FIDEICOMISO PÚBLICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO RIONEGRINO

“ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL FIDEICOMISO PÚBLICO Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO RIONEGRINO” (Pravato, Luis Emilio, publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Rap Nº 376, 2010.
Mediante la sanción del Decreto N° 1482/06, en los términos de la Ley 24.441, se ha instrumentado la creación del citado Fondo Fiduciario, para el Desarrollo Ganadero Rionegrino, dentro del cual se encuentra en vigencia el Sub Programa III.

En el caso, el Fiduciante resulta ser el Estado Provincial, (autoridad de aplicación: Ministerio de la Producción, a través de la Dirección de Ganadería), que en cumplimiento del orden jurídico de Derecho Público Provincial se constituyó en tal carácter, con el objeto de desarrollar y fortalecer el sector ganadero de la Provincia.

El Fiduciario es Río Negro Fiduciaria S.A., constituida por Ley Provincial N° 3134.
Los Beneficiarios, la Provincia y el Consejo Federal de Inversiones.
El Fideicomiario, la mentada Provincia.
Los Bienes Fideicometidos, los respectivos aportes del Tesoro Provincial.

Dicho fondo fiduciario tiene como objetivo general aumentar la eficiencia productiva de la ganadera bovina, a efectos de obtener entre otros fines, el incremento de los índices productivos a nivel predial, mejorar la genética de la especie, facilitar las vías de comercialización, etc.

EL FIDEICOMISO PÚBLICO

Esta es una especie de fideicomiso por el cual el Estado, por intermedio de alguna de sus dependencias facultadas y en su carácter de fideicomitente, transmite la propiedad de bienes de su dominio público o privado o afecta fondos públicos, a un fiduciario, para realizar algún fin lícito, de interés público

Desde la regulación por la citada ley nacional del contrato de fideicomiso, han aparecido un sinnúmero de ejemplos como el analizado, que la doctrina civilista ha cuestionado pues los mismos, en su esencia, no se encuentran previstos en las normas del Derecho Público.

Dicha doctrina interpreta que el fideicomiso público importa innovaciones propias del derecho anglosajón, que entremezclan y aprovechan ciertas características del fideicomiso y del dominio fiduciario, sin llegar a configurar el tipo normado por la ley 24.441

Las diferencias entre el fideicomiso público y privado, pueden sintetizarse de la siguiente manera:

• El fideicomiso público tiene origen en el derecho administrativo, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la Ley 24.441, en todo lo que no se oponga a aquél.

• La Administración debe necesariamente intervenir en su constitución.

• El patrimonio separado se conforma con bienes del Estado y consecuentemente la finalidad del fideicomiso que lo genera es de interés público.

• El fideicomiso público puede coincidir con el normado en la Ley 24.441 o bien tomar alguno de sus contenidos, pero con características y adaptaciones que responden a necesidades de la Administración en el caso concreto.

EL FIDEICOMISO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO PENAL.

La ley 24.441, en el Titulo XI, art. 82, incorporó al capítulo denominado “estafas y otras defraudaciones” del Código Penal, distintos tipos penales. Entre ellos se encuentra la figura prevista en el inciso 12 del artículo 173 del Código Penal que reprime, con la misma pena que la establecida para el delito de estafa, al “titular fiduciario que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes”

En consecuencia, el delito se tipifica cuando el titular fiduciario, persiguiendo un beneficio propio o de un tercero , dispone (vende, cede, dona, etc.), grava (hipoteca, prenda) o perjudica (daña, oculta, destruye, etc.) los bienes fideicometidos.

Para la doctrina penal la citada conducta se tipifica cuando los tres actos, que se consideran punibles, son realizados:

1. Sin el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, en caso de que se hubiese pactado la necesidad de contar con su asentimiento.

2. Fuera de los fines del negocio fiduciario.

3. Excediendo los límites de su gestión e infrigiendo la forma de actuación del buen hombre de negocios (art. 6, Ley 24.441)

No obstante, se sostiene que cuando el fiduciario dispone o grava los bienes con el consentimiento pactado del fiduciante, la conducta resulta atípica penalmente, sin perjuicio de otro tipo de responsabilidad (civil, administrativa, etc.)

EL FIDEICOMISO Y EL DERECHO PÚBLICO PROVINCIAL.

En el fideicomiso regido exclusivamente por el Derecho Privado, en el que las partes de la relación contractual no pertenecen al sector público, una vez cumplida la transferencia de bienes o derechos, el fiduciante pasa a ser un espectador, respetando la investidura del nuevo propietario (fiduciario), debiendo abstenerse de todo acto de intromisión durante la vigencia del fideicomiso.

