SPINOSA MELO

Hola. Acá les dejo los sumarios del fallo de Corte "Spinosa Melo", con 2 notas al mismo para quienes quieran ampliar (quienes seguramente no serán los que lean solamente los sumarios je je). La fuente: La Ley Online

Voces: ACTO ADMINISTRATIVO ~ AGENTE DEL SERVICIO EXTERIOR ~ AGENTE DIPLOMATICO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ DERECHO DE PROPIEDAD ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ EMPLEADO PUBLICO ~ EXONERACION DE EMPLEADO PUBLICO ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ JUBILACION ~ PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ SANCION ADMINISTRATIVA ~ SERVICIO EXTERIOR

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)
Fecha: 05/09/2006
Partes: Spinosa Melo, Oscar F. c. Ministerio de Relaciones Exter. Comer. Internacional y Culto
Publicado en: LA LEY 10/10/2006 con nota de Jorge Alberto Diegues 10/10/2006 LA LEY 10/10/2006, 6 10/10/2006 LA LEY 2006-F con nota de Jorge Alberto Diegues LA LEY 2006-F, 26 LA LEY 24/10/2006 con nota de Calogero Pizzolo 24/10/2006 LA LEY 24/10/2006, 6 24/10/2006 LA LEY 2006-F con nota de Calogero Pizzolo LA LEY 2006-F, 204
Cita Online: AR/JUR/4221/2006

Carlos Alberto Da Silva
Hechos:


El Ministro de Relaciones Exteriores exoneró a un embajador extraordinario y plenipotenciario en situación de retiro, de acuerdo a la ley 20.957. El sancionado cuestionó la resolución en sede judicial. La Cámara Federal de Apelaciones desestimó el recurso, para lo cual tuvo en cuenta que el recurrente había sido previamente sancionado con el retiro obligatorio y que del sumario instruido surgía que durante su desempeño en otro país había violado los deberes en conducirse en forma honorable, en tanto fue imputado del delito de tentativa de extorsión, de concurrir a establecimientos nocturnos de mala reputación y otras irregularidades. Lo decidido motivó la interposición del remedio federal, que fue parcialmente concedido. La Corte Suprema, por mayoría, admite el recurso y anula la resolución cuestionada.

Sumarios:

1. Es procedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia que confirmó la exoneración de un funcionario del servicio exterior en situación de retiro, porque tuvo en cuenta antecedentes relativos a la conducta observada por aquél en la privacidad del recinto de su dormitorio en la residencia oficial, que no hubiera trascendido de no haber mediado la indagación a un empleado de la embajada, siendo que dicho comportamiento constituye una parte de los hábitos íntimos reservada a la conciencia del individuo, protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional y exenta de la vigilancia y el castigo de las autoridades administrativas y judiciales. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

2. Las visitas nocturnas que el actor realizaba mientras era funcionario del servicio exterior, a lugares de esparcimiento en los que se bebe, se baila y se ofrecen espectáculos de variedades no puede fundar la exoneración, en tanto el ámbito de privacidad protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional no comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que también alcanza a las que, de modo reservado, con la intención de no exhibirse, y sin que tengan trascendencia pública ni provoquen escándalo, aquellos llevan a cabo fuera del recinto de aquél. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

3. El razonable margen de discrecionalidad reconocido a la autoridad jerárquica en materia disciplinaria no significa que ella estuviera exenta de brindar las razones concretas en virtud de las cuales consideró que la concurrencia del actor a espectáculos de variedades configuraba, per se, una afrenta al honor incompatible con la conducta de un diplomático y al adecuado funcionamiento del servicio exterior, pues no puede admitirse que los funcionarios puedan ser separados forzadamente del servicio por el mero hecho de incurrir en conductas innominadas, cuya descripción concreta depende exclusivamente del juicio formulado a posteriori por el órgano sancionador, según su libre arbitrio. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

4. La resolución que exoneró a un funcionario del servicio exterior en situación de retiro debe ser dejada sin efecto por carecer de causa legítima, ya que las causales en que se funda fueron falsamente invocadas porque no constituyeron otra cosa que juicios de valor formulados sobre comportamientos personalísimos del imputado — en el caso, en su dormitorio en la residencia oficial y la visita a espectáculos de variedades— comprendidos en la esfera de su intimidad y amparados por el art. 19 de la Constitución Nacional. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

5. La indeterminación del concepto de honorabilidad previsto en el art. 11 de la ley 20.957 (Adla, XXXV-B, 1379) de servicio exterior de la Nación, no habilita implícitamente al órgano sancionador a llenarlo con el contenido que le dicte su libre y cambiante arbitrio. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

6. La exoneración de un funcionario del servicio exterior carece de falta de proporción de medio a fin entre las medidas que dicho acto involucra y la finalidad tenida en mira por la ley al conferir al Ministro de Relaciones Exteriores la potestad disciplinaria sobre el personal de dicho servicio, si el funcionario ya había sido relevado de sus funciones y le había sido aplicada la sanción de retiro obligatorio — art. 41, inc. b), ley 20.957 (Adla, XXXV-B, 1379)— , razón por la cual se lo priva de los haberes de retiro que le habían sido reconocidos. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

7. La privación del derecho a percibir haberes de retiro, impuesta a un funcionario del servicio exterior de la Nación después varios años de servicio — en el caso, veintinueve— aparece desproporcionada con la gravedad de las faltas que se le imputan, pues ni está destinada a asegurar el orden ni tiene carácter correctivo sino que, virtualmente, constituye una pena pecuniaria de carácter accesorio cuya entidad resulta ser más gravosa que la sanción principal. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

8. Corresponde dejar sin efecto la resolución que exoneró a un funcionario del servicio exterior en situación de retiro, exclusivamente en la medida en que significó privarlo de su derecho al haber de retiro sin cumplirse los requisitos que justifiquen la medida, teniendo en cuenta que ésta no tiene otra consecuencia que despojarlo de una prestación de naturaleza alimentaria, específicamente destinada a cubrir los riesgos de subsistencia y ancianidad. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

9. Si bien el art. 22, inc. s), de la ley 20.957 (Adla, XXXV-B, 1379) de servicio exterior de la Nación establece que los funcionarios del cuerpo permanente pasivo están sujetos a las mismas obligaciones de los funcionarios en actividad cuando sean convocados a prestar servicios, el art. 25 de la ley en cuestión no deja margen de duda en cuanto a que — al menos, en determinadas circunstancias— , los funcionarios en situación de retiro pueden ser sancionados con la cesantía o la exoneración. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

10. El art. 11, inc. c), de la ley 20.957 (Adla, XXXV-B, 1379), relativo a que el personal del servicio exterior de la Nación está obligado a comportarse con honorabilidad, tanto en público como en privado, en modo alguno puede ser interpretado en el sentido que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individuales, entre ellos, el de involucrarse en las particulares conductas privadas, incluso físicas, que sean de su elección. (Del voto de los doctores Petracchi y Zaffaroni)

11. Corresponde admitir la demanda en la medida en que se solicitó la declaración de nulidad de la exoneración impuesta a un funcionario del servicio exterior en situación de retiro, ya que dos de las tres causas invocadas no pudieron ser legítimamente consideradas para juzgar la conducta investigada en el sumario porque refieren a los hábitos íntimos reservados a su conciencia — en el caso, en su dormitorio en la residencia oficial y la visita a espectáculos de variedades— , y porque la privación del haber de retiro es una pena pecuniaria de carácter accesorio cuya entidad es más gravosa que la sanción principal. (Del voto de las doctoras Highton de Nolasco y Corchuelo de Huberman).

12. Es procedente decretar la nulidad de la resolución que exoneró a un funcionario del servicio exterior, pues, ella tuvo por efecto cancelar el haber de retiro que le correspondía, lo cual no era posible porque la misma administración, en conocimiento de todos los hechos imputados, había resuelto previamente sancionarlo con el retiro, lo cual le impedía agravar posteriormente la sanción a costa de los derechos previsionales del agente vinculados con su condición de retirado y que habían puesto un techo a la potestad sancionatoria administrativa. (Del voto del doctor Otero).

