Voces: SENTENCIA ~ JUEZ ~ GRADUACION DE LA PENA ~ LEY PENAL ~ PENA ~ CODIGO PENAL ~ MONTO DE LA CONDENA ~ HOMICIDIO ~ ATENUANTES ~ AGRAVANTES ~ PAGO ~ DELITO ~ FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ VALOR ECONOMICO ~ CULPA PENAL
Autor: Russo, Eduardo Ángel
Publicado en: Sup. Act. 17/06/2008, 17/06/2008, 1
1. La aplicación de la teoría de la decisión al campo jurídico es, en realidad, un tema que hace un tiempo que estamos tratando de investigar. Para decir "Teoría de la decisión" con otras palabras, en esta oportunidad le hemos puesto de subtítulo "qué influye en el juez al momento de dictar una sentencia", cuáles son los elementos que convergen al momento de decidir, y, por supuesto, cualquier cosa que hagamos o que digamos se aleja de la vieja teoría del silogismo: donde la ley era la premisa mayor, el caso la premisa menor y la sentencia la conclusión, esta idea propia de los orígenes de la modernidad, de la codificación francesa que luego pasara a todo el derecho continental-europeo. Esta es una idea que ni siquiera se puede decir que esté en crisis, ya que no hay quien hoy por hoy la sostenga seriamente, aunque, como ocurre con los monstruos en las películas de terror, nunca terminan de morir, puesto que reaparecen en el seno de otras teorías. Entonces cuando a los monstruos los cortan en pedacitos, ellos se rehacen y siguen siendo monstruos. Esto es un poco lo que pasa, de tanto en tanto, con el tema de la decisión, tal como veremos en la primera parte de esta exposición.
Carlos Alberto Da Silva
1.2. Voy a dividirla en dos tramos, tratando de no ser ni muy extenso ni muy denso en cada una de ellas. La primera parte se referirá a lo que no es la Teoría de la decisión, conforme yo la entiendo, aunque sí conforme la entienden otros. Por ejemplo, tengo unos papeles acá muy actuales. En Buenos Aires se formó un Grupo de Análisis de Criterios sobre la Graduación de la Pena. El grupo de análisis de los criterios está compuesto por penalistas y no penalistas (1), (de hecho, el Director es un importante filósofo del derecho y Juez de Cámara Laboral) entre quienes existe una coincidencia de metodología. Hace varios años que están trabajando en esto y ahora han producido un informe. Acá en la carta de invitación que me llegó fechada el 6 de agosto de 2007, y que dice: "No es propósito del GAC (Grupo de Análisis de Criterios) sugerir que se reduzca el poder de decisión de los jueces en esta materia, pero sí procurar que los motivos de una decisión sean tan públicos como sea posible a fin de hacer más previsibles la magnitud de las condenas". Lo que está diciendo es: nosotros no vamos a decir cómo tiene que obrar el juez (porque se estarían colocando en el lugar de superjueces y no simplemente de investigadores), pero sí vamos a marcar un parámetro para evaluar las sentencias según se acerquen o se aparten de él, desde una metodología de tipo científico. Acá tengo el informe y voy a marcar algunas cositas muy cortitas pero significativas. Este informe se ha circunscripto a un solo artículo del Código Penal, el que define al homicidio simple, y saca algunas conclusiones que yo he subrayado y que no son benévolas con el informe aunque habla bien de la honestidad del trabajo. Así, por ejemplo, afirma que: "el calculo matemático, es preciso decirlo, se desarrolla siempre en la mente del juzgador cuando éste debe decidir el tiempo de condena"; deberíamos preguntarnos aquí si el juez hace siempre un cálculo mental para decir tantos meses, tantos días, tantas horas. Dice también que: "usualmente (el cálculo) se desarrolla en su subconsciente" -lo que se supone- y sigue: "emerge como un resultado acabado que el sujeto ha estimado a ojo de buen cubero".
Después reconoce, más adelante (leo pequeñas apostillas) que: "si bien jamás hay dos casos iguales, cualquier letrado experimentado puede trazar clases de casos semejantes en ciertos aspectos relevantes" (que, por lo tanto, en ciertos aspectos no relevantes o considerados no relevantes, no serían semejantes). Esto es muy importante, el hecho de que se reconozca que no hay dos casos iguales. Sin embargo, esto, puesto al comienzo del trabajo indica que a partir de ahí cualquier conclusión que se elabore va a implicar la paradoja de que, pese a ello, sí habrá casos que se tratarán como iguales, ya que están dando formulas para cuantificar la pena, están dando fórmulas para casos que se presupone que, si no son exactamente iguales, serían al menos semejantes a los efectos de las fórmulas (lo que tiene algo de reduccionismo).
