Voces: PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA ~ MEDICO ~ NARCOTRAFICO ~ ESTUPEFACIENTES ~ ASISTENCIA MEDICA ~ SECRETO PROFESIONAL ~ SECRETO MEDICO ~ HOSPITAL ~ ESTABLECIMIENTO DE ASISTENCIA MEDICA ~ AUTOINCRIMINACION ~ ACTIO LIBERA IN CAUSA ~ ETAPA DE SUMARIO ~ DENUNCIA PENAL ~ DENUNCIA ~ ABORTO ~ DERECHO A LA VIDA ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ VIOLACION DE SECRETO ~ VIOLACION DE SECRETO PROFESIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO DE NEGARSE A DECLARAR
Autor: Ríos, Carlos Ignacio
Publicado en: LA LEY 26/05/2010, 26/05/2010, 6
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2010-04-20 ~ Baldivieso, César Alejandro
1. Un precedente que se abandona. 2. El plenario Natividad Frías y otros fallos. 3. La solución en Baldivieso. 4. Secreto y autoincriminación.
Un hombre ingresa para su atención a la guardia de un hospital donde, luego de ser asistido por distintos profesionales, se le diagnostica la ingesta de elementos; luego puede determinarse que se trata de cápsulas de clorhidrato de cocaína. Un agente de policía apostado en el lugar, toma conocimiento de esas circunstancias — presumiblemente divulgada por los médicos tratantes— y la comunica a sus superiores. ¿Es válido el proceso que se inicia con esa información?
En el caso Baldivieso que anoto la Corte ha dicho que no. Se trata de un pronunciamiento importante sobre un tema apasionante y polémico largamente discutido en la jurisprudencia.
Carlos Alberto Da Silva
1. Un precedente que se abandona
El Tribunal abandona, así, la cuestionable doctrina expuesta en Zambrana Daza, (1) donde la mayoría consideró que “ el riesgo tomado a cargo por el individuo que delinque y que decide concurrir a un hospital público en procura de asistencia médica, incluye el que la autoridad pública tome conocimiento del delito cuando, en casos como el de autos, la evidencia es de índole material” (considerando 8º de la mayoría) (2) Se trataba — en el precedente— de una situación similar a la resuelta ahora: una mujer que, en la sala de terapia intensiva de un hospital público, había expulsado por vía bucal cuatro bolsitas de látex conteniendo clorhidrato de cocaína, entregadas a la policía en el lugar por la médica que había dado asistencia a la paciente.
La Corte acudió entonces a su estándar sobre la exigencia de una colaboración activa en el aporte de pruebas incriminatorias, lo que no sucede cuando alguien recurre a la asistencia para expulsar de su cuerpo los objetos que luego sirven de prueba. Según la mayoría, la imputada no fue objeto de un despliegue de medios engañosos para obtener elementos del delito y el secuestro de las pruebas incriminatorias se debió a su libre decisión de concurrir a un hospital público” , circunstancia que no compromete la garantía en contra de la autoincriminación (considerando 10). “ La posición contraria — concluye— llevaría al absurdo de sostener que los funcionarios públicos se hallarían impedidos de investigar las pistas que pudieran surgir del secuestro de efectos obtenidos a raíz de la concurrencia a un hospital público del individuo que ha delinquido” (considerando 11).
De este pasaje surge que en Zambrana se enfocó el asunto desde la regla nemo tenetur se impsum accusare. Es que, como el derecho a no declarar contra sí mismo comprende el de no denunciarse, suele entenderse que la garantía protege también contra la autoincriminación forzada, entendiendo por tal aquella que el autor de un delito se ve compelido a hacer en virtud de un estado de necesidad o de coacción física o moral y cuya consecuencia sería – si la garantía no funcionara – el sometimiento a proceso de quien la realiza.
La Corte advirtió allí que no hay violación a esa garantía y me parece que no la hay. Pero en cambio, es indudable que existe violación del secreto por parte del profesional médico que, sin justa causa, denuncia a quien ha concurrido al hospital — sea éste público o privado buscando asistencia para salvar su vida o preservar su salud.