13. La habilitación que el art. 41 de la ley 20.957 (Adla, XXXV-B, 1379) de servicio exterior de la Nación otorga a la administración para aplicar la sanción de exoneración es genérica porque no se refiere expresamente a quien se encuentra en situación de retiro y es ya titular de los derechos derivados de esa condición, lo cual implica que otorgar atribuciones a la administración para cancelar el derecho jubilatorio del funcionario configura una interpretación extensiva de las facultades disciplinarias establecidas en la ley. (Del voto del doctor Otero).

14. No es constitucionalmente ajustada la interpretación de la ley 20.957 (Adla, XXXV-B, 1379) de servicio exterior de la Nación según la cual la administración posee discrecionalidad para exonerar a un agente, incluso en casos en los cuales se lo priva del derecho a la jubilación que había adquirido con una sanción anterior de retiro efectivo, pues ello es difícilmente conciliable con el art. 17 de la Constitución Nacional que, entre los procedimientos válidos para privar de la propiedad, se refiere al proceso judicial pero no al procedimiento administrativo. (Del voto en disidencia parcial de la doctora Argibay).

15. Corresponde revocar la sentencia que confirmó la resolución administrativa que exoneró a un funcionario del servicio exterior en situación de retiro, y ordenar el dictado de un nuevo fallo, ya que un examen riguroso de razonabilidad hubiera revelado que las circunstancias tomadas en cuenta por la administración no muestran una situación de necesidad pública que hiciese impostergable dicha medida con su efecto cancelatorio del derecho a percibir su haber de retiro. (Del voto en disidencia parcial de la doctora Argibay).

2) CSJN SPINOSA MELO NOTA A FALLO 1

Voces: EMPLEADO PUBLICO ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ EXONERACION DE EMPLEADO PUBLICO ~ SERVICIO EXTERIOR ~ AGENTE DEL SERVICIO EXTERIOR ~ AGENTE DIPLOMATICO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ SANCION ADMINISTRATIVA ~ DERECHO A LA INTIMIDAD ~ LIBERTAD DE EXPRESION ~ DERECHO AL HONOR

Título: La libertad de expresión, el certiorari y la doctrina "Campillay"

Autor: Diegues, Jorge Alberto

Publicado en: LA LEY2006-F, 23

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2006/09/05 ~ Spinosa Melo, Oscar F. c. Ministerio de Relaciones Exter. Comer. Internacional y Culto

SUMARIO: I. La función institucional de la prensa. — II. El fallo anotado. — III. El voto de mayoría. — IV. El tratamiento asignado a la doctrina Campillay. — V. La resolución de la causa. — VI. Conclusión.

I. La función institucional de la prensa

De entre las muchas sistematizaciones concebidas en torno a los regímenes políticos, hay una que los escinde en sistemas personalistas y transpersonalistas. Por este último — enseña Karl Loewenstein— el hombre como sujeto individual de derechos no significa nada. El individuo existe y vive como parte del Estado y por consiguiente sus derechos están al servicio de él. Por lo que no se encuentran previamente garantidos sino que nacen de las concesiones que el Estado a aquél le confiere, y en tanto no se oponga al "interés superior" del mismo. El individuo no puede hacer valer ningún derecho desde que no es más que un simple y minúsculo rodaje de la formidable máquina estatal a cuya marcha cabe sacrificar la existencia, la libertad y la dignidad de cualquiera de sus piezas (1). Por el contrario, en los sistemas personalistas, el centro es el individuo y no el Estado; el hombre es el objeto del programa de gobierno y es él el destinatario final de sus políticas. El poder reside en el pueblo y no en sus gobernantes; ellos son delegados del pueblo y a aquel han de dar cuenta de sus actos.

Siendo la libertad y dignidad humana el objetivo primigenio de nuestro régimen, nuestra carta política abrazó el sistema personalista — en la inteligencia que es el que mejor protege al individuo— y eligió la República entre las formas de gobierno compatibles con aquel (art. 1, Constitución Nacional — en adelante CN— ).

Empero, la democracia se halla anclada en una serie de premisas siendo la tolerancia y el pluralismo entre las más destacadas. En este contexto, la libertad de expresión ha de cumplir un rol cimental por ser el vehículo de expansión de las ideas por un lado y el mayor acceso a la información de parte de los gobernados para controlar a sus gobernantes.

En todo sistema republicano, además de los tres poderes constituidos existe uno no escrito pero que se halla junto a los otros en el vértice de la pirámide: la opinión pública. Y es a través de la libertad de expresión y de prensa en particular de donde ella se nutre. La libertad de expresión por ende, no se trata de un mero derecho subjetivo, sino que es una libertad estratégica (2) que se halla amalgamada al artículo 1 de la Ley Fundamental. No hay en un sistema republicano una libertad tan prosaica y necesaria que oxigene a la democracia como ella; no ha de haber una u otra que sirva de canal de expresión de ideas como ella y, por fin, no puede haber una libertad que haga de la tiranía un acérrimo enemigo para dar por fin su subsistencia en estas tierras.

Puede afirmarse que la libertad de expresión guarda una doble función constitucional. Por un lado, la protección del sistema republicano a través del afianzamiento de la pluralidad de ideas, y por otra parte, se proyecta como un afianzamiento de las libertades privadas mediante la institucionalización de una cultura pluralista en los asuntos cotidianos en que todos nos vemos inmersos.

La tutela que la Constitución confiere a la expresión humana no solamente abraza los asuntos de interés público, sino que su respeto en el ámbito privado ha de contar con la misma jerarquía. En definitiva, la amplia libertad de expresión es hija de la tolerancia y es por ello que a justo título fue concebida por la Asamblea General de las Naciones Unidas como "la piedra de toque de todas las libertades"(3).

Bien apunta Sánchez Viamonte que de todos los derechos individuales ninguno ha sido tan perfectamente protegido y definido como la libertad de expresión, al extremo que es el único caso en que aparece una prohibición expresa del constituyente hacia el Congreso Nacional en cuanto veda la posibilidad de dictar ley alguna que la restrinja o establezca sobre ella la jurisdicción federal (4). La Constitución ha sido en este aspecto fiel con sus antecedentes constitucionales que la precedieron desde que la libertad de imprenta aparece reconocida y regulada desde los primeros documentos fundacionales de la Nación.

Nadie parece dudar de lo expuesto. Mas es la aplicación práctica a través de los casos ocurrentes el verdadero test de respeto y comprensión a esta libertad tan eminente. Por ello, es en la jurisprudencia cotidiana donde hay que ser celoso vigía del cumplimiento la libertad de prensa.

II. El fallo anotado Con motivo de dos publicaciones periodísticas efectuadas por el diario La Nación en las que se vinculaba al ex embajador argentino en Chile Oscar Federico Spinosa Melo al "tráfico de estupefacientes" y al ejercicio de "controvertidas prácticas sexuales", éste y sus dos hijos iniciaron querella criminal por injurias, al tiempo que demandaron al diario en sede civil por los daños y perjuicios presuntamente conferidos.

La publicación había tenido lugar el 11 de mayo de 1999 y se hallaba titulada: "Los embajadores políticos en la mira". Se dijo en ella que: "No todos los escándalos tuvieron a políticos en el escenario. Dos episodios encarnados por embajadores de carrera se convirtieron en anécdotas permanentes en el Palacio San Martín: Oscar Spinosa Melo, vinculado al tráfico de drogas (5) y controvertidas prácticas sexuales y Jorge Vázquez, que se atrevió a ser grosero en público y afronta una causa por injurias iniciada por el secretario de industria, Alieto Guadagni, fueron obligados a dejar la embajada de Chile en épocas diferentes".