Después dice "desde luego es imposible sacar a la luz todos los razonamientos, explicitar todas las ecuaciones y definir objetivamente todas las variable relevantes". Dice "no se puede definir objetivamente todas las variables relevantes", esto es precisamente lo que hace que dos casos no sean exactamente iguales, ya que la diferencia, si no apareció antes, pueda siempre aparecer en una variable que se analice en el futuro. Como sabemos, por definición, las variables son aquellas partes del cálculo que no tiene un valor fijo que pueda ser predeterminado, ya que va a depender de las circunstancias en que aparezca. Un investigador, de cualquier área del conocimiento, necesita trabajar con todas las variables posibles Habrán visto alguna vez las coordenadas cartesianas, el eje de las "x" y el de las "y", que los economistas usan y disfrutan mucho, como, por ejemplo, "oferta" y "demanda" para determinar el "precio" de un objeto cualquiera. Pero en el cuadro no interviene la publicidad, ni la moda, ni el snobismo, no hay ninguna otra circunstancia que pueda llegar a influir en el precio final. Este método de los economistas viene de la racionalidad cartesiana, y que se conoce como cæteribus páribus, que quiere decir que las demás variables que pudiesen existir se suponen que no existen, o que no influyen, o que permanecen invariables, y además, no interactúan recíprocamente (2).
Voy ahora directamente a la ecuación final. Lo que ha hecho este informe es establecer una puntuación a circunstancias atenuantes y agravantes o de lo que se considera atenuantes y agravantes, hablando siempre del homicidio simple, como disparar un arma a corta distancia, disparar hacia donde hay órganos vitales, o usar un arma blanca con una hoja mayor de quince centímetros, o un objeto contundente tomando impulso para golpear con mayor fuerza. Como ustedes se dan cuenta, esta tabulación no tiene límite -siempre se pueden incluir nuevas circunstancias atenuantes y agravantes- pero tienen puntaje. Lo más interesante es que el grupo de investigadores se dividió en subgrupos y mientras algunos subgrupos adjudican puntaje a una de esas circunstancias otros no. Sin quitarle méritos a la seriedad del trabajo, resulta evidentemente que es dudosa la posibilidad de proyectar resultados positivos con valor de generalidad, más allá de su importante aporte metodológico cuyos alcances pueden seguir explorándose. Así, por ejemplo, disparar a corta distancia tiene un puntaje asignado, no importa cuanto, en dos subgrupos, pero no en el tercero, que no considera que sea algo relevante, herir directamente o arrojando el arma blanca no tiene relevancia para el primero y el tercero pero si para el segundo, etcétera. Lo que se ha hecho es un promedio, esto es, se parte de un grupo de investigadores, que por supuesto se sabe que no es representativo en sentido numérico, que dieron su puntuación en base a su propia estimación o experiencia, (más el hecho que se dijo antes en el sentido de que no incluyen todas las variables) y entonces presentan una fórmula, que es algo así: E= {[(Total A < o = 40) + (Total B < o = 40) + (Total C < o = 40) + (Total D < o = 40)] < o = 100} (3) y entonces se hace un cálculo y concluye que en uno de los casos tipo que proponen le corresponde al imputado una pena de 140,88 meses que se agregan al mínimo, cosa realmente sorprendente por el grado de precisión.
Ellos reconocen en el informe (al que, repito, no estoy acusando de falta de seriedad), que éste tiene serios defectos, que está lejos de ser compartido por todos los especialistas, que no permite por sí solo llevar a cabo el cálculo, pero que, pese a ello, el camino es fructífero. De esto último no me caben dudas. Y viene a cuento la indagación que hiciese al respecto el profesor Vernengo, apuntando a la necesidad de contar, como parámetro de comparación, con una estadística general de condenas dictadas en casos reales. También falta indagar sobre si las variables no incluidas pueden ser mensurables en el futuro (una cuestión tratada oportunamente por el "criterio empírico del significado" bandera del positivismo lógico vienés).