2. El plenario Natividad Frías y otros fallos
En el plenario Natividad Frías de 1966, la Cámara Nacional Criminal y Correccional había sostenido, a propósito del aborto, un criterio opuesto que fue doctrina obligatoria durante muchos años, incluso, después del fallo de la Corte recaído en Zambrana Daza.
En aquel plenario se estableció que no puede instruirse sumario criminal en contra de una mujer que causó su propio aborto o consintió a que otro se lo cause, sobre la base de la denuncia efectuada por un profesional del arte de curar que conoce la existencia de este hecho en ejercicio de su profesión o empleo — oficial o no— , pero sí corresponde hacerlo en todos los casos respecto de sus coautores, instigadores o cómplices.
La mayoría del Tribunal invocó el deber del profesional actuante de guardar el secreto y el derecho a no declarar contra sí mismo. En este último sentido, el voto del Dr. Amallo llamó la atención sobre la vulneración al art. 18 de la Constitución: “ Si una mujer busca el auxilio médico porque se siente herida en su organismo, a veces con verdadero peligro de muerte, lo hace desesperada, acosada por la necesidad, forzada a ello contra su propia voluntad. Su presencia ante el profesional del arte de curar, para tratar un aborto, que si bien provocó, ahora no puede controlar, en sus últimas consecuencias, implica mostrar su cuerpo, descubrirle en el más íntimo secreto, confesar su delito, porque su actitud resulta una confesión al fin. Entonces es cuando debe preguntarse si alguien tiene el derecho de burlarla, haciendo pública su conducta, violando, con su secreto, otra vez una garantía constitucional, que enunciada en el art. 18 de nuestra Ley Suprema, establece de manera indubitable que nadie está obligado a declarar contra sí mismo, y no podría negarse que en tales casos, la obligación es urgida por el derecho a vivir” . (3)
En un caso similar, la Sala II de la Cámara de Apelación en lo Penal de Rosario, resolvió la nulidad de un proceso por aborto incoado a partir de la denuncia de la médica que atendió, en un hospital público, a la mujer que se lo había practicado con graves consecuencias en su salud. La Cámara dio solución al caso con fundamento excluyente en la violación del secreto profesional y, en consecuencia, en el origen ilegal de la denuncia, por lo que declaró la invalidez de lo actuado en base a la doctrina de los frutos del árbol envenenado. (4)
Este fallo fue apelado ante la Corte Suprema local que revocó la decisión atendiendo a la máxima jerarquía que el derecho a la vida aniquilado por el aborto, ostenta con relación al secreto profesional. En su voto ponente, el Dr. Vigo dijo: “ Si consideramos que "una de las pautas más seguras para verificar la razonabilidad de una interpretación legal es considerar las consecuencias que se derivan de ella…, no podremos dejar de tener en cuenta que la conclusión de la Alzada lleva al absurdo resultado de que le basta al individuo que ha delinquido con concurrir a un hospital público, para impedir automáticamente al Estado proceder a la investigación y eventual castigo por hechos previstos en la ley penal como delitos de acción pública, todo lo cual se traduce en un menoscabo del bien jurídico amparado por el tipo penal de que se trate, y que, en el sub examine, es el de más relevante jerarquía: la propia vida humana” . (5)
En crítica a esta postura, Germán Bidart Campos sostuvo, con absoluta razón, que no existía tal conflicto entre la preservación del secreto y el derecho a la vida del feto pues, en el caso, éste ya había sido eliminado por el aborto. (6)
La Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, aplicó el plenario Frías en un caso de denuncia médica en contra de una mujer que concurrió al hospital buscando auxilio con posterioridad a su aborto. Con referencia específica al derecho a no autoincriminarse, la casación invocó como fundamento del fallo el voto del Dr. Romero Victorica en el plenario mencionado, donde dijo: “ Si es injusto obligar a quien delinquió a que provoque, acusándose, su propia condena, es igual y, consiguientemente, injusto, condenarla sobre la base de una autoacusación a la que se vio forzada nada menos que por la inminencia de perder su humano derecho a sobrevivir” . (7)
En el mismo sentido se expidió la Suprema Corte de Buenos Aires, al entender que quien concurre al auxilio médico a causa de sus maniobras abortivas, realiza una autoincriminación forzada por su necesidad vital. (8)
Como se obtiene de esta reseña, los tribunales han dado distintas respuestas al problema del proceso iniciado por denuncia del médico. Estas respuestas van desde la declaración de nulidad por violación al secreto profesional o al derecho de no declarar contra sí mismo, hasta la convalidación del proceso por suponer que no existe en su origen acto ilegal o inconstitucional de ninguna especie.