A su vez, el diario publicó el pedido de respuesta formulado por el reclamante, transcribiendo textualmente la carta documento por él remitida, tras lo cual consignó al pie de la misma una segunda nota de redacción en la que dijo: "En abril de 1992, el juez Vicente Cisneros dictó prisión preventiva contra Spinosa Melo por agresiones leves y tenencia de armas de guerra. En su fallo, el magistrado dejó constancia de que el procesado 'llevaba consigo una escasa cantidad de cocaína y portaba ilegalmente un arma de guerra'. De la misma causa se desprende que se encontró más droga en el lugar donde fue detenido Spinosa Melo, pero por procedimientos incorrectos de los efectivos que participaron en la detención del ex embajador fue sobreseído por ese presunto delito". Agregando que "consta en cinco sumarios realizados por la Cancillería que Spinosa Melo fue detenido en una oportunidad por investigaciones contra narcotraficantes, entre otros supuestos delitos. En dichos sumarios se detallan también fiestas licenciosas, supuesta extorsión sexual y otros episodios de la misma índole protagonizados por el ex embajador. La Cancillería separó a Spinosa Melo del gobierno por considerar que había cometido serias irregularidades mientras estuvo en funciones, por cobrar su sueldo aun estando suspendido por la condena que le dictó la justicia italiana por fraude y estafas, y por diversas acusaciones que hubo en su contra (entre otras, fue denunciado penalmente por tentativa de extorsión reiterada y agravada por su condición de diplomático). El mes último, el ex embajador fue sobreseído en esta causa, por haber prescripto".

Sustanciado el juicio en sede penal se absolvió al director del periódico en el entendimiento de que la nota no había sido publicada con el dolo de injuria exigido por el art. 110 del Cód. Penal.

En sede civil el juzgado de primera instancia N° 55 de Capital Federal rechazó la demanda, decisorio que resultó confirmado por la sala E de la Cámara Civil. Para así decidir señaló este tribunal que la publicación se hallaba justificada porque: a) el diario había citado la fuente a la que abrevaba en la nota de redacción y; b) aun cuando por caso pueda tenerse por extemporánea la cita, la misma se hubiera encontrado amparada bajo la doctrina de la real malicia, pues los dichos de la publicación constituyeron una mera imprecisión técnica insusceptible de generar responsabilidad (6).

Ante ello, los reclamantes ocurrieron en queja a la Corte Suprema de Justicia de la Nación — tras la desestimación del recurso extraordinario por la Cámara— la que, integrada con dos conjueces, desestimó el recurso por cinco votos contra tres. Por su parte, los jueces Maqueda y Rueda por un lado, y Fayt por el otro, abrieron el recurso y tras merituar los agravios del recurrente, confirmaron la sentencia apelada.

Las circunstancias precitadas juntamente con el tratamiento jurídico practicado por los tribunales intervinientes, motivan tres reflexiones enderezadas a examinar: el voto de mayoría, el tratamiento de la doctrina Campillay y la resolución de la causa.

III. El voto de mayoría

Suscripto por los jueces Highton de Nolasco, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay y la conjuez Rita de Pereira, el voto de mayoría desestimó el recurso de queja incoado por los actores con arreglo a lo dispuesto por el artículo 280 del Código Procesal o, dicho en otros términos, consideró intrascendentes o insustanciales los agravios traídos por el recurrente a conocimiento de la Corte.

Advierto que no es ésta la primera vez que el Tribunal — en su actual composición— adopta una solución como la aquí arribada. En este sentido, y a modo de ejemplo, he de señalar dos paradigmáticos decisorios que la Corte ha resuelto con esta norma. En "Donatti" rechazó — con la única disidencia del juez Fayt— la queja incoada por la Editorial Jornada contra las decisiones de las instancias anteriores que habían confirmado la condena a pagar los daños y perjuicios conferidos contra el actor fundando en la culpa la responsabilidad del medio tras descalificar la doctrina de la real malicia (7). Finalmente, en "Pavlovsky"(8) desestimó el recurso extraordinario contra la sentencia de la Sala C de la Cámara Civil siendo que el dictamen del Procurador General había puesto de manifiesto los graves errores en que había incurrido el decisorio de Cámara al extremo que ella misma concedió el recurso extraordinario por arbitrariedad de sentencia.

Tales circunstancias llevan a preguntarse cuáles son los motivos tenidos en mira por los jueces para tomar semejante decisión en un caso que — por donde se lo mire— entraña una genuina cuestión federal en cuanto pone en tela de juicio los alcances de los arts. 14, 32 y 33 de la CN y la interpretación del derecho al honor y a la libertad de expresión reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que gozan de igual jerarquía (art. 75, inc. 22 CN). Puede pensarse que la solución aquí adoptada es conteste con la firme voluntad de reducir cuantitativamente el conocimiento de causas que — honestamente— he de compartir sobrecargan de tareas al Tribunal (9). De ser así debe enfocarse el prisma atacando las verdaderas causas. A mi modo de ver son las clases de causas que socavan la competencia del Tribunal. Los casos de competencia ordinaria asignada por las distintas leyes en donde la Corte actúa como tribunal de tercera instancia y las cuestiones que llegan por arbitrariedad de sentencia en materia de hecho, prueba y derecho común. Sobre la primera, tengo la firme convicción de la inconstitucionalidad de las normas legales que, so pretexto de reforzar la defensa de los intereses del Estado asignando la Corte el conocimiento en tercera instancia de causas, desnaturalizan la función constitucional asignada por la Constitución a ese Alto Tribunal (arts. 108, 116, 117 y 127 CN).

Empero, si la decisión respondiera por caso a una "subestimación" de parte de los actuales jueces del Alto Cuerpo para con las cuestiones de prensa, tal criterio se hallaría embargado de un error de gravedad desde que — como se dijo— la libertad de prensa pone en tela de juicio la inteligencia de claras normas constitucionales y en definitiva pone a prueba la extensión misma de la democracia en un estado de derecho. No se trata de meras cuestiones de arbitrariedad, los recurrentes llegan a la Corte invocando la desinteligencia asignada por las instancias inferiores a los arts. 14 y 32 de la Ley Fundamental, lo que marca una clara cuestión constitucional simple y obliga a la Corte a ejercer — como señala Alberto Bianchi— la "casación federal" tarea esta que es propia de ese Alto Cuerpo conforme lo establece el inciso 3 del artículo 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364).

No cabe duda asimismo que una interpretación constitucional teleológica y sistemática de la Constitución obliga a mi juicio a los tribunales a que en estos casos la regla deba ser el conocimiento de las causas, y la intrascendencia o insustancialidad la excepción.

En esta causa, los recurrentes cuestionaban la errónea aplicación que la Cámara había realizado de la doctrina "Campillay" (LA LEY, 1986-C, 411), estándar acuñado por la propia Corte y que tiene raíz constitucional. Al extremo de que en causas como "Caracotche" y "Roviralta" dejó sin efecto la sentencia de la instancia anterior considerando arbitrarios sus decisorios por el solo hecho de haberse negado a tratar los agravios relativos a la doctrina "Campillay" y de la "real malicia"(10). Con lo que se verifica entonces la paradoja de que el voto de mayoría considera intrascendente (art. 280 CPCCN) el tratamiento del mismo agravio que motivó la arbitrariedad en anteriores causas.

Finalmente, si la intrascendencia estribara en la convicción de que el caso ha sido bien resulto por la Cámara, aun así considero que debió tratar los agravios pues bien probado está que en materias constitucionales es el propio Tribunal Constitucional el mejor encargado para sentar y/o precisar las doctrinas sobre la materia.

Visto aun el caso desde el derecho al honor que es el otro enfoque del tema — por cierto no incompatible con la libertad de expresión— y cuya vindicación reclamaba el recurrente, decir que el asunto es insustancial parece mucho menos que poco conveniente, pues como apunta Cifuentes el honor de las personas es un bien de formidable apreciación y mayúscula importancia (11).

IV. El tratamiento asignado a la doctrina Campillay

Conforme la doctrina expuesta en "Campillay, Julio c. La Razón y otros s/daños y perjuicios": "un enfoque adecuado a la seriedad que debe primar en la misión de difundir noticias que puedan rozar la reputación de las personas — admitida aun la imposibilidad práctica de verificar su exactitud— imponía propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito"(12).