1.3. Veamos ahora esto que es más nuevo todavía. El 21 de septiembre de 2007 recibo una invitación de la Fundación Friedrich A. von Hayek y la George Mason University a un curso de análisis económico del derecho para jueces. Acabamos de ver un criterio de decisión en base a un cálculo matemático de agravantes y atenuantes. Este otro grupo, que tiene mucha fuerza en Estados Unidos, obviamente, tiene un programa para jueces, para que las decisiones judiciales tengan en cuenta los efectos económicos de las decisiones. El curso está dirigido a todos los jueces de todas las instancias y fueros. En la primer página nomás, donde están las propuestas, dice que los programas para jueces han adquirido una fuerte confianza y credibilidad y no están influenciados por visiones ideológicas parcializadas. Entre los objetivos del curso -por supuesto no voy a transcribir todo el programa ni la bibliografía- hay un punto que quiero resaltar. "Las instituciones jurídicas -dice- tienen un fundamento económico". Es cierto que muchas la tienen, pero, ¿todas lo tienen? ¿Qué es el "fundamento económico" de las instituciones jurídicas, de todas, no sólo las del Derecho Comercial o del Derecho Empresarial, sino de todas, incluyendo al Derecho Penal y a los Derechos Humanos? Según el programa, las instituciones jurídicas tienen un fundamento económico que es el de abaratar los costos de las transacciones. Se trata de definir los derechos de propiedad, la seguridad a los contratos y establecer un sistema de responsabilidad civil extracontractual ¿Qué quiere decir abaratar los costos de la transacción? Quiere decir que la empresa que se desenvuelve a través de compra, venta, locaciones de servicio, locaciones de obra, etcétera, en todas estas transacciones, donde son dos las partes que acuerdan un contrato, un negocio, el riesgo de incobrabilidad, de incumplimiento, está siempre presente. Hace ya un tiempo que la economía fijó reglas del mercado de modo tal que el riesgo empresario caiga sobre el consumidor, a través de pólizas de seguro, "gastos administrativos", etc. Acá lo que se procura es dar un paso más y abaratar el costo de las transacciones, los costos de incobrabilidad o de incumplimiento que requieren demandas y por lo tanto gastos; entonces lo que se pretende es que los jueces achiquen estos juicios, sea por mediación, por algún tipo de mecanismo como el acortamiento los plazos de las ejecuciones y la reducción del número de las excepciones oponibles. En fin, modificar todo ese tipo de cosas, modificar el propio Código para que la ganancia venga sin mayores obstáculos a la empresa (esto sería "ideológicamente neutro" según el anuncio). Después viene todo el programa, y como para promocionar el curso se dice que, por ejemplo, cinco de los nueve jueces de la Corte de Estados Unidos lo hicieron, lo cual mucho no debería impresionar.
1.4. A raíz de esa invitación del Grupo para el cálculo de las penas, yo me atreví contestarle un e-mail diciendo mis opiniones al respecto, que no tienen importancia ahora, transcribiendo una frase de Keynes. La cita dice que "no hay mejor ejemplo de las trampas de un método pseudo-matemático, que no puede progresar excepto haciendo que todo sea una función de una sola variable, y suponiendo que todas las diferencias parciales desaparecen; porque de nada sirve admitir más tarde que de hecho existen otras variables, y a pesar de ello seguir adelante sin volver a redactar lo que se ha escrito hasta ese punto" (4). Y otra cita que pongo en el mismo e-mail es la de un matemático, Rey Pastor que dice: "hacer números, es decir, aplicar rutinariamente las reglas de cálculo numérico, no es más que hacer funcionar un mecanismo (ciertamente aburrido y árido) cuya creación y fundamento es lo científicamente importante: un calculista no creador no es un hombre de ciencia; sólo posee una técnica más o menos útil" (5). La última cita que voy a hacer aquí pertenece a Herbert Simon, premio Nobel de Economía de 1978, por sus estudios pioneros acerca de los procesos de decisión. En concurrencia con Harvey Leibenstein, Simon sostiene que, en efecto, en la faceta económica, los economistas, actúan en un ámbito acotado de "racionalidad limitada", debido a los defectos del conocimiento y la incertidumbre propia de la economía (defectos del conocimiento e incertidumbre de la materia). Este mismo autor también desconfía de la capacidad de la Economía a la hora de realizar predicciones, porque la actividad económica se desarrolla en un ámbito natural y social dinámico y complejo.
1.5. Creo que las fuentes que he citado son inobjetables, ahora vamos a ver rápidamente algunos conceptos de la Teoría de la decisión en economía. Trataré de explicar lo que haga falta, pero el juicio al respecto corre por cuenta de ustedes. Para la resolución de problemas en Economía se establece el siguiente procedimiento:
1. Identificar y definir el problema
2. Determinar el conjunto de alternativas de solución
3. Determinar el criterio o criterios que se usará/n para evaluar las alternativas
4. Evaluar las alternativas :
– análisis cualitativo
– análisis cuantitativo
5. Elegir una alternativa
6. Ponerla en práctica
7. Evaluar los resultados (6).
Los pasos: "elegir una alternativa" y "ponerla en práctica" me parecen tautológicos, ya que traducen la propia definición de "decisión" mientras que el resto, como método, me parece algo infantil, como la descripción de esos manuales de electrodomésticos que dicen: "verifique que el aparato este prendido", etcétera.