3. La solución en Baldivieso
En Baldivieso la Corte ha resuelto el conflicto en función de la obligación del secreto profesional y no desde el derecho a la no autoincriminación. Ya en el excelente — por lo bien argumentado— dictamen del Procurador, se desarrolla el tema a partir del secreto y sus implicancias. Y en el fallo se recepta este enfoque: “ cualquiera sea el entendimiento de las normas infraconstitucionales y, en concreto, de naturaleza procesal, aplicables al caso, éstas nunca podrían ser interpretadas pasando por alto el conflicto de intereses que se halla en la base del caso concreto de autos. En abstracto puede entenderse que se trata de la ponderación entre el derecho a la confidencialidad que le asiste a todo habitante de la Nación que requiere asistencia a un profesional de la salud una acción privada incluso para quien se encuentra realizando una conducta delictiva, en tanto parte integrante de su ámbito de autonomía individual tal como señala el señor Procurador General (art. 19 de la Constitución Nacional) y el interés del Estado en la persecución de los delitos; pero, en concreto y en el caso, se trata nada menos que del derecho a la vida de una persona y ese interés del Estado” .
Así se concluye: “ Siendo claro que la dignidad de la persona es un valor supremo en nuestro orden constitucional, que es claramente personalista y que, por ende, impone que cualquier norma infraconstitucional sea interpretada y aplicada al caso con el entendimiento señalado por ese marco general, cabe agregar que, en consonancia con éste, el principio republicano de gobierno impide que el Estado persiga delitos valiéndose de medios inmorales, como sería aprovecharse del inminente peligro de muerte que pesa sobre el procesado que acude a la atención médica, mediante la imposición de un deber al médico que lo convierta en un agente de la persecución penal del Estado” .
4. Secreto y autoincriminación
Entiendo que el deber de confidencialidad impuesto por las leyes a los profesionales del arte de curar y la conminación del Código Penal a su violación, proporciona las herramientas necesarias para resolver el conflicto que se presenta en estos casos, que consiste en la tensión entre el interés del Estado en perseguir al delincuente y el derecho de éste a resguardar su integridad a través de las prestaciones necesarias disponibles en el sistema de salud, sin importar si quien las brinda es un ente público o privado.
El deber de confidencialidad es el medio del cual se vale la ley para impedir que las personas no asistan a los centros de salud por temor a que se difundan aspectos relativos a su intimidad o a que se descubra su proceder ilegal y así quedar expuestas a las represalias del sistema jurídico. La razón por la cual carece de validez la denuncia del médico que asistió al delincuente — ya sea por la revelación efectuada por el propio paciente o por la evidencia detectada en el examen corporal— , debe buscarse, pues, en el bien jurídico tutelado por el secreto que no es, obviamente, el derecho a no declarar en contra de uno mismo, sino la protección de un servicio esencial del cual el individuo no puede prescindir sin menoscabo para bienes apreciables. (9) En tales supuestos, la ley hace prevalecer el interés que le atribuye a la salud del paciente, incluso si éste es un delincuente convicto, sobre el interés social en la prosecución y castigo de los delincuentes. (10)
Cuando, en cambio, el problema se enfoca y se trata de resolver en función del nemo tenetur, recibe un tratamiento inadecuado que excede el ámbito de funcionamiento del derecho garantizado por el artículo 18 de la Constitución Nacional. (11)
El derecho a no autoincriminarse, en efecto, limita la potestad estatal para la investigación de los delitos impidiendo que los órganos oficiales puedan utilizar al imputado como medio de prueba, pero no lo asegura contra todo riesgo; ni lo pone a salvo de aquellas contingencias sobrevivientes a su actuación delictiva que pueden determinarlo a incriminarse en forma expresa o tácita, siempre que esto no sea la consecuencia de una acción del Estado dirigida en tal sentido. El artículo 18, en otros términos, no consagra un derecho a no ser descubierto.