La doctrina fue complementada y precisada en los casos "Granada c. DYN"(13), "Triacca", "Espinosa", "Eduardo Menem", "Acuña" — donde extiende su aplicación a las causas penales— (14), "Bruno" y "Burlando"(15) — donde traslada el carácter conjetural del verbo hacia el discurso— . Se dijo en Granada que la atribución a la fuente debe hacerse "sinceramente", considerándose tal: 1) cuando sea "identificable". Se precisó que la fuente será identificable: 1) cuando "transcriba en forma sustancialmente fiel lo manifestado por aquella"(16) — o, directamente, cuando lo haga idénticamente (17)— o, 2) cuando se haga "una alusión precisa que permita individualizar en forma inequívoca el origen de la nota propalada"(18).

El Alto Tribunal explicó la exigencia de la cita de la fuente en que "el informador, al precisar aquélla, deja en claro las noticias y permite a los lectores atribuirlas no al medio a través del cual las han recibido, sino a la específica causa que las ha generado. De igual forma, los propios aludidos por la información resultan beneficiados, en la medida en que sus eventuales reclamos — si a ellos se creyeran con derecho— podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión"(19).

No bien se analice el tratamiento dado por la Corte a la doctrina por ella creada, habrá de concluirse que la naturaleza jurídica del test Campillay, más que ser un estándar de responsabilidad, consiste es un "test de antijuridicidad". Se sigue de lo expuesto que cuando una información no quede amparada por esa doctrina habrá antijuridicidad, pero no necesariamente responsabilidad (20) debiendo recabarse la concurrencia de los demás presupuestos de la responsabilidad civil cuales son la imputabilidad — únicamente subjetiva, y a título de dolo directo o eventual (real malicia)— , el daño y la relación de causalidad. Por lo que la doctrina Campillay viene a actuar como una causa de justificación que borra la antijuridicidad de la conducta (21).

En la causa en examen, el estándar aparece tratado por la Cámara y por la Corte a través de la disidencia del juez Maqueda y del conjuez Luis María Rueda (22), decisorios que, a mi modo de ver, resultan parcialmente atinados.

De las dos publicaciones transcriptas, entiendo que sólo la segunda de ellas queda amparada por Campillay desde que en ella se basa todos y cada uno de los asertos — como puede leerse— en la causa penal instruida y en las actuaciones administrativas seguidas por la Cancillería contra el diplomático. Sin embargo, no ocurre lo propio con relación a la publicación del 11 de mayo — la primera de ellas— . En primer lugar, porque no hizo mención de ninguna fuente más que "las anécdotas permanentes" del Palacio San Martín. Lo que a todas luces resulta insuficiente para tener por cumplido el recaudo por lo vago de la cita. En segundo lugar, porque aun cuando por hipótesis pueda exonerarse lo antes dicho, al vincular al reclamante con el tráfico de drogas, no refleja una transcripción sustancialmente fiel de las actuaciones obrantes en la causa penal, las que solamente daban cuenta de la tenencia de drogas para consumo personal.

No enerva lo antes expuesto la circunstancia de que el diario haya citado la fuente en la segunda de las publicaciones. En primer lugar porque la acaecida con fecha 26 de mayo fue motivada en respuesta al ejercicio del derecho de respuesta del actor, lo que permite aseverar el carácter puramente casual de la cita que, de no haberse dado la respuesta, no puede afirmarse con seguridad que el público hubiera conocido el respaldo que encontraban las afirmaciones del informante. Finalmente, porque si bien es cierto que ambas publicaciones refieren a un mismo hecho, el informador no deja en claro la fuente de la noticia, lo que impide al lector atribuirla a la especifica causa que la ha generado (23). El tiempo transcurrido entre una y otra publicación — 15 días— no garantiza con suficiencia que el lector pueda asociar los dichos del diario con la fuente a que él remite.

La noticia entonces realiza un discurso asertivo, no omite consignar la identidad del ofendido y no cita ninguna fuente para respaldar sus asertos. Por ello, entiendo que Campillay elimina la antijuridicidad de la segunda publicación donde cita la fuente en que se basó para referir lo que dijo, pero en modo alguno protege a la primera de ellas. Todo lo cual me lleva a disentir con la Cámara en este aserto en cuanto afirmó que "en el caso aparecen cumplidos los recaudos exigidos en la doctrina según el caso 'Campillay' y sus sucesivas aplicaciones perfeccionadas, dado que la fuente de información, omitida en la publicación del 11/05/99, en la del 26/05/99 aparece acabadamente señalada y su existencia comprobada en autos".

V. La resolución de la causa

Quedando acreditado entonces la difusión a título propio de la primera publicación, entiendo que la responsabilidad del periódico debió ser juzgada bajo las reglas de la real malicia. Conforme a esta doctrina, han de darse tres condiciones para su procedencia (24): a) la existencia de una manifestación difamatoria; b) que la noticia sea falsa (25); y c) que haya sido difundida con conocimiento de su falsedad o con una "temeraria despreocupación sobre la veracidad o falsedad de ella". Todos ellos han de darse conjuntamente y — naturalmente— su acreditación está en cabeza del accionante.

Así entonces encontramos en la primera publicación dos manifestaciones potencialmente difamatorias: 1) Que Spinosa Melo se encontraba "vinculado al tráfico de estupefacientes", y 2) que Spinosa Melo está vinculado a "controvertidas prácticas sexuales". Con relación esta última, quedó acreditado en los sumarios administrativos instruidos por la Cancillería la existencia de "fiestas licenciosas, supuesta extorsión sexual y otros episodios de la misma índole protagonizados por el ex embajador". Tales sumarios — en los que obran deposiciones testimoniales y prueba documental— sirvieron de fundamento para la exoneración del diplomático por parte de la Cancillería Argentina. Todo lo cual, no habiendo ninguna circunstancia que los desvirtúe, autoriza a mi juicio a tener por acreditada la veracidad de la información difundida por el periódico (exceptio veritatis) y, consiguientemente, a eximirlo de toda responsabilidad.

En la inteligencia precitada, el examen de la real malicia — y de la causa toda— se reduce a mi juicio al siguiente interrogante: ¿Es una "mera imprecisión técnica" afirmar que el embajador se encontraba "vinculado al tráfico de estupefacientes" cuando en rigor lo único que quedó acreditado es que solamente estaba vinculado a la tenencia para consumo personal?" Dicho en otros términos ¿Es lo mismo ser traficante de drogas que consumidor personal de estupefacientes? En su caso ¿Qué entidad injuriosa tendría semejante afirmación una vez comprobado su error?. "La escueta referencia que hizo la periodista — afirmaron Fayt y Maqueda— en el artículo publicado por el diario 'La Nación' el 11 de mayo de 1999, al vincular a Spinosa Melo con el tráfico de drogas y controvertidas prácticas sexuales, no evidencia que hubiese sido redactada con el propósito de lesionar su honor o causarle daño, y más allá de que el artículo contiene alguna imprecisión técnica, como ser la mención al aludido tráfico de drogas cuando debió decir que Spinosa Melo habría estado involucrado en una causa por tenencia de estupefacientes, lo cierto es que en la nota de redacción difundida el 29 de mayo de ese año se aclaró expresamente que el coactor había sido sobreseído de ese presunto delito"(26).

Tengo por acreditado — coincidiendo con la disidencia y la Cámara— que la información era inexacta. Empero, de entre estas sólo las informaciones falsas son susceptibles de generar responsabilidad sino únicamente las que resultan ser falsas. En este sentido, es doctrina del Alto Tribunal que: "Frente a problemas derivados de la responsabilidad civil y penal por informaciones agraviantes difundidas por la prensa, (...) que debe distinguirse dentro del ámbito de la información inexacta a la que debe calificarse como falsa de la que pueda considerarse errónea. La información falsa genera, en principio, responsabilidad civil y penal según sea el bien jurídico afectado. La información errónea, en cambio, no genera responsabilidad civil por los perjuicios causados si el medio periodístico ha utilizado todos los cuidados, atención y diligencia para evitarlos"(27). Ello es así pues como bien afirma Fayt "El error es parte de la comunicación, que atenúa la responsabilidad por los daños que origina cuando se la ha utilizado sin la intención de causarlo ni manipular la información"(28).