Lo que me permití fue subrayar la palabra resultado, porque todos los estudios económicos sobre Teoría de la decisión, se basan en la idea de un resultado que permite evaluar si la elección de la alternativa ha sido correcta, cosa que, por lo demás, no es aplicable directamente al Derecho. Yo digo que si esto fuera así de simple, todos los economistas sería millonarios y todos los Ministros de Economía serían exitosos, pero algo de razón tienen, ya que, de alguna manera, en economía se puede trabajar con unas variables mensurables, pero en el Derecho yo no sé si puede decir que 140,88 meses de prisión es un concepto que realmente se pueda entender numéricamente. Ana Messuti tiene un gran trabajo sobre el tiempo en la pena, donde plantea que la pena, a igual cantidad de tiempo, no se sufre de igual manera por un condenado que por otro, ya que ello depende de su contexto, de su familia, de su formación de muchas cosas, de modo que este cálculo matemático de la pena ya de por sí, aun el que trae el Código no suele ser realmente un factor numérico de justicia o, simplemente un factor de justicia (7). Pero en economía se manejan ciertos resultados evaluados en términos de empresas, porque todo esto está regido por la imagen de empresa, que trata a la sociedad entera como si fuese una empresa. Se apunta a un balance entonces si cierta estrategia arroja un mejoramiento, en el balance se supone que es mejor que sino lo arroja. En los Estados Unidos saben cómo funciona esto: un ejecutivo propone una estrategia, mientras vaya dando resultados sigue un año más, como los técnicos de fútbol, hasta el año en que no haya resultado positivos, en cuyo caso lo reemplazan, toman una caja de cartón y se llevan todas sus cosas.
El problema, como señaláramos, se presenta en el Derecho ¿podemos hablar de resultados? No, si partimos de la base de que no hay casos iguales, sino, a lo sumo, semejantes, lo que ya entraña una decisión. Cuando un juez dicta una sentencia ¿cuál es el resultado? ¿qué las partes estén conformes? Siempre va a ver una disconforme, sino las dos. ¿Que la instancia superior la confirme o la revoque? Esto sólo probará que tenemos criterios parecidos o distintos, que hemos visto cosas distintas en un mismo expediente. No prueba que el juez se equivocó en la cuenta o que el otro calcula mejor. En una Cámara son tres jueces ¿Por qué la Cámara tiene tres jueces? En primer lugar, precisamente, porque no se trata de un cálculo matemático, en el cual vamos a ver quién se equivocó o no en la suma. Tres matemáticos no hacen falta para sacar una cuenta. Segundo, muchas veces se resuelve por mayoría y minoría. ¿Nunca se les planteó la posibilidad que haya tres votos distintos? No puede haberlos por el "escándalo jurídico" y por la obligación de fallar, pero bien pudiesen darse tres opiniones distintas. Entonces los jueces se juntan y negocian para "hacer" la mayoría, formarla. Esto tiene mucho que ver con los "resultados" de que hablábamos, esto no se parece a un cálculo. Dirán: "bueno, pero el abogado sí, el que desarrolla una buena estrategia tendrá como resultado una cierta sentencia. Pero ¿podemos decir que la sentencia es una consecuencia necesaria de su estrategia, o podría ocurrir que, en el próximo caso similar, aplicando la misma estrategia, pudiese tener un resultado distinto? ¿no puede ser, por ejemplo, que cambie de un juez a otro? En dos causas relativas a torturas de la época de la represión ilegal, que están en dos Juzgados distintos. En uno el juez pide la prueba directa del hecho, es decir de la tortura, de la culpabilidad del torturador y de la afectación, del daño a la víctima. El otro juez, en estos casos similares, se basa una teoría surgida en el campo de los Derechos Humanos y que viene de los juicios de Nuremberg y de Tokio, después de la Segunda Guerra Mundial, y que consiste en que si alguien está al frente de un grupo militar, policial o paramilitar, por su jerarquía o de hecho, debe probar qué hizo para impedir el delito. Estos son dos jueces argentinos, contemporáneos, fallando en casos similares, ¿podemos hablar de resultado mensurable? Yo creo que no.
