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sábado, 21 de agosto de 2010

La supremacía constitucional en relación al derecho internacional y a los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional

Por Pablo Manili
Voces
SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ~ DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ REFORMA CONSTITUCIONAL ~ JERARQUIA DE LA LEY ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ JURISPRUDENCIA EXTRANJERA ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Título: La supremacía constitucional en relación al derecho internacional y a los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional
Autor: Manili, Pablo L.
Publicado en: Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional - Director: Daniel Alberto Sabsay, Editorial LA LEY 2005, 79
Sumario: SUMARIO: I. Introducción. — II. Antecedentes de la Reforma de 1994. — III. La jerarquía normativa. Conformación del Bloque de Constitucionalidad. — IV. La aplicabilidad de la jurisprudencia internacional en el derecho argentino. — V. Conclusiones.

I. Introducción
La reforma constitucional de 1994 introdujo cambios trascendentes en el sistema de recepción constitucional del derecho internacional, especialmente en materia de derechos humanos. Ello ha aparejado cambios en la jerarquía de las normas internacionales respecto de la constitución y de las demás normas de derecho interno. El art. 75 inc. 22 reza:
"Corresponde al Congreso... Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución, y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.
Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional".
La Jurisprudencia transcripta más arriba se encamina directamente a explicar los antecedentes de la norma, a la vez que a la dilucidación del alcance y contenido de ella. Para realizar un análisis conjunto de todos esos fallos analizaremos en primer lugar el que sirvió como antecedente inmediato de la reforma, para luego dividir nuestro análisis en dos temas principales: el problema de la jerarquía de los instrumentos internacionales mencionados en la norma, y el tema de la aplicación en el ámbito interno de la jurisprudencia y la doctrina emanadas de los órganos internacionales de derechos humanos.