Si a ello adunamos que: "Cuando se trata de una serie de artículos sucesivos que se refieren a un tema reputado trascendente debe apreciarse la conducta de aquéllos con una visión que no se desentienda del conjunto de las complejas circunstancias en el que surgen, ni de la continuidad que se enmarcan las informaciones día tras día, sin que proceda tomar únicamente elementos aislados para atribuir responsabilidades"(29), no puede sino concluirse que, del contexto en el que se sucedieron los acontecimientos, todo conduce a pensar que la información consistiría en una mera inexactitud, lo que aun ante estos supuestos procede la exceptio veritatis de la doctrina de la real malicia y obsta la responsabilidad. Y si por caso pudiera pensarse que la información es falsa — no errónea— tampoco hubiera quedado acreditada a mi juicio la real malicia — stricto sensu— del medio de comunicación, esto es, la difusión dolosa o su temeraria despreocupación en la propalación de la información. Por lo que, sea por la inexistencia de falsedad, sea por la ausencia de dolo — directo o eventual— , el periódico quedaría exento de responsabilidad con arreglo a la doctrina acuñada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América y admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso "Morales Sola"(30) — en causas penales— y "Juan José Ramos"(31) — en causas civiles— (32).

VI. Conclusión

Entiendo por todo lo expuesto que el resultado asignado por la Cámara a la causa ha sido conforme a derecho. No obstante, en el voto de mayoría emitido por la Corte, aparece menospreciada la real dimensión que tienen la libertad de expresión y el derecho al honor, lo que hace aspirar que el Alto Tribunal tuerza el actual criterio que parece profesar en esta materia. Hemos de reseñar enfáticamente que la Corte no debe abandonar el tratamiento de estas cuestiones aun cuando más no sea para confirmar lo decidido en las instancias anteriores. Porque con sus argumentos sentará nuevas doctrinas o precisará las ya existentes.

Ha de destacarse asimismo la disidencia de los jueces Fayt y Maqueda, especialmente la del primero de ellos, quien por su antigüedad en el cargo viene defendiendo estas ideas, preocupándose de elaborar sus votos — compartibles algunas veces, no compartibles en otras— esa amplia protección, dando cuenta de la cabal dimensión que profesa este magistrado con relación a esta libertad estratégica que representa la expresión dentro de una democracia republicana.

En torno a la doctrina Campillay, es mi criterio que la omisión del diario de citar la fuente en la primera publicación no queda salvada con la cita que hace en una nota varias semanas después desde que no permite al lector suponer que la información se deba a la fuente y no a dichos propios del periódico. En tales casos, cuando se omite la fuente, la antijuridicidad del medio de prensa es patente, sin que ello haga nacer per se — coincidiendo con la Corte aquí— su responsabilidad (33).

En el contexto en que se precisó la noticia, no puede haber real malicia en la mención que le atribuye al actor el diario La Nación, pues las meras inexactitudes no constituyen entidad difamatoria bastante si se comprueba que aun cabiendo una imprecisión técnica de parte de la publicación no hay dolo difamatorio en su contenido.

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(1) LOEWENSTEIN, Karl, "Dictatorship and the german Constitution: 1933-1937", The University of Chicago Law Review, t. IV, N° 4 (1937), p. 537, cit. por LINARES QUINTANA, Segundo V., "Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional", t. 1, N° 294, p. 210, Buenos Aires, Plus Ultra, 1977.

(2) En este sentido, DALLA VIA, Alberto R., "Manual de Derecho Constitucional", p. 315, Buenos Aires, Lexis-Nexis, 2004; BADENI, Gregorio, "Tratado de Derecho Constitucional", t. I, N° 215, p. 499, Buenos Aires, LA LEY, 2004; SANCHEZ VIAMONTE, Carlos, "Manual de Derecho Constitucional", 3ª ed., p. 153, Buenos Aires, Ed. Kapelusz, 1958.

(3) Conf. Res. 59 de 1946, la que sirvió de base para el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.

(4) SANCHEZ VIAMONTE, C., ob. cit., p. 152.

(5) El énfasis es de mi pertenencia, y es al solo efecto de reseñar el principal agravio que — a mi juicio— resulta conducente para dilucidar el carácter injuriante o no de la información.

(6) La sentencia de Cámara es de fecha 22/12/03 y se halla publicada a texto completo en LA LEY, 2004-C, 567. (7) Causa D.401.XXXIX, 14/10/2004. Refirió Fayt en su disidencia "el a quo, al entender suficiente la culpa de la demandada como factor atributivo de responsabilidad, desconoció abiertamente el alcance y contenido de la doctrina admitida por este tribunal" (Consid. 5°) — se refiere a la real malicia— . Dijo asimismo que "en el caso, el superior tribunal local descalificó los agravios del recurrente sin ingresar en su tratamiento, sobre la base de argumentos que importan desconocer los alcances de los estándares protectores de la libertad de prensa elaborados por este Tribunal. Ello autoriza a descalificar la sentencia pues el apartamiento de claros precedentes de la Corte Suprema — sin justificación expresa— se opone al deber que tienen las instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares, en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia" (Consid. 3°).

(8) Causa P.113.XL, "Pavlosky, Ernesto c. Editorial Atlántida S.A. s/daños y perjuicios", 03/03/2005. El voto de mayoría lleva las firmas de los jueces Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda y Highton de Nolasco. Y fue acerbamente criticado por Cifuentes. Conf. CIFUENTES, Santos, "La aplicación irrazonable del artículo 280 del Código Procesal por la Corte ¿El honor es un derecho insustancial?", LA LEY, 2006-B, 1275.

(9) Se observa que en su mayoría, los casos llegan a la Corte por cuestiones que resultan ajenas a la tarea de un Tribunal como este. Parece que no todos los recurrentes tienen presente que la Corte Suprema es un tribunal constitucional cuyo objeto es velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes y no en la de convertirse en una tercera instancia para sustituir eventuales errores en que los tribunales inferiores hayan podido incurrir en la valoración de la prueba. Aun cuando ese error represente un perjuicio económico para las partes tal circunstancia no alcanza a ser fundamento bastante como para que el Tribunal haya de avocarse al conocimiento de casos que no guardan la menor importancia desde una óptica estrictamente constitucional y en los que la valoración probatoria imputada de errónea por las partes solamente traducen una mera discrepancia de criterio con lo resuelto por las instancias ordinarias de la causa. Una sentencia contraria a las pretensiones de las partes no es por sí misma arbitraria puesto que para existir ha de haber un grave defecto de fundamentación que demuela los cimientos fundantes del decisorio, al extremo de que lo descalifique como acto jurisdiccional válido.

(10) En el primero de ellos señaló que es descalificable el pronunciamiento — dictado luego de que la Corte Suprema dejara sin efecto el anterior— si "el examen de los votos de los dos jueces que conformaron la mayoría (el restante magistrado propicio declarara procedente el recurso de casación) revela que ninguno de ellos abordó — siquiera mínimamente— la temática indicada por este Tribunal en su sentencia, es decir, la determinación de los alcances de la Doctrina 'Campillay' a la luz del agravio del actor". Por su parte en Roviralta señaló que "Corresponde revocar el pronunciamiento que no efectuó el mínimo tratamiento de la doctrina del fallo "Campillay" al cual la demandada le dedicó extensos párrafos para fundar su postura, pues si bien los jueces no están obligados a seguir todas las argumentaciones vertidas por las partes, ni a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas, no pueden prescindir de examinar las cuestiones oportunamente propuestas y de apreciar los elementos probatorios, susceptibles de incidir en una diversa decisión final del pleito". En igual sentido, la disidencia del juez Fayt en causa cit. a nota 8 del presente.

(11) CIFUENTES, Santos, ob. cit., p. 1.

(12) Fallos: 308:789 (1986) (LA LEY, 1986-C, 411), 800, Consid. 7, voto de la mayoría integrada por los jueces Belluscio, Petracchi y Bacqué.

(13) Fallos: 316: 2394 (1993).

(14) Fallos 319: 2965 (1996), Consid. 10.

(15) Fallos: 326:145 (2003).

(16) Fallos: 316:2416 (1993), 2424, Consid. 11, 2 párr.; voto concurrente de los jueces Belluscio, Petracchi y Fayt, Consid. 11, 2 párr, p. 2434; Fallos: 325:50 (2002), Consid. 7 (Triacca).