Recuerden lo que estábamos citando de Keynes y de este Grupo de Análisis de Criterio para la graduación de la pena. El problema es que no puede medirse un progreso lineal definido en términos absolutos, ya que una variable que no se considere, y que puede aparecer mañana, tira por tierra todo lo que se avanzó. Esto es lo que está diciendo Keynes, no son variables independientes, éstas interactúan. En materia penal, por ejemplo, el medio social, la educación, el móvil, y un montón de cosas más interactúan. No se pueden tomar individualmente, cada una por separado y después adicionarlas a lo calculado. Entonces el investigador debería tener todas las variables de entrada. Decir esto y decir que no hay cálculo certero y definitivo, es un poco lo que decía el premio Nobel de economía Herbert Simon. En definitiva siempre trabajamos con un nivel de ignorancia, de conocimiento parcial, inevitable y esto no debe hacernos sentir mal, porque no es que la vida del mundo si no es 2+2=4 es caos. Hacemos lo que podemos, tratamos de encontrar soluciones más o menos justas, teniendo en cuenta el precedente, la consecuencia del fallo, y un montón de cosas más, pero no es lo mismo que hacer justicia en abstracto como Sancho Panza, en la República de Barataria.
Sigamos con la Teoría Económica. En el análisis de decisión, siguiendo siempre la misma fuente, se distinguen dos elementos:
• El análisis de decisión se puede usar para seleccionar una estrategia cuando quien tiene que tomar decisiones enfrenta varias alternativas y un patrón incierto de eventos futuros.
• Un pago es la consecuencia que resulta de la combinación de una alternativa elegida (variable de decisión) y la ocurrencia de un particular estado de la naturaleza (evento o variable no controlable) (8).
Es decir, por ejemplo, si adoptamos cierta previsión por si llueve, por si hay granizo, etcétera, el pago será haber evitado o disminuido los daños previstos. Entonces como economista tendré que tener en cuenta, por ejemplo, que los mercados pueden bajar y desarrollar cierta estrategia para disminuir los daños, pero siempre necesito todas las variables.
Con esto termina la primera parte de la charla. Todo esto se llama "Teoría de la decisión" y es correcto, pero no es la forma en que nos vamos a referir aquí a ella. Ahora si vamos por donde yo creo que hay que buscar la Teoría de la decisión en el ordenamiento jurídico.
2. Partiremos de la noción de "Círculos Hermenéuticos", tal como lo desarrollan Heidegger y Gadamer (9). En primer lugar lo que hay que tratar de superar es el uso de la palabra "hermenéutica" como sinónimo de "interpretación". Los jueces y los abogados la usamos así muchas veces: decimos es una "buena hermenéutica" cuando lo que en realidad estamos diciendo que es que se trata de "una buena interpretación". En el siguiente cuadro mencionamos la sucesión de los círculos en etapas:
La hermenéutica implica de alguna manera todo este procedimiento. Vamos a ver que la precomprensión, en donde nos vamos a demorar un poquito es el primer golpe de vista. Es decir la precomprensión es la prima facie de la comprensión, la memoria y la comprensión son procesos asociativos que vinculan lo que se está viendo con lo que se conoce. Es por ejemplo muy interesante leer el diario de Colón, cuando describe su llegada América y refiere las cosas que ve en función de las conocidas en Europa, marcando las diferencias. Dice: tal planta es como tal otra pero mucho más gruesa, más verde, mucho más alta, es decir, nada que ver pero siempre lo va a ir relacionando a lo que conoce. Este procedimiento puede tener sus inconvenientes. En este ejemplo, cuando Colón llega a Cuba (se imaginan Cuba, trópico, arena blanca, palmeritas. ¿más o menos ven el contexto, el escenario?) descubre que está lleno de "salvajes", y, ¿por qué son "salvajes"? El da la siguiente fundamentación: porque andan desnudos, no trabajan, no tienen propiedad privada, no andan armados, hacen el amor todo el día y comen de la naturaleza; para los que venían arriba de los barcos, cargados de armaduras, esos de abajo eran los salvajes. Los "salvajes" son muy generosos, porque todo lo que tienen se lo dan a los españoles... pero también son ladrones, porque ven algo de los españoles y se lo quieren quedar. Lo que no puede entender nunca Colón es que los salvajes no tienen propiedad privada y no tienen problema en llevarse lo del otro (10). Esa contradicción de generosos y ladrones se relaciona con la precomprensión y la comprensión: la precomprensión sería el primer golpe de vista (el "salvaje" es, en cierto modo, parecido al conquistador) y la comprensión en la manera de asociarlo con algo que se conoce (es "como", aunque no es lo mismo).
Luego la interpretación sería la búsqueda del sentido del objeto comprendido, el "para que sirve". Encontramos una herramienta, la estoy comprendiendo como una herramienta, pero en seguida viene el "para qué sirve". Esto sería la interpretación, la búsqueda del sentido del objeto (tomando la palabra "objeto" en forma amplia, tanto material como intelectual, a los cuales se los comprende).
Y por último la aplicación que sería el uso. Vemos algo que entendemos como un objeto de cocina, me explican para qué se usa, y probamos de usarlo. Estos serían los pasos de lo que Heidegger y Gadamer llaman "Círculos Hermenéuticos", explicado en forma simplificada.