Fuente: http://www.laleyonline.com.ar/

Carlos Alberto Da Silva
II. Antecedentes de la Reforma de 1994
El antecedente inmediato de la reforma de 1994 en la materia es el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CS) parcialmente transcripto en primer término, dictado en Julio de 1992 en autos "Ekmekdjian c. Sofovich". Allí se discutía la operatividad de una norma contenida en el Pacto de San José de Costa Rica (en adelante PSJCR) que consagraba el derecho de réplica. Para analizar si era operativa o no, la CS consideró necesario expedirse acerca de su jerarquía normativa con respecto a las leyes, cuando en realidad el conflicto no se planteaba entre ese tratado y una ley, sino que el problema era la falta de reglamentación del tratado en derecho interno. Podríamos decir que el conflicto era entre un tratado y una "no-ley", y como esa falta de reglamentación (es decir, la no-ley) generaba la posibilidad que el tratado resulte violado, el máximo tribunal entró a analizar el problema de la jerarquía. Al hacerlo, consagró el principio por el cual, en derecho interno argentino, los tratados son jerárquicamente superiores a las leyes. Ese principio venía siendo aplicado en derecho internacional público desde hacía ciento veinte años. En efecto: ya en 1872 en un laudo arbitral emitido en Ginebra en el asunto del buque 'Alabama' el tribunal sostuvo: "el gobierno de Su Majestad Británica no puede justificarse a si mismo por no haber observado la diligencia requerida invocando la insuficiencia de medios legales de acción a su alcance". La Corte Permanente de Justicia Internacional, por su parte, en el caso de las "Zonas Francas de la Alta Saboya" (1) de 1930, dijo que el estado "no puede prevalerse de su legislación para limitar el alcance de sus obligaciones internacionales". Ese principio fue finalmente volcado en el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (2), de donde lo toma la CS. Evidentemente no es exacto el argumento de la Corte en el sentido que recién desde 1980, en que entró en vigor esa convención, nuestro país debe respetar el principio, puesto que el mismo ya era obligatorio, por aplicación de la costumbre internacional, desde décadas antes. No obstante esa objeción que formulamos a la argumentación del fallo, el resultado es más que saludable, puesto que termina con décadas de contradicciones, idas y venidas en nuestra jurisprudencia: en la década de 1940 la CS dictó el fallo "Merck Química Argentina" en el cual incurrió en una serie de confusiones tales como sostener que en épocas de paz la Argentina es dualista y por lo tanto la Constitución prima sobre los tratados mientras que en tiempos de guerra el país es monista y por lo tanto los tratados deben primar. En la década de 1960 en los fallos "Martín y Cía." (3) y "Esso Petrolera Argentina" (4) sostuvo que no existiendo motivos para inferir del art. 31 de la Constitución Nacional una diferencia de jerarquía entre tratados y leyes, cualquier colisión entre éstos debía resolverse por aplicación de los principios de "ley especial deroga ley general" y "ley posterior deroga anterior". Y en la década de l980, en autos "Eusebio F. s/ Sucesión"(5) defendió "el carácter predominantemente programático" de una norma del PSJCR y que los derechos y libertades reconocidos en él deben ser específicamente incorporados al derecho interno de los estados mediante disposiciones legislativas o de otra índole. Sostuvo asimismo, que el art. 27 de la referida Convención de Viena no obstaba a esa conclusión, ya que sólo se aplicaba "a la situación jurídica de un estado respecto de otro" y que hasta tanto la Argentina no adecuara su legislación interna al contenido del Pacto, los derechos reconocidos por el mismo no eran operativos.
En el fallo parcialmente transcripto en tercer término, deseamos destacar el excelente voto del doctor Petracchi que acoge, finalmente, la postura que nosotros consideramos correcta y que venía ganando terreno en la doctrina desde que fue esbozada a pocos meses de la reforma de 1994 por el profesor Germán Bidart Campos (14) (1995:555 y 264). El voto establece que "la reforma constitucional de 1994 dio jerarquía constitucional a diversos tratados y convenciones (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) que, junto con la Constitución Nacional, configuran el bloque de la constitucionalidad argentina. A partir de entonces son muchas las normas de ese rango que nos rigen..." (el destacado nos pertenece). Realmente esta sentencia nos llena de satisfacción, aunque en cuanto a su redacción, hubiéramos preferido que el voto se refiriera a "tratados y declaraciones" en lugar de referirse a "tratados y convenciones" —que son la misma cosa— omitiendo a las declaraciones. Debemos agregar que si bien fue el doctor Petracchi quien en ese fallo se refirió expresamente al bloque de constitucionalidad, otros ministros, en sus votos separados, dieron el mismo tratamiento a las normas contenidas en los tratados y a las contenidas en los instrumentos internacionales (15). Es notorio, e interesante de analizar, cómo el doctor Petracchi buscó, en su voto, la oportunidad de referirse a las normas internacionales aplicables al tema y no adhirió (como hizo la mayoría) al dictamen del Procurador General que se limitó a rechazar el planteo de la recurrente con fundamento en que el acto administrativo atacado (16) cumplía con los requisitos de legalidad y que el Poder Judicial no podía expedirse sobre cuestiones de mérito, oportunidad y conveniencia. Según este ministro, ello "importaría dictar una sentencia incompleta y empequeñecer el asunto, si el caso se resolviera con el solo fundamento que (la autoridad) ha actuado con competencia para dictar la ordenanza..."
(1) CPJI 1930, Serie A, n° 24.
(2) Art. 27 de la Convención: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".
(3) Fallos: 257:99.
(4) Fallos: 271: 7.
(5) También conocido como "E.F.E." publicado en LA LEY, 1987-D, 333.
(6) Fallos: 323:4008.
(7) LA LEY, 1997-B, 247, voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y López, considerando 12.
(8) El Derecho del 17/7/97, voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, López y Boggiano, considerandos 20 y 21.
(9) BADENI, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, p. 196, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires,1997.
(10) Votos de los doctores Belluscio en autos "Petric, Domagoj" (Fallos: 321:885, considerando 7°) y Vázquez en "Mendes Valles" (ED, 167-13).
(11) La CS debería haber dicho "instrumentos" en lugar de "tratados", ya que hay nueve tratados y dos declaraciones.
(12) Voto de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor y López, considerando 11.
(13) BILDER Richard, "Integrating International Human Rights Law into Domestic Law-US Experience", en Houston Journal of International Law, p. 1. Vol. 4, n° 1, Autumn 1981. Asimismo Christenson, Gordon, "The Uses of Human Rights Norms to Inform Constitutional Interpretation" en ídem, p. 38.
(14) BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, p. 555, t. VI, Ediar, Buenos Aires, 1995 y en El Derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa, p. 264, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1995.
(15) El doctor Boggiano en el considerando 4°, el doctor Bossert en el considerando 10°.
(16) En el caso era una resolución del Colegio Monserrat, dependiente de la Universidad Nacional de Córdoba, por la cual se aceptaba, para el futuro, la matrícula de mujeres, transformando dicho colegio en mixto.
(17) Considerando 21 del voto mayoritario.
(18) ED, 149-265.
(19) Considerando 12 del voto del doctor Barra, y considerando 15 del voto del doctor Boggiano.
(20) Art. 459 inc. 2° del Código Procesal Penal de la Nación.
(21) Sobre una interpretación dinámica y otra estática de esta cláusula, puede verse Barroso, Fernando "De las Relaciones Jerárquicas Verticales y de las Condiciones de Preferencia Horizontales para la Resolución de Conflictos Normativos Absolutos", en la obra colectiva Avances de Investigación en y Ciencias Sociales, p. 163, Ed. Mc. Graw Hill, Buenos Aires, 1996.
(22) Integrada por los ministros Nazareno, Moliné O´Connor, López, Belluscio y Vázquez.

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