(17) Fallos: 317:1448 (1994) (Espinosa); 321:2848 (1998) (Eduardo Menem); Fallos: 324:4433 (2001) Consid. 14, p. 4449 (Guazzoni).

(18) Fallos: 324:2419 (2001), Consid. 10 del voto de la mayoría.

(19) Fallos: 316:2416 (1993), 2424, Consid. 10 y voto concurrente de los jueces Belluscio, Petracchi y Fayt, Consid. 10, p. 2433; Fallos: 316:2394, (1993) 2397, voto de la mayoría, Consid. 6, 2 párr, entre muchos otros.

(20) En este sentido: Fallos: 321:4433, Consid. 16.

(21) Fallos: 325:50 (2002), Consid. 9 (Spacarstel). En igual sentido: PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad de los medios de prensa. Acerca de la denominada doctrina 'Campillay'", LA LEY, 1998-D, 306; RIVERA (h.), Julio C., "La doctrina "Campillay" en un nuevo fallo de la Corte Suprema", LA LEY, 2002-B, 70; BIANCHI, Enrique T. y GULCO, Hernán Víctor, "El derecho a la libre expresión. Análisis de fallos nacionales y extranjeros", La Plata, Lib. Ed. Platense, p. 125, cit. por RIVERA (h.), J. C., ob. cit., nota 22.

(22) Consids. 16 a 18. (23) Fallos: 316:2416 (1993), 2424, Consid. 10 y voto concurrente de los jueces Belluscio, Petracchi y Fayt, Consid. 10, p. 2433; Fallos: 316:2394, (1993) 2397, voto dela mayoría, Consid. 6, Párr. 2°.

(24) Conf. BADENI, Gregorio, ob. cit., t. I, p. 577, Buenos Aires, La Ley, 2004.

(25) El autor antes citado consigna "inexactitud", conf, ob. cit., p. 577. Se verá que en nuestro derecho la Corte escinde a las informaciones inexactas en falsas y erróneas y sólo sobre las primeras se asienta la responsabilidad.

(26) Consid. 25 y disidencia del juez Fayt, Consid. 22, la bastardilla me pertenece.

(27) Fallos: 325:50 (2002), 62, Consid. 6 (Spacarstell); 324:4433 (2001), Consid. 13 (Guazzoni); 320:1272 (2000) (Pandolfi).

(28) FAYT, Carlos S., "La Corte Suprema y sus 198 sentencias sobre comunicación y periodismo", p. 4, N° 3 Buenos Aires, LA LEY, 1995. La bastardilla me pertenece.

(29) Fallos: 324:2419 (2001), voto concurrente de los jueces Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert, Consid. 15 (Bruno).

(30) Fallos: 319:2741(1996), voto concurrente del juez Boggiano, Consid. 5; voto concurrente del juez Vázquez, Consid. 16; disidencia parcial del juez Fayt, Consid. 5; disidencia parcial del juez Petracchi, Consid. 9.

(31) Fallos: 319: 3428 (1996), Consid. 10 del voto de mayoría suscripto por los jueces Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano y Bossert; disidencia del juez Vázquez, Consid. 21.

(32) Me he referido con extensión a la doctrina de la real malicia en mi trabajo "La libertad de prensa y el derecho al honor de los jueces", Ac. "II.a", ED, diario del 28/12/2005.

(33) En igual sentido: PIZARRO, R. D., ob. cit.; RIVERA (h.), J. C., ob. cit.; BIANCHI, E. y GULLCO, H. V., ob. cit.


3) CSJN SPINOSA MELO NOTA A FALLO 2

Voces: FUNCIONARIO PUBLICO ~ ETICA PUBLICA ~ EMBAJADOR ~ AGENTE DIPLOMATICO ~ DEBERES DEL FUNCIONARIO PUBLICO ~ RESPONSABILIDAD DEL FUNCIONARIO PUBLICO ~ AGENTE DEL SERVICIO EXTERIOR

Título: El deber de "comportamiento honorable" de los funcionarios públicos

Autor: Pizzolo, Calogero

Publicado en: LA LEY2006-F, 199

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2006/09/05 ~ Spinosa Melo, Oscar F. c. Ministerio de Relaciones Exter. Comer. Internacional y Culto

SUMARIO: I. Antecedentes del caso en cuestión. — II. La "honorabilidad" de los funcionarios públicos. — III. Autonomía de la voluntad, tutela efectiva de la intimidad y desarrollo de la autodeterminación de la personalidad.

I. Antecedentes del caso en cuestión

En la sentencia que anotamos (1), la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante la Corte), aborda directamente el alcance del artículo 19 (CN) en lo que hace a la tutela efectiva de intimidad como garantía del derecho a la autodeterminación de la personalidad. Empecemos con los antecedentes del caso en cuestión.

La sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al desestimar el recurso interpuesto por el actor, confirmó la Resolución Nr. 1430 de 1993, mediante la cual el ministro de Relaciones Exteriores aplicó a un embajador extraordinario y plenipotenciario (en situación de retiro) la sanción de exoneración prevista en el artículo 41, inciso c, de la ley 20.957 (Adla, XXXV-B, 1379) de servicio exterior de la Nación. Contra esta decisión el interesado dedujo el recurso extraordinario parcialmente concedido y denegado en lo atinente a la arbitrariedad de la sentencia apelada, lo que dio lugar a la respectiva queja.

En lo que hace al objeto de este comentario, el Tribunal de alzada señaló que, como consecuencia del sumario instruido por resolución "S" N°1453 de 1991, el funcionario aludido había sido previamente sancionado con el retiro obligatorio (arg. del art. 41, inc. b, de la ley citada), con derecho a percibir los haberes de retiro correspondientes. Agregó que del sumario posterior instruido por resolución N°195 de 1992 surgía que, durante su desempeño como embajador, el diplomático "había violado los deberes de conducirse en forma honorable pública y privadamente, y de observar una conducta pública y privada ajustada a la más estricta honorabilidad en su actuación social y económica, previstos en los arts. 11, inc. c, y 21, inc. q, de la ley 20.957"; extremos que justificaban su exoneración (2).

El nombrado Tribunal llegó a dicho juicio atendiendo al testimonio del mucamo personal de la embajada, el cual al ser expresamente interrogado sobre el punto, "había declarado que algunas veces, al entrar al dormitorio del embajador para llevarle el desayuno, había notado que éste dormía acompañado de tres personas del sexo femenino. También agregó que el chofer, único testigo del episodio, declaró haber conducido al funcionario a establecimientos nocturnos de mala reputación". El Tribunal consideró que "tales comportamientos no estaban protegidos por la garantía del art. 19 de la Constitución Nacional, porque se trataba de acciones privadas ofensivas de la moral y del orden públicos"(3).

II. La "honorabilidad" de los funcionarios públicos

El voto mayoritario (4) de la Corte da la razón al recurrente en lo que respecta a que la exoneración carece de "causa legítima", o sea "se funda en antecedentes de hecho insuficientes para imponerle tal sanción".

Para llegar a este parecer, nuestra máxima instancia toma en consideración que "los antecedentes de hecho tenidos en cuenta por la cámara para convalidar la sanción se refieren a la conducta observada por el embajador en la privacidad del recinto de su dormitorio en la residencia oficial, que no hubiera trascendido de no haber mediado la indagación al mucamo de la embajada". A lo que inmediatamente agrega: "Dicho comportamiento constituye una parte de los hábitos íntimos reservada a la conciencia del individuo, protegida por el art. 19 de la Constitución Nacional y, por tanto, exenta de la vigilancia y el castigo por parte de las autoridades administrativas y judiciales"(5).

Lo anterior permite a la Corte dotar de un contenido a la indefinición que presenta la noción de honorabilidad contemplada en el art. 11, inc. c, de la ley 20.957. Esta norma establece que, para pertenecer al servicio exterior de la Nación, es "indispensable (...) conducirse en forma honorable, pública y privadamente".