Seguimos con el tema círculos hermenéuticos. Este proceso que mencionamos se da de manera circular, entre un todo y las partes, el paso de las partes al todo es lo que se llama inducción, mientras que del todo a las partes sería un proceso de deducción, como figura el siguiente diagrama:
Esto forma parte de la comprensión. Vemos cierto acto, entonces decimos "homicidio", vamos de lo particular a lo general. Pero también volvemos, por ejemplo, cuando decimos este delito exige culpabilidad, buscaremos si en ese acto en concreto hay culpabilidad. Acá vamos y venimos del todo a las partes y de las partes al todo, no necesariamente en un solo sentido. En el pensamiento antiguo el método era en un solo sentido, el descendente, partiendo de Dios o del Logos (razón universal), y se descendía a veces a los objetos "falsos", con la apariencia de verdad, pero que no pasan de ser meras opiniones de los mortales.
Mientras que, como se dijo, hay un ir y venir permanente en la comprensión. Cuando complete el círculo iremos comprendiendo. Todos decimos a cierta edad: "ahora entiendo cosas que antes no entendía", "ahora me doy cuenta por qué hicieron tal cosa y tal otra". En la precomprensión el proceso es similar, como vemos en el siguiente cuadro:
El objeto -que le pusimos entre paréntesis "texto"- no se refiere ni a objeto como cosa ni a texto como libro, sino como objeto de interpretación. La precomprensión, que es elemento fundamental en el cual yo me quiero detener porque, como vamos a ver ahora, en la decisión intervienen diversos factores. Dos factores preponderantes son "las presunciones" y los "prejuicios", y acá valen algunas consideraciones: la presunción, ustedes saben, es un método de prueba que en realidad es un razonamiento, una inferencia, un producto mental, basado en lo que suele ocurrir. No versa sobre lo que es necesario que ocurra, no se basa en una ley científica, es lo que se acostumbra, esto es lo que va a hacer, por ejemplo, que algo sea verosímil o no, que una prueba pueda ser impugnada o no. En penal se suele hablar de indicios y presunciones. El indicio es elemento material en el que se apoya la presunción, que es un efecto racional. Por ejemplo, encontramos en poder del acusado un objeto que pertenecía a la víctima (indicio) e inferimos que lo robó (presunción). Esto no es necesario. Muy bien podría ocurrir que este indicio tuviera otra causa, por ejemplo, que ese objeto lo hubiese encontrado, comprado usado, o que se lo hubieran regalado. En definitiva, será producto del manejo del resto de la prueba la destrucción de la presunción.
Las presunciones, como las hemos estudiado en el Derecho, estamos a acostumbrados a usarlas. Pero a lo que no estamos acostumbrados es a reconocer los prejuicios. Hay una idea, que fue concebida por la Ilustración, por el racionalismo, básicamente por Descartes y Kant, en el sentido que los prejuicios son nocivos, y usamos cotidianamente la palabra "prejuicio" en sentido peyorativo, para decir, por ejemplo, cuando decimos que "una persona está llena de prejuicios".
En realidad, etimológicamente "prejuicio" significa un juicio antes del juicio. En la vida cotidiana estamos llenos de prejuicios. Esto es, nos duele el estómago y nos tomamos un cierto medicamento, sin ser médico, porque generalmente me a hecho bien al dolor de estómago. Si continúa el dolor, ya nos preocupamos y vamos al médico ¿Por qué voy al médico y no al curandero? ¿por qué voy a un médico y no a otro? ¿por qué voy a éste que es profesor de la Facultad y no al que se recibió la semana pasada? Todo esto lo hacemos, generalmente, por prejuicios. ¿Uno se enamora por un juicio? ¿dado A entonces B y es seguro que va a ser así? La verdad, uno hace una apuesta, hay una idea que somos afines en esto o nos gusta esto, o es una persona agradable. Son prejuicios, y confiamos en ellos nada menos que para cuidar nuestra salud o para formar una pareja, La mayor parte de las decisiones en la vida están basadas en prejuicios. Hacemos juicios sobre aquello respecto de lo que somos expertos, de lo que tenemos fundamentos fuertes, de lo que tenemos experiencia.
En los prejuicios hay una cierta racionalidad, no se trata de una decisión puramente azarosa. Aun en el campo del Derecho hay temas que se escapan a la ciencia jurídica de la interpretación de las normas y las pertinentes teorías jurídicas. Pero si hablamos de la credibilidad de los testigos o si una pericia tiene fundadamentos convincentes el juez, antes de dictar sentencia, primero tiene un prejuicio y después tiene un juicio, sin que por ello en algún momento deje de ajustarse a la ley, o que deje de respetar el debido proceso, etcétera. Simplemente tenemos la impresión de que en el derecho vivo se pueden estar formando las decisiones, no "tomando" las decisiones, como la conclusión de un razonamiento deductivo eslabonado a partir de premisas "verdaderas".
