabilidad pública, del Presupuesto de Recursos y Gastos o de otros elementos de juicio verosímiles.
d) Propuesta de Reestructuración de la Deuda Pública Externa.
Artículo 19º.- Audiencia.
Verificados los créditos y presentado el Informe del Síndico y la Propuesta de Reestructuración de la Deuda Pública Externa, el Tribunal llamará a una audiencia cuyo objeto principal será arribar a un Acuerdo de Reestructuración de la deuda pública que implique la subordinación de los créditos.
A dicha audiencia deberán concurrir todos los acreedores agrupados por categorías. En esta oportunidad deberá constituirse un comité de acreedores[23]. También deberán concurrir los representantes del Estado deudor.
Artículo 20º.- Negociación.
En dicha Audiencia se establecerán, por mayoría de los acreedores, los criterios y los porcentajes de reducción de deuda, como consecuencia natural del proceso colectivo de insolvencia, que debe tener en cuenta la capacidad de reembolso del deudor y el derecho al trato digno del mismo.
Artículo 21º.- Acuerdo en el Proceso de Insolvencia.
Las decisiones se tomarán por mayoría de los acreedores en caso de no llegar a acuerdos unánimes. Esta mayoría deberá ser del 75% de cada categoría para que sea extensivo a todos los créditos de la misma.
El acuerdo de reestructuración de la deuda será oponible a los acreedores disidentes y a los ausentes en la negociación.
Podrá llegarse a acuerdos parciales de reestructuración los que deberán ser homologados por la Cámara. En este caso la Cámara deberá resolver las cuestiones pendientes dentro de los xx días de homologado el último acuerdo.
Artículo 22.- Créditos posteriores a la concesión de un crédito abusivo.
Los acreedores posteriores a la concesión abusiva integrarán el Acuerdo de reestructuración y podrán reclamar los daños sufridos al dador abusivo a raíz del cual fueron seducidos a contratar.
Artículo 23.- Contenido del Acuerdo.
El Acuerdo deberá contener:
a) Resignación de créditos en función de la reestructuración de la deuda acordada.
b) Subordinación total o parcial de los créditos abusivos en beneficio de los acreedores de buena fe.
c) Cláusula de reparto.
d) Los intereses compensatorios que se aplicarán durante la vigencia del estado de insolvencia.
e) Ranking de privilegios en base al principio de igualdad. Deberá dispensar distinto tratamiento a las diversas categorías de acreedores que son previamente definidas por el Estado soberano conforme las pautas de la presente, debidamente fundadas.
Artículo 24.- Emisión de certificados de la deuda.
Aprobado el Acuerdo de reestructuración de la deuda pública, el Estado emitirá Certificados de Reestructuración de Deuda Soberana, que deberán contemplar la universalización de los acreedores y las condiciones acordadas.
CAPÍTULO IV
CLÁUSULAS COMPLEMENTARIAS
Artículo 25.- Modificación.
Modifícase el artículo 58 de la ley Nº 24.156, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“Artículo 58.- A los efectos de esta ley, la deuda pública se clasificará en interna y externa y en directa e indirecta.
Se considerará deuda interna, aquella contraída con personas físicas o jurídicas residentes o domiciliadas en la República Argentina y cuyo pago puede ser exigible dentro del territorio nacional.
Por su parte, se entenderá por deuda externa, aquella contraída con otro Estado u organismo internacional o con cualquier otra persona física o jurídica sin residencia o domicilio en la República Argentina.
A su vez, la deuda externa se clasificará en legítima e ilegítima, será legítima aquella deuda contraída conforme el ordenamiento jurídico vigente. La deuda ilegítima será la deuda que no haya sido consentida por la población, que el dinero gastado lo haya sido contra los intereses del Estado o que el acreedor estuviera al tanto de las dos circunstancias antedichas.
La deuda pública directa de la administración central es aquella asumida por la misma en calidad de deudor principal.
La deuda pública indirecta de la Administración central es constituida por cualquier persona física o jurídica, pública o privada, distinta de la misma, pero que cuenta con su aval, fianza o garantía.”