El fallo es ilustrativo de los límites que encuentran, tanto la Administración como la Justicia, para interpretar este tipo de conceptos indeterminados. El ámbito de discrecionalidad, en especial cuando se trata de definir conductas morales, no significa el ejercicio de una voluntad indiscriminada. Mucho menos de una voluntad emparentada con visiones sectarias o mayoritarias que resultan antojadizas.

Al respecto dice la Corte que "la mera indeterminación del concepto de honorabilidad previsto en art. 11 de la ley 20.957 no habilita implícitamente al órgano sancionador a llenarlo con el contenido que le dicte su libre y cambiante arbitrio. El razonable margen de discrecionalidad reconocido a la autoridad jerárquica en materia disciplinaria (...) no significaba que ella estuviera exenta de proporcionar explícitamente las razones concretas en virtud de las cuales consideraba que la concurrencia a espectáculos de variedades configuraba, per se, una afrenta al honor incompatible con la conducta de un diplomático y al adecuado funcionamiento del servicio exterior. Ello es así porque, a pesar de que como regla se acepte que las infracciones disciplinarias no son susceptibles de ser típicamente descritas, en el sentido en que lo son los delitos del derecho criminal, tampoco resulta posible admitir que los funcionarios estén expuestos a ser separados forzadamente del servicio por el mero hecho de incurrir en conductas innominadas, cuya descripción concreta depende exclusivamente del juicio formulado a posteriori por el órgano sancionador, según el libre arbitrio de éste. Esto último supondría tanto legitimar la existencia de un poder legal en blanco como retornar, inexcusablemente, al concepto de los delicta innominata del derecho antiguo"(6).

Resulta claro que la Corte no habla de rigidez en la definición de la conducta punible, pero tampoco de una flexibilidad tal que permita vulnerar, como concurre en autos, la intimidad del funcionario público permitiendo poner en duda la honorabilidad de actos privados, en la medida que no afectan al ejercicio de sus funciones públicas.

Pero no sólo la Corte establece un límite en general a la facultad de interpretar la honorabilidad debida, excluyendo voluntarismos arbitrarios, sino que rechaza que dicha interpretación pueda violar la esfera íntima, el área de reserva propia de cada individuo. Ese santuario donde crece y se desarrolla la personalidad, no puede ser profanado por credos oficiales.

En modo alguno, declara expresamente la Corte, la obligación de comportarse de forma honorable a la que está obligado el funcionario público en cuestión puede ser interpretada "en el sentido de que, por el mero hecho de serlo, sus funcionarios están privados de la parte central de sus derechos individuales, entre ellos, el derecho de involucrase en las particulares conductas privadas, incluso físicas, que sean de su elección. Pues ni es asunto del Gobierno indagar lo que de manera soberana los individuos deciden hacer o dejar de hacer en el ámbito de su intimidad, ni el hecho de que ciertos grupos políticos o religiosos pudieran condenar tales conductas o considerarlas reprobables confiere al Estado el derecho de imponer los juicios morales de dichos grupos sobre la totalidad de sus habitantes"(7). La Corte asevera que "similares consideraciones merecen las visitas nocturnas que el embajador realizaba a lugares de esparcimiento en los que se bebe, se baila, y en los que se ofrecen espectáculos de variedades; conducta que tampoco hubiera trascendido de no haber sido indagado su chofer al respecto"(8).

Afirmaciones como las precedentes reconfortan al individuo en tanto conjunto de potencialidades creadoras, como soberano de su conciencia y juez de sus conductas morales. Lejos de la uniformidad moral predicadas por las doctrinas dogmáticas y autoritarias, que pretenden ver a los "individuos" en un rebaño de dóciles ovejas a la espera de que el buen pastor determine sus conciencias; las sociedades democráticas asumen las diferencias como principio y ordenan el debate público en procura de consensos. La diversidad de conciencias es quizás el logro mayor de las sociedades abiertas y motivo de orgullo en ciudades como Nueva York, Londres, París o Amsterdam. Una moralidad pacata, estrecha, aparentemente rígida no es más que el manifiesto de sociedades cerradas que esconden sus deshonras y bajezas bajo el pulcro tamiz de la moralidad pública.

En el sentido anterior, la Corte expresa que "el ámbito de privacidad protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional no comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que también alcanza a las que, de modo reservado, con la intención de no exhibirse, y sin que tengan trascendencia pública ni provoquen escándalo, aquéllos llevan a cabo fuera del recinto de aquél. Sostener lo contrario significaría tanto como aceptar que la más fundamental de las libertades personales sólo está constitucionalmente protegida en la medida en que se la ejerza en el reducido espacio del ámbito domiciliario y debido a la circunstancia incidental de que los individuos no pueden ser vigilados mientras permanezcan en él"(9).

III. Autonomía de la voluntad, tutela efectiva de la intimidad y desarrollo de la autodeterminación de la personalidad

En escritos anteriores (10), sosteníamos que una de las convicciones mas preciadas del credo de la libertad que se despliega en la última posguerra — especialmente en la doctrina y jurisprudencia constitucional europea— (11) tiene que ver con el desarrollo de los contenidos del derecho a la autodeterminación de la personalidad.

Dichos contenidos podrían sintetizarse en el siguiente concepto: se trataría del derecho que tiene toda persona a formar su personalidad, a cultivar los valores que crea moralmente aceptables, de acuerdo a pautas y criterios fundados en la libre elección. Conforme a este derecho, cualquier intento por interferir o inducir a una persona para que, en el desarrollo de su personalidad, adopte una determinada idea, opinión, pensamiento, reflexión, actitud o postura política, religiosa, filosófica o en cualquier otra materia, es considerada una intromisión indebida, una coacción moral injustificable y, por ende, contraria al principio de la autonomía individual.

La autonomía individual fue definida por la Corte como "constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad, están reservadas al propio individuo (...) nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas"(12).

El derecho que estudiamos puede ser planteado entonces como el derecho a creer y no creer, a hacer y no hacer, a hablar, al silencio, a reír, a llorar, a amar, a la soledad, a vivir, a morir, en suma, a comportarse conforme manda la propia conciencia (13).

Mantener lo contrario implicaría aceptar la existencia de valores absolutos aplicables en todas las épocas y a todas las personas por igual. Significaría que la moral es una, que la verdad es una y, peor aun: que el ser humano es uno. Nada más alejado de la diversidad, donde se fundan no sólo las relaciones humanas sino también el estado de derecho. Este último se manifiesta, de forma notable, en la tolerancia al ser diferente (v. gr., el respeto a las minorías).

Afirma la Corte que "cuando se trata de precisar el contenido de los derechos humanos fundamentales, adquiere preeminencia el poder judicial a cuyos integrantes corresponde desempeñar una de las funciones primordiales de la actividad jurídica de un Estado de derecho: garantizar el respeto de los derechos fundamentales de las personas frente al poder del estado, erigiéndose así en conquista irreversible del sistema democrático, en una de las formas más eficaces de resguardar la coexistencia social pacífica, asegurando el amparo de las valoraciones, creencias y standard éticos compartidos por conjuntos de personas, aun minoritarios, en cuya protección se interesa la comunidad para su convivencia armónica. Cabe advertir que la renuncia a dicha función por parte de este tribunal, traería aparejado el riesgo de que sólo aquellas valoraciones y creencias de las que participa la concepción media o la mayoría de la sociedad encontraría resguardo, y, al mismo tiempo, determinaría el desconocimiento de otros no menos legítimos intereses sostenidos por los restantes miembros de la comunidad, circunstancia ésta que, sin lugar a dudas, constituiría una seria amenaza al sistema republicano democrático que la Nación ha adoptado. Precisamente, la primera parte de nuestra Constitución se encuentra destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo, contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría, aun cuando ésta actuase siguiendo lo que para ella es el interés general o común"(14).

Bidart Campos (15) alude al "derecho a la identidad personal", el cual — se afirma— exige que cada individuo pueda escoger libremente, sin interferencia de terceros (Estado o particulares), su plan o proyecto personal de vida auto-referente; o sea, el que no daña a otros, no obstante que a veces pueda disgustarles o serles desagradable. En verdad, se trata de reclamar tolerancia de los demás ante la opción individual de cada sujeto que pretende ser reconocido y respetado como "el que es", en su singular realidad e identidad consigo mismo. Diríamos — concluye— , derecho a no ser compelido o estorbado ni para mantener ni para cambiar aquel proyecto de vida auto-referente que cada uno elige, modifica, o sustituye por otro.