Oliver Wendell Holmes, el fundador del realismo norteamericano, había dicho a mediados del siglo XIX que: "Las necesidades de la época, las teorías morales y políticas predominantes, las intuiciones del orden público, reconocidas o inconscientes, aun los prejuicios que los jueces comparten con sus conciudadanos, han tenido una influencia mucho mayor que los silogismos en la determinación de las reglas según las cuales deben gobernarse los hombres" (11). Estamos hablando del siglo XIX, esto no es nuevo, es decir, que si en el siglo XXI seguimos pensando que el quantum de la pena se puede hacer por vía matemática o que el único fundamento del Derecho es la ganancia de las empresas, evidentemente estamos parcializando la visión del Derecho.
En el mismo sentido podemos recordar a Gadamer, quien señalara: "En el procedimiento jurisprudencial un prejuicio es una predecisión jurídica antes del fallo de una sentencia definitiva... Existen prejuicios legítimos... La superación de todo prejuicio, esta exigencia global de la Ilustración revelará ser ella misma un prejuicio" (12).
Existe otra cuestión, que ahora acá no está citada, que es toda la Teoría de la Argumentación, referida al intento de persuadir sobre la "verdad" de una decisión, y que a veces se ve reflejada en la sentencia en ciertos considerandos que no están dirigidos solamente a fundamentar la sentencia, sino también para definir una posición ideológica.
Ahora voy a meterme un poco en el terreno lindante con la psicología, (hay que tratar de utilizar las herramientas que uno obtiene de otras fuentes, aunque no se sea un experto y con el perdón de ellos), para desarrollar el siguiente cuadro de los presupuestos de la decisión (13).
Fíjense en primer lugar que hay una conexión directa entre el deseo y la decisión (que parece no ser propio de un juez en un Estado de derecho). Por ejemplo frente a la posibilidad de comer un postre en una comida ¿lo pido o no? No hay mucha racionalidad, sino una relación directa entre el deseo y la decisión, lo que se aproximaría mucho al sentido del prejuicio negativo que hablábamos antes.
Después hay una relación entre el deseo y las creencias. ¿De dónde surgen mis creencias? Probablemente de muchas causas, pero también de promesas políticas, o paraísos religiosos, o de la ideología del "Estado de Bienestar", o de determinantes culturales como en el caso de Colón, etc. Hay una relación bastante directa cuando creemos que algo es posible porque en el fondo queremos que así sea. Los proyectos utópicos de la humanidad, por ejemplo, han sufrido esta relación entre los deseos y las creencias.
Y está la última relación, la relación entre el deseo y la prueba. ¿Qué tienen que ver el deseo y la prueba? Cuando ofrecemos un medio de prueba, o cuando el juez la pide como medida para mejor proveer, creen que va a servir para acreditar la verdad de un hecho litigioso. En el fondo hay un deseo de probar la verdad, que de alguna manera influye en la determinación y en la apreciación de la prueba. Y hay algo mucho más interesante en esta relación bi-unívoca entre la prueba y las creencias: una prueba es prueba porque creo en la idoneidad del medio de prueba, en general y en particular. Por ejemplo, ¿por qué creemos en un testigo y no en otro? Antes existían "tachas" de testigos, ciertas personas no podían ser testigos. Vamos a suponer un juicio comercial en el que salga de testigo la empleada del comerciante o el hijo, hay como una sombra de sospecha sobre su imparcialidad: ¿es honesto? ¿dice la verdad? Pero ese mismo testigo que puse en duda en un juicio comercial, quizá no lo pongo en duda en juicio de familia, porque digo que ese testigo es presencial, porque convive con alguna de las partes, todos los días durante años.
Por eso la credibilidad de un testigo depende de muchas cosas, de cómo se presenta, de cómo se sienta, de si titubea o no, etc. (de ahí la importancia del juicio oral). No es lo mismo hacer una declaración y que un empleado la pase a máquina, a que sea en el tribunal y que todos puedan ver los comportamientos del testigo, etcétera.
Estos son algunos presupuestos de la decisión, a que alude el título de esta charla. Con estos presupuestos y los que anteriormente he expuesto, lo que quise mostrar es que se trata proceso dinámico, que se retroalimenta. Porque, por ejemplo, los resultados que no nos satisfacen (y no son necesariamente resultados cuantificables) hacen que modifiquemos nuestras creencias. No tenemos deseo de las cosas imposibles, o casi imposibles, o de efectos desagradables, etcétera.