Artículo 26º.- Registro de Síndicos de Insolvencia Soberana
Créase el Registro Único de Síndicos para actuar en los Procesos de Insolvencia Soberana el que funcionará en la órbita del Poder Judicial de la Nación.
La reglamentación fijará los requisitos para la inscripción en el mismo, debiendo garantizar la solvencia técnica suficiente y estructura apta para desempeñar la función.
Artículo 27. - Aplicación supletoria de la ley Nº 24.522.
En todos los supuestos no contemplados expresamente en la presente y en cuanto fuere compatible deberá aplicarse analógicamente el Régimen de los Concursos previsto en la Ley Nº 24.522.
Artículo 28.- De forma.-
REFLEXIONES FINALES
Crítica al Régimen Nacional de Insolvencia.
Si bien intentamos fundar la necesidad de un Régimen de Insolvencia Soberana Nacional, en cumplimiento de la consigna formulada en las pautas para el trabajo de investigación, consideramos que una ley nacional de insolvencia soberana no implica en las actuales circunstancias o en un futuro posible una vía apropiada de manejo de la deuda pública externa.
Ello por cuanto conforme a los principios internacionales aplicables en la resolución de conflictos judiciales planteados en relación con la deuda externa, en razón de las cláusulas de renuncia de soberanía o de sometimiento voluntario, la mayor parte de la deuda soberana se encuentra sujeta a la legislación norteamericana y a la jurisdicción del tribunal del distrito sur del estado de Nueva York por encontrarse en este lugar el mercado en que se comercializan los títulos[24]. Un régimen de insolvencia soberana como el propuesto incumple[25] con la regla fijada en el caso “CHORZOW” de la Corte Permanente de Justicia Internacional en cuanto a que el incumplimiento de un compromiso internacional genera la obligación de reparar de manera adecuada.
Además nos parece que dicho Régimen limita la facultad discrecional de negociar al Poder Ejecutivo y quita capacidad de gestión de quien constitucionalmente es el Jefe de la Administración colocando en manos de un Tribunal funciones que no le serían propias.
También resulta difícil creer que los acreedores se sometan “voluntariamente” a la reestructuración de créditos y a la Jurisdicción Argentina en la cual se desarrolla el Régimen propuesto.
Si bien hemos optado por establecer que el Acuerdo será oponible a disidentes y ausentes, aún con este Régimen un acreedor holdout puede obstaculizar un acuerdo entre el deudor y una abrumadora mayoría de acreedores haciendo prevalecer su contrato con la respectiva prórroga de jurisdicción pactada con anterioridad al dictado del presente Régimen.
Por otro lado si bien nos pareció valiosa la participación ciudadana en el Proceso de Insolvencia y la previmos con la representación del Defensor del Pueblo nos parece inviable.
En cuanto al proceso de verificación de créditos y la necesaria clasificación que comprenda deudas ilegítimas y abusivas advertimos que ello excede la función de un síndico pero tampoco podría un órgano judicial nacional abocarse a tal análisis.
Por todo lo expuesto opinamos que sería más efectivo un Régimen internacional que reorganice la deuda soberana incorporando todas las categorías de deudores soberanos y de acreedores y disponga un procedimiento legal y vinculante que involucre el mercado. Ello a través de instrumentos que faciliten la consulta y cooperación entre deudores y acreedores sin condicionar la prestación de servicios públicos esenciales de los deudores soberanos.
A diferencia de un Régimen nacional, una norma internacional permitiría que ningún acreedor quede fuera de las negociaciones evitando a los acreedores free riders.
No son ni el FMI ni el Banco Mundial ni un órgano judicial de un país en forma individual los ámbitos para debatir o superar estas situaciones, ya que sus procedimientos y prácticas evidencian sistemáticamente o que no responden a los intereses de los países miembros sino a los de los propios acreedores o que exceden su competencia natural.
Si bien optamos por un órgano judicial (Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal) atento la independencia del Poder Judicial, ello no se puede equiparar a la constitución de Tribunal Arbitral Neutral.