Volviendo al derecho a la autodeterminación de la personalidad, éste no es un derecho absoluto, reconoce las limitaciones de cualquier otro derecho que es ejercido en sociedad. Pero dichas limitaciones, como principio, no deberían afectar el libre desarrollo de la personalidad, lo que se restringe son las conductas externas derivadas de dicho desarrollo. Divisamos, pues, dos ámbitos. Uno, donde lo que se ejerce es la autodeterminación propiamente dicha y, otro, el que se deriva de la autodeterminación o sea las conductas externas inspiradas en ésta. El primero, es un ámbito de reserva a cuya protección contribuye, en gran medida, el derecho a la intimidad. El segundo, es parte del ámbito público donde se manifiesta un comportamiento individual.

En el caso que comentamos, según surge de la propia sentencia, los pormenores de la vida privada del ex embajador se originaron en las indiscreciones de un mucamo acerca de lo que ocurría en la alcoba de su empleador. O bien los destinos fuera de su horario de trabajo revelados por un no menos indiscreto chofer.

El derecho a la autodeterminación de la personalidad actúa en salvaguarda del individuo frente a las posibles intromisiones del Estado — o los particulares— en aquella zona de reserva (16). En consecuencia, en lo que hace específicamente al Estado, existe una firme presunción de ilegalidad en cualquier actitud que vaya más allá de limitar o bien, como ocurre en la presente, punir una conducta penetrando aquel refugio solo accesible — por regla— a quien su morador admita. La vigencia del derecho que tratamos requiere, entonces, la obligación del propio Estado de garantizar las condiciones objetivas que permitan el desarrollo de la personalidad, absteniéndose de intervenir arbitrariamente en la esfera privada donde se cultivan los valores (17). Otro tanto cabe decir sobre el comportamiento de los particulares que tengan como fin concretar aquella violación.

Afirma Bidart Campos, el Estado no puede imponer proyectos de vida auto-referentes según su plan paternalista o perfeccionista. El Estado no es un tutor vigilante que pueda establecer modelos de excelencia para la vida personal de cada sujeto. Es éste el único que puede adoptarlos por decisión propia (18).

No se puede ocultar la complejidad que rodea una demarcación que permita establecer donde finaliza el ámbito de reserva en que se desarrolla la personalidad ejerciendo la autodeterminación, y donde se inicia el ámbito público en que se manifiestan las conductas externas derivadas de ella. Lo que sí parece apreciarse con cierta claridad son un conjunto indeterminado de zonas grises. Pero lo anterior, no debe impedirnos actuar en defensa del derecho a la autodeterminación de la personalidad. Para empezar, se deberían garantizar los medios necesarios que permitan a los individuos desarrollar las creencias, los valores que determinarán su destino en la vida. Estos medios necesitan de la plena vigencia de otros derechos tales como la libertad de expresión, la libertad de enseñanza, la libertad de cultos, la libertad de asociación y reunión, etc. Pero sobre todo necesita de la neutralidad del Estado, entendida ésta como la actitud que permite el desarrollo de cualquier valor sin convertirse en juez sobre la viabilidad o no de los mismos para el desarrollo de las personalidades que los profesan. Dicha neutralidad, se convierte en una obligación fundada en el deber del Estado de respetar a las creencias de las personas y, con ello, a su individualidad. La conducta contraria quita legitimación al Estado, convirtiéndolo en un régimen despótico representante de una entidad moral absoluta que no reconoce personas sino a masas, que no reconoce voces sino dictados. Un Estado así concebido se manifiesta ostentando el monopolio exclusivo de la verdad.



Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) CSJN, caso "S. M., O. F. c. E. N. — Ministerio de Relaciones Exter. Comer. Internacional y Culto— s/empleo público", sentencia de 5 de septiembre de 2006.

(2) Véase considerando 2 de la sentencia anotada (voto de la mayoría).

(3) Idem.

(4) El voto de la mayoría lo suscriben los ministros Petracchi y Zaffaroni. Los ministros Highton de Nolasco, Corchuelo de Huberman, y Otero, en sus votos respectivos, hacen consideraciones similares. La ministro Argibay admite el recurso pero centrándose en la cuestión provisional, mientras que los ministros Maqueda, Lorenzetti y Fayt rechazan el recurso por cuestiones formales.

(5) Véase considerando 8 de la sentencia anotada (voto de la mayoría).

(6) Véase considerando 10 de la sentencia anotada (voto de la mayoría). Sin resaltar en el original.

(7) Véase considerando 8 de la sentencia anotada (voto de la mayoría). Sin subrayar en el original.

(8) Véase considerando 9 de la sentencia anotada (voto de la mayoría).

(9) Véase considerando 9 de la sentencia anotada (voto de la mayoría).

(10) PIZZOLO, Calogero, "El principio de reserva. Algunas reflexiones sobre la primera parte del artículo 19 en el ciento cincuenta aniversario de su creación", publicado en "Constitución de la Nación Argentina. Con motivo del sesquicentenario de su sanción", Asociación Argentina de Derecho Constitucional, 2004, t. II, p. 221 y siguientes.

(11) Dicha doctrina y jurisprudencia se desarrollan al calor de la interpretación de los nuevos textos constitucionales nacidos en Europa con la derrota de los autoritarismos y los totalitarismos. En especial con la llamada Ley Fundamental de Bonn (1949) que en su artículo 2 dice: "(1) Todos tienen el derecho al libre desarrollo de su personalidad en la medida en que no atente contra derechos de otras personas y no vulnere el orden constitucional y la ley moral. (2) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad corporal. La libertad de la persona es inviolable. Las intervenciones en la esfera de estos derechos solo se podrán efectuar sobre la base de una ley".

El Tribunal Constitucional Federal Alemán, por su parte, en su recordada sentencia sobre la "Ley de censo" (1983) define la "autodeterminación informativa" como: "la facultad del individuo, derivada de la idea de autodeterminación, de decidir básicamente por sí mismo cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida".

(12) CSJN; caso "Ponzetti de Balbín", ver su texto en LA LEY, 1985-B, 120. Voto concurrente del ministro Petracchi.

(13) En este sentido, la Corte sostuvo que haberle cortado el pelo a un detenido contra su voluntad, violaba su derecho a la privacidad y estaba unido a un propósito agraviante hacia él (caso "Urricelqui Evaristo", ver su texto en LA LEY, 150-106).

(14) CSJN; ver su texto en LA LEY, 1986-E, 648. Voto concurrente del ministro Petracchi.

(15) BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino", Ediar, Buenos Aires, t. I, ps. 380-381.

(16) Dice la Corte que: "el orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes personales de vida no se vea frustrado" (CSJN; caso "Basterrica", ver su texto en LA LEY, 1986-D, 550. Voto concurrente del ministro Petracchi).

(17) En apoya a esta tesitura la Corte ha manifestado: "Que el reconocimiento de un ámbito exclusivo en las conductas de los hombres, reservado a cada persona y sólo ocupable por ella, que, con tan clara visión de las tendencias en el desarrollo de la sociedad, consagrara desde temprano nuestra Constitución, resulta así esencial para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez más omnipresente e individuos cada vez más dependientes de las formas jurídicas de organización de la sociedad a la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese equilibrio pondrá de manifiesto las distancias entre los regímenes democráticos en que el individuo encuentre el espacio para la constitución de su propio plan de vida según se lo determine la autonomía de su propia conciencia y sólo dentro de los límites en los que no afecte igual derecho de los demás; y los regímenes autoritarios que invaden la esfera de privacidad e impiden que las personas cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria. Es pues, una alta prioridad en el Estado democrático, asegurar la vigencia de la disposición constitucional en el sentido de garantizar el ámbito de exclusión aludido, procurando su eficacia tanto frente a la intromisión estatal como frente a la acción de los particulares" (CSJN; caso "Basterrica", citado. Voto concurrente del ministro Petracchi).

(18) BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino", op. cit., t. I, p. 373.