En el voto de Carmen Argibay se alude a las pautas delineadas por la Corte en torno al alcance de la garantía que prohíbe obligar a las personas a declarar contra sí mismas en el marco de las actuaciones judiciales y durante la investigación policial, estableciendo que el “ estándar ha servido para precisar el alcance de la garantía en relación con los límites de los organismos del Estado en el ejercicio de la actividad encaminada a la persecución de los delitos. Por consiguiente, no resulta de aplicación, en principio, para los casos en los que la voluntad ha sido impulsada, por ejemplo, por la propia mortificación anímica o física de quien expone aquello que lo incrimina, si en ese desenlace no ha existido participación ilegítima de terceros, en particular de funcionarios estatales. Dicho de otra manera: la garantía constitucional contra la autoincriminación está dirigida contra los abusos de otras personas y no contra la acción de la naturaleza, las autoagresiones o incluso la fuerza ejercida dentro de la ley por los funcionarios encargados de hacerla cumplir” .
Y advierte sobre los resultados no deseados a que llevaría “ una interpretación de la garantía desvinculada de su función como freno a los excesos del Estado y que se apoye en la falta de conformidad del imputado con la obtención de determinados medios de prueba” ; por ejemplo, a que no podrían valorarse elementos orgánicos provenientes del imputado y hallados en la escena del crimen o en su propia morada a la que la policía accede mediante una orden judicial de allanamiento.
Es verdad que el nemo tenenetur implica y hasta supone el derecho a no denunciarse. Sin embargo, no toda noticia de un crimen que llegue a conocimiento de las autoridades por parte de la persona que lo cometió, es por esa sola circunstancia estéril para provocar consecuencias jurídicas en perjuicio de aquélla. Lo es en el caso de quien procura auxilio médico, pero lo que justifica esta solución es la violación a la expresa obligación legal de guardar el secreto y no el derecho a la no autoincriminación. (12)
Al respecto es preciso señalar que no toda confesión realizada en estado de necesidad o por coacción — siempre que ésta no sea causada por una voluntad orientada a arrancarla— vulnera el derecho de no ser obligado a declarar en contra de uno mismo. Supongamos la siguiente situación: una persona prende fuego al campo de un vecino para quemarle la plantación, pero el cambio de viento comienza a devorar el propio y amenaza con quemar la casa donde se encuentra el autor con grave riesgo para su vida. El socorro solicitado por el incendiario a los bomberos para evitar el daño en su cuerpo y en su propiedad, no difiere, en realidad, de quien concurre a un nosocomio público para curarse las heridas cosechadas en el robo. Pero mientras el bombero no está obligado a guardar el secreto, el médico sí lo está. Y este es el motivo por el cual la denuncia del primero a las autoridades puede dar inicio a un proceso y ser utilizada como prueba en contra del autor; en cambio la del segundo no. Si fuera cierto que la autoincriminación forzada conduce a la exclusión de la denuncia y de toda vía de investigación dependiente de ella, entonces ningún proceso podría incoarse en contra del incendiario. Y, sin embargo, una solución semejante parece divorciada del sentido común.
Si el proceso, en cambio, se origina en la denuncia formulada por el profesional, desde que se trata de un acto ilícito, ningún efecto lícito puede producir y, por ende, no es posible que el beneficiado por el secreto sea acusado en virtud de su violación.