En contrapartida, el fiduciante tiene pleno derecho a hacer valer el contrato frente al fiduciario. Como parte activa, puede exigirle la fiel observancia de lo pactado o detenerlo si se aparta de su cometido.

Ahora bien, como se individualizara precedentemente, el fideicomiso público, como el del caso analizado, se halla regulado primeramente por el Derecho Público Rionegrino (esto es, la Constitución local, las leyes provinciales, decretos del Poder Ejecutivo, reglamentos administrativos, etc.) y supletoriamente por la ley 24.441.

Tanto el fiduciante (Estado Provincial) como el fiduciario, integran el sector público y se hallan sujetos a la normativa administrativa local y al control del órgano constitucional Tribunal de Cuentas.

Si bien Río Negro Fiduciaria S.A. como persona jurídica, adoptó el tipo de una sociedad comercial, ello no empece que se halla alcanzado por el mentado control.

Sobre el particular el Tribunal de Cuentas de la provincia ya ha fijado doctrina.

La Constitución Provincial de 1988, en su art. 163, inciso 2, determina como atribución del Tribunal de Cuentas, la de promover juicio de cuentas y juicio de responsabilidad a funcionarios y empleados, aún después de cesar en sus cargos y a todos sus efectos, por extralimitación o cumplimiento irregular, en la forma que establezca la ley.

Es decir, en el particular, el Constituyente de 1988 se diferenció del de 1957, toda vez que en la primera Constitución de Río Negro, al definirse la competencia de la Contraloría General en el art. 119, no se previeron expresamente los institutos del juicio de cuentas y de juicio de responsabilidad.

La Ley nº 2.747, (texto modificado por leyes nº 2.858 y nº 2.920), en los arts. 44º y concordantes, reglamenta el citado instituto constitucional, estableciendo que el juicio administrativo de responsabilidad tiene por objeto determinar el daño causado por la conducta dolosa, culposa (o negligente) del agente en gestión, respecto de los bienes del Estado y la determinación de los responsables.

Luego, cabe inferir que la Provincia, en ejercicio de su autonomía, conforme arts. 121º, 122º y concordantes de la Constitución Nacional, definió con claridad el camino a transitar a efectos de “recuperar el perjuicio que se pueda haber ocasionado al erario público” por el obrar doloso y/o culposo de sus dependientes, que no es otro que el juicio de responsabilidad.

Con relación a la competencia del Tribunal de Cuentas sobre el accionar de las sociedades anónimas con participación estatal, cabe indicar que el art. 17º, ley nº 2747, al definir los sujetos a control, determina la jurisdicción y competencia de este órgano constitucional sobre las Haciendas Paraestatales, a las que define como aquellos sujetos de derecho privado en cuya dirección o administración tenga responsabilidad el Estado. En tal definición, se subsumen con el debido rigor lógico, las referidas sociedades anónimas como en el caso, Río Negro Fiduciaria S.A..

Asimismo, el Decreto 815/04, reglamentario de la Ley 3186 de Administración Financiera, expresa sin lugar a dudas (arts. 2, 3 y 5), que las sociedades anónimas, forman parte del Sector Público Provincial y que en consecuencia deben desenvolver su actividad conforme a las reglas que su propietario, la Provincia de Río Negro, determine.

Así, resulta inequívoca la voluntad del Jefe de la Administración de conformar un ordenamiento normativo y funcional por el cual se pretende reglar un sistema vertical de conducción en las sociedades estatales, sin obstaculizar sus respectivos objetos sociales, exteriorizándose tal decisión entre otras medidas en la creación de la Secretaría de Estado de Empresas Públicas y Relaciones Interprovinciales, el dictado del Decreto 188/04, que extiende a ellas el Reglamento de Contrataciones y el mentado Decreto 815/04 entre otras medidas.

Por todo lo expuesto, de modo tentativo, se podrían ensayar las siguientes reflexiones:

• El citado Fondo Fiduciario, para el Desarrollo Ganadero Rionegrino es un fideicomiso público, regido por el Derecho Público Rionegrino y en la parte pertinente, por la Ley 24.441.

• Tanto Fiduciante como Fiduciario están alcanzados por el Derecho Administrativo Provincial y sujetos al control del Tribunal de Cuentas.

• En caso que el fiduciario realizara un acto de disposición que fuera extraño al objeto de la fiducia y perjudicare a los bienes fideicometidos, independientemente de la posible responsabilidad penal por su conducta, se podría generar responsabilidad administrativa patrimonial a ventilarse mediante el correspondiente juicio de responsabilidad ante el citado Tribunal de Cuentas.

Luis Emilio Pravato
Viedma, Río Negro.-