Previamente ensayamos la creación de un Tribunal Arbitral Neutral pero nos surgían demasiados inconvenientes al momento de integrarlo y someterlo a un régimen nacional.
En nuestra opinión debería contarse con un Tribunal Internacional de Arbitraje de Deuda Soberana excluyente de otros ámbitos de negociación como los actuales (FMI, el Banco Mundial, Club de París, etc).
Un Tribunal Internacional de Arbitraje de Deuda Soberana debería ser el resultado de un acuerdo internacional suscrito por la mayoría de los Estados, en el marco de un código financiero internacional.
En la práctica, al acogerse un país al Tribunal Internacional de Deuda Soberana se estaría protegiendo para sobrevivir. Así, el país con problemas podría volver al mercado financiero internacional. Esto exige, entonces, reducir la debilidad contractual de los países empobrecidos, sobre todo en el caso del endeudamiento externo. Y por cierto, todo esto debe instaurarse en el marco de una política económica inspirada en los Derechos Humanos.
Y como corolario, el derecho penal internacional debería incorporar cláusulas de penalización a la corrupción de carácter internacional con castigos severos para todas las partes involucradas.
El reto de la solución de los conflictos sobre deuda externa impagable exige un redoblado esfuerzo político a escala global, que sume fuerzas en el Sur y en el Norte, a partir del respeto de las especificidades de los países[26].
[1](Conforme LL, “La Responsabilidad por Concesión Abusiva de Créditos”, Juan Pablo Boholavsky, año XI-Nº12, diciembre de 2009).
[2] (Según los términos de la ley de Administración Financiera Nº 24.156)
[3] (Propuesta de Anne Krueger en “A new approach to Sovereing Debt Restructuring, april 2002, www.imf.org)
[4] (Conforme Vanossi, Jorge Reinaldo A. en “La gestión Constitucional de la Deuda Pública Externa” La Nación 26 y 27 de mayo de 1985).
[5] (Fallos 104:355)
[6] (Conforme “El Estado de Necesidad como Defensa contra el Pago de la Deuda Externa” por Sabine Michalowsky, pág. 1283)
[7](Conforme Rafael Zafra Espinosa de los Monteros, “La Deuda Externa. Aspectos jurídicos del endeudamiento internacional”, Pág. 276)
[8] (Juan Pablo Boholavsky, Créditos Abusivos, Sobreendeudamiento de Estados, empresas y consumidores” Ed. Abaco, pág. 484/487)
[9] (Obra Citada, pág. 466)
[10] (Obra citada, página 468/471)
[11](Capítulo 9 del Bankruptcy Code; Conf. Juan Pablo Boholavsky, LL, ya citado)
[12] (mínimun de dignidad humana según Raffer)
[13] (Obra citada, pág. 471/472)
[14] (Conforme Obra citada, pág. 515)
[15] (Conforme Alberto Dalla Vía en “Reestructuración y Arreglo de la Deuda Externa en el marco de la Constitución Nacional” Edit. LL, Dic. 2004, pág. 48)
[16] (Conforme Obra citada, pág. 561)
[18] (Conforme Obra citada, Pág. 557)
[19](Propuesta de Kaeser (Obra citada, pág 471) ratios objetivas para la declaración de insolvencia en contraposición a la noción de mera dificultad de pago.
[20] En todo el proyecto propuesto no se especifican días atento que nos resultó muy difícil acordar un término adecuado. No obstante, entendemos que deberá ser lo más acotado posible.
[22] (Ver doctrina de la CSJN “Galli, Obra citada, pág. 437)
[23] (Propuesta de Oechsli, Obra citada, pág. 466).
[24](Conforme Alberto Dalla Vía en “Reestructuración y Arreglo de la Deuda Externa en el marco de la Constitución Nacional” Edit. LL, Dic. 2004, pág. 48).
[25] (Conforme Obra citada, pág 568)
[26] (Ver propuesta formulada en:“Repensando una propuesta global para un problema global” de Oscar Ugarteche, y Alberto Acosta, 10 de mayo de 2010;
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