Tratándose de un hecho antijurídico, tampoco es posible perseguir a los cómplices Y ello es así y no de otro modo porque si bien el secreto resguarda al enfermo y no a terceras personas ajenas a la relación de servicio profesional, el carácter ilícito de la revelación impide que el orden jurídico pueda sacar provecho de ella. (13)
Este tipo de situaciones parecen justificar el juicio de Bidart Campos, en el sentido que “ el deber profesional del secreto viene a aliarse indisolublemente con la prohibición de obligar a declarar contra sí mismo” . (14) Es cierta la relación entre el secreto y la no autoincriminación porque de alguna manera el Estado le ofrece al autor asistencia sin que deba denunciarse a cambio. Pero esa relación no es indisoluble pues, como vimos, la razón de ser del secreto no es, al menos de manera directa, la protección al derecho a no declarar en contra sí mismo, sino la no prescindencia de un servicio necesario.
Por otra parte, si hay justa causa en la revelación de lo conocido u obtenido por el profesional en razón de la práctica asistencial o curativa, ningún impedimento concurre para que esa información pueda ser usada en contra del paciente. Pero la existencia de aquélla no puede quedar al arbitrio del médico ni de un tercero, ni fundarse en pauta o morales o culturales o en lo que cite una conciencia individual. (15)
No es una justa causa la obligación de denunciar impuesta a los médicos por los ordenamientos procesales, pues ella — como venimos diciendo— no puede prevalecer sobre la prohibición de revelar el secreto impuesta por el derecho sustantivo. (16) Pero el deber de confidencialidad puede ceder frente a otros intereses que compitan con él por la supremacía — como acertadamente lo señala el Procurador— , como podría ocurrir si se encontrara comprometida la integridad física o la salud en concreto de otra u otras personas cuyo resguardo dependiera de la divulgación de informes médicos.
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(1) CS, 12/08/97, LA LEY, 1998-B, 164.
(2) En el fallo comentado se responde a este argumento, calificándolo de “ insostenible, pues remite a un actio libera in causa que podría llevarse hasta cualquier extremo, dado que son excepcionales los riesgos que en alguna medida no sean previsibles y reconducibles a conductas precedentes” .
(3) CNCC, en pleno, 26/08/66, “ Frías” , LA LEY, 123-842 y ss. El mismo Tribunal, Sala VI, 29/11/91, “ Cacios” , LA LEY, 1992-D, 442, con nota de BOHMER, Martín, Validez de la prueba obtenida a partir de la declaración del imputado (Aplicación del plenario "Frías").
(4) CApel.Rosario, sala II, 26/12/95, “ I., M.” , LA LEY, 1998-F, 547 y ss. En sentido coincidente, CNCC, sala IV, 28/04/2003, “ T. M. E.” , LA LEY, 2004-C, 1133. También la CCC de Mercedes, sala I, 28/04/1994, LLBA, 1994-823; C2aCC de Bahía Blanca, sala I, 31/10/96, “ S., N. del C.” , LLBA, 1997-139.
(5) CS. Santa Fe, 12/08/1998, LL Litoral, 1998-1490 y sgtes. La misma solución y con el mismo argumento, CApel. Rosario, Sala III, 28/06/96, “ A., M. G.” , LL Litoral 1998-1-395.
(6) BIDART CAMPOS, Germán, “ Deber de denuncia penal y secreto profesional del médico (entre medio: aborto, vida, salud, igualdad), artículo profundo que aborda el asunto desde las distintas aristas que permite el Derecho constitucional, aunque no lo relaciona con la autoincriminación forzada. También anota el fallo en contra VAZQUEZ ROSSI, Jorge, “ Un nuevo paso atrás en la larga marcha hacia el debido proceso” , LL 1998-E-334, donde advierte sobre el falso dilema en que incurre la Corte santafecina.
(7) CNCP, Sala I., 22/6/2006, “ C., C. G.” , LA LEY, 2006-F, 265. También la CNCC, Sala VI, 23/10/2007, “ S., A. E.” , La Ley Online; misma Sala, 4/6/2008, “ Luque” , LA LEY, 2008-D, 604; mismo Tribunal, Sala I, 11/9/2008, “ A., G. Y.” , LA LEY, 2008-F, 107.