Es imposible hacer un plano de todo lo que pasa en la cabeza de uno cuando toma una decisión, se trate de elementos cuantificables o no cuantificables, como es imposible considerar todas las variables y calcularlas, eso está en la vereda opuesta a lo que venimos desarrollando, la vereda de los cálculos, de los pronósticos científicos y de las estadísticas, que pueden ser parciales o extrapoladas. Habría, quizá, otros elementos a considerar. Nosotros mencionamos los que nos parecieron más relevantes, pero podríamos seguir indefinidamente con esto.
Creemos que lo importante, en todo caso, es el mayor conocimiento posible de lo que pasa por la mente al momento de tomar una decisión en el campo del Derecho, para lo cual son tan valiosos los métodos mencionados en los puntos 1 y 2 de este trabajo, como así otros análisis que puedan hacerse en el futuro. Explicitar, por ejemplo, los prejuicios y las creencias; las bases para el cálculo de una pena; o si los fundamentos del Derecho son exclusivamente económicos, permite un control racional sobre la metodología que se utilice, la posibilidad de su puesta prueba y, eventualmente, su reemplazo, superación o modificación, aun en ese "diálogo interior y silencioso del alma consigo misma", que los griegos denominaban dianoia, anterior a la dialéctica tal como la entendía Platón y a la lógica demostrativa de Aristóteles, opuesto al dogmatismo y que se encarna en el auténtico espíritu científico. Pero esta es otra historia.
(*) Conferencia pronunciada el 25 de septiembre de 2007 en el Colegio de Magistrados del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires.
(1) Integran el grupo los Dres. Ricardo A. Guibourg (dir.), Estela R. Cárcamo, Jorge Cerdio Herrán, Héctor M. Magariños, Liliana Rodríguez Fernández, Iván Tolnay de Hagymassy, Martín E. Vázquez Acuña y Marta A. Yougano. Ver Análisis de criterios de decisión judicial. La graduación de la pena. Buenos Aires, G.A.C. Grupo de Análisis de Criterios, 2007
(2) Como la "ley de rendimientos decrecientes" del fisiócrata Turgot y que sostiene que "Si un factor de producción se aumenta, partir de un determinado momento, los incrementos de producción se hacen decrecientes" que no tiene en cuenta adelantos tecnológicos que puedan neutralizar el efecto.
(3) Donde "E" es la "eficiencia de la conducta del autor" y "A", "B", "C" y "D" son los "factores de eficacia" (del método empleado, de las circunstancias, relativos a la víctima y al autor), cada uno de los cuales no puede tener un puntaje superior a los 40 puntos, y el total no superar los 100.
(4) KEYNES, John Maynard, Teoría General de la ocupación, el interés y el dinero, México, Fondo de Cultura Económica, 2° Edición, 1965, 1° reimpresión Buenos Aires, 1992, pág. 244.
(5) REY PASTOR, Julio; CALLEJA, Pedro y TREJO, Cesar A., Análisis matemático, Vol. I, Buenos Aires, Kapeluz, 6° Edición 1961, pág. 23. Podríamos agregar la metáfora de Chesterton: "Pero precisamente porque entendía de razonamientos... conocía muy bien los límites de la razón. Sólo alguien que no sabe de motores habla de usar el motor cuando no hay combustible, y sólo una persona que no sabe nada de razonamientos habla de razonar cuando no hay una buena base en qué apoyar el razonamiento", CHESTERTON, Gilbert K., El caso de la cruz azul, Buenos Aires, El Quirquincho, 1988, pág. 13. Los integrantes del grupo citado tuvieron la honestidad de incluir en la publicación del informe a mis observaciones.
(6) BUSTAMANTE, Alejandro, Árboles de Decisión, http://www.cema.edu.ar/~alebus/riesgo/Arbdec.ppt
(7) MESSUTI, Ana, El tiempo como pena, Buenos Aires, Ed. de Campomanes, 2001.
(8) BUSTAMANTE, Alejandro, Árboles de Decisión, Ob. cit.
(9) GADAMER, Hans-George, Verdad y Método I, Salamanca, Sígueme, 1997.
(10) TODOROV, Tzvetan, La conquista de América – El problema del otro, Mexico, Siglo XXI, 1997.
(11) HOLMES, Oliver W., The Common Law, Buenos Aires, Ed. TEA, (1964), pág. 15.
(12) GADAMER, Hans-Georg, Verdad y Método I, ob. cit., págs. 337 y sgts.
(13) El diagrama está inspirado en el libro de Jon Elster, Juicios salomónicos – Las limitaciones de la racionalidad como principio de decisión, Barcelona, Ed. Gedisa, 1995, pág. 14.
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