(8) SC Bs. As., 7/6/2006, “ E., A. T.” , LA LEY, 2006-D, 181, con nota a favor de GHERSI, Carlos A., “ El derecho personalísimo a la salud y la autoincriminación del delito de aborto” . También anota el fallo de manera favorable, EDWARDS, Carlos Enrique, “ El deber de denunciar, el secreto profesional y la autoincriminación” , LA LEY, 2006-E, 173. Pero el mismo Tribunal con distinta integración, se había pronunciado, por mayoría, por la validez del proceso realizado en esas condiciones (7/7/92, “ I., D. I.” , LA LEY, 1994-B, 556, con nota en contra de RELDA, Oskar, “ Secreto, aborto y exclusión de la regla de exclusión.
(9) NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho penal, Lerner, Córdoba, 1978, t. IV, p. 116 y 117.
(10) NUÑEZ, Ricardo C., “ Violación del secreto profesional y denuncia del aborto” , LA LEY, 1980-D, 473 y sgtes. Cfme con el fundamento del secreto, EDWARDS, Carlos Enrique, “ El deber de denunciar…, cit. Pero Edwards está de acuerdo con el fallo que anota en la aplicación de la garantía en contra de la autoincriminación por entender que ella ha sido provocada por la coacción; punto de vista con el que no estoy de acuerdo, como se verá a continuación.
(11) Cfr., CNCC, Sala VII, 17/4/2007, “ G., N. V.” , LA LEY, 2007-F, 181, con nota en contra de MARTINEZ, Sebastián, “ La garantía que prohíbe la autoincriminación forzada en el Bloque Constitucional Federal: su interpretación para la resolución de ¿un caso difícil?” . Aunque la solución final del fallo es errada, porque la situación de la paciente encontraba debido resguardo en el secreto que los profesionales actuantes le debían.
(12) Es correcto el enfoque de TODARELLO, Guillermo A., “ El secreto profesional como instrumento garantizador del derecho constitucional a la intimidad” , LA LEY, 2008-D, 571 donde afirma que la conducta del médico que no guarda el secreto ocasiona una ilegítima afectación al derecho a la intimidad previsto en el artículo 19 de la Constitución Nacional. Pero sí hay violación a la garantía constitucional a no declarar en contra de un mismo, en el caso resuelto por la CCrim. Santa Fe, 3/10/77, “ Fontana” , LA LEY, 1979-C, 172, donde la conclusión de la autoría del hecho, se fundó en la revelación efectuada por el médico forense de lo que el imputado le contó en oportunidad de la pericia siquiátrica obligatoria. Correctamente, al resolver un caso similar, TSJ, Sala penal, 22/12/92, “ Peralta” , voto del Dr. Ayán, SJ., Nº 931, p. 375.
(13) La doctrina contraria fue sentada en Natividad Frías. Cfr., CNCrim. y Correc., Sala VI, 23/10/2007, “ S., A. E.” , LA LEY, 2008-D, 568. Pero como bien apunta FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal, Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 389, si la imposibilidad de instruir sumario deriva del carácter ilícito de la denuncia, ésta no debe valer para nadie, y si vale, debe serlo para todos.
(14) BIDART CAMPOS, Germán, “ Denuncia de un delito del que tuvo noticia el médico por evidencias corporales de su paciente” , LA LEY, 1999-B, 164.
(15) Cfr. LOPEZ BOLADO, Jorge Daniel, “ El secreto profesional de los médico y el deber de denunciar delitos” , LA LEY, 1979-C, 172.
(16) Cfr., NUÑEZ, Ricardo C., “ Violación del secreto profesional…” , cit. En contra, CNPenal Económico, 15/09/2005, “ Núñez del Prado” , LA LEY, 2005-F, 422, para quien el secuestro de la droga ingerida por el paciente, configura una justa causa para la revelación del secreto. Correcta, la crítica de MUNILLA LACASA, Hernán, “ Secreto médico: el alcance de ‘ justa causa’ , revista cit.
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