El Derecho Civil en China

Voces: DERECHO COMPARADO ~ DERECHO CIVIL ~ CHINA ~ CODIGO CIVIL ~ LEY EXTRANJERA ~ ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO ~ ORDENAMIENTO NORMATIVO ~ CONTRATO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DERECHOS PERSONALISIMOS ~ DERECHO ROMANO

Autor: Coronel Villalba, Gustavo A.

Publicado en: LA LEY 29/12/2010

I. Actual proceso de codificación. II. Proyecto en tratamiento. III. Conclusiones. IV. Bibliografía.

Abstract: “ Desde 1998 se viene trabajando en un proyecto de Código Civil, en el que se intenta armonizar las leyes existentes y sus interpretaciones judiciales, con el objetivo de garantizar su correcta y eficiente aplicación, el que en estos momentos se encuentra en tratamiento en el Congreso Popular Nacional” .

En forma constante recibimos noticias del coloso de oriente, China, ahora emporium, mañana imperium. Desde la presión que ejerce Wen Jiabao, primer ministro, sobre el presidente Obama en lo relativo al valor de la moneda china, cuando en realidad se trata de definir si los empleos serán destinados a trabajadores de Seattle o de Shenzhen; pasando por su arrollador accionar destinado a negar a Japón el acceso a minerales extraños, condicionando a los nipones a ceder en una antigua disputa territorial; hasta sorprendernos ante una "incoherencia" con relación a las sanciones a Corte del Norte e Irán, como una forma de marcar su presencia y equilibrar sus intereses en la región y en el conflicto.

Y casi nunca nos preguntamos ¿cuál es el sistema jurídico chino? o ¿qué tipo de Derecho tiene China?

Fuente: http://www.laleyonline.com.ar/

 

Carlos Alberto Da Silva

En materia jurídica, China tiene una muy proficua tradición codificadora, a través de las dinastías que milenariamente la gobernaron, pero en materia penal; no así en el Derecho Civil, ámbito en el que se mantuvo la forma de derecho consuetudinario hasta la promulgación del Código Civil de la República de China en 1929. El mismo reconoce como fuentes esenciales al Bürgerliches Gesetzbuch, Código Civil alemán, y el Código Suizo de las Obligaciones de 1911. En octubre de 1949, con la llegada al poder de Mao Tse Tung, quien funda la República Popular China, se procedió a derogar este Código Civil, el primero en la historia de China, el que mantuvo su vigencia en Taiwán.

A renglón seguido las autoridades del Partido Comunista Chino impusieron un modelo basado en el derecho de la otrora potencia comunista: la URSS, es decir, impuso el Derecho soviético ruso, el que también estaba influenciado por la tradición jurídica alemana, Pandectística incluida. Será en 1954 y en 1962 en que China intenta elaborar nuevamente un Código Civil. En el primer intento, que se extiende hasta 1956, se trataba de un Código clonado del Código Civil ruso. En el segundo intento no se tuvo en cuenta ninguna experiencia extranjera de codificación, por lo tanto el proyecto estaba desprovisto de disposiciones jurídicas, pero abundaban eslóganes políticos. En ambas oportunidades no llegaron a feliz término los proyectos debido al fortalecimiento de una escuela de pensamiento llamada del "nihilismo legal", como al accionar de algunos movimientos políticos, los "Contra el derecho" y "Tres saltos", para finalizar en la Revolución Cultural (1965-1975).

A comienzos de 1979 Deng Xiaoping visita los EE.UU., y es a partir de ese acontecimiento que se producen en China cambios fundamentales: Su reforma legislativa. La misma será la vía que permitirá su reforma económica, culminando con su apertura al mundo. Apertura a la que asistimos hoy. Coincidentemente fue a inicios de la década del '80 cuando un grupo de juristas chinos, con la colaboración científica de las Universidades Tor Vergata, italiana, y la Universidad de Ciencias Políticas y Jurisprudencia de Pekín comenzaron a traducir, del latín al chino, el Corpus Iuris Civilis, obra cumbre del emperador Justiniano. Al respecto cabe destacar la labor de los profesores Cesare Mirabelli, ex presidente de la Corte Constitucional, y Oliviero Diliberto, ex Ministro de Justicia.

La reforma Legislativa se inició con la promulgación de algunas leyes civiles y comerciales especiales, por ejemplo baste con mencionar la Ley sobre Foreign Equity Joint Venture; Ley de Matrimonio; Ley de Contratación; Ley de Marcas; Ley de Patentes; Ley de Sucesiones; Ley Económica de Contratación relativa a Intereses extranjeros, entre otras.

Ello fue posible, en gran medida, a partir de 1982 cuando se planificó la elaboración de un Código Civil, en una época en que la doctrina rusa dominaba, más precisamente la teoría soviética del Derecho económico, provocando fuertes debates sobre los distintos ámbitos de acción del Derecho Civil y del Económico. Se pone de manifiesto la fuerte influencia de la famosa Teoría del Derecho Económico de Pashukanis, según la cual todas las relaciones económicas de un país socialista deben estar regidas por el Derecho Económico; frente a ellos se levantó la voz de los profesores de Derecho Civil chino, quienes sostenían que las relaciones económicas entre sujetos de igual condición debían ser reguladas por el Derecho Civil, calificando las leyes económicas como el derecho que rige sólo el manejo económico del Gobierno y las relaciones económicas entre el Estado y las empresas.

Confrontándose estos debates y el pragmatismo de los políticos chinos, se desistió de la Codificación, promulgando en 1986 los Principios Generales del Derecho Civil. No se trata de un Código, pero sí de un ordenamiento de 156 artículos en los que se estatuyen principios e instituciones jurídicas, la mayoría de los cuales fueron adoptados del Derecho Romano y del Derecho Continental, a saber: persona jurídica, el Rechtsgeschäft (negocio jurídico), la limitación de acciones, la responsabilidad civil, etc. Estos Principios Generales…vinieron a resolver el conflicto entre el Derecho Civil y el Derecho Económico, aceptando el planteamiento antes realizado por los profesores de Derecho Civil chino sobre la jurisdicción del Derecho civil conteniendo además muchas ideas originarias chinas y socialistas, como por ejemplo cuando establecen que: "Las actividades civiles deben tener respeto por la ética social y no deben dañar el interés público, socavar los planes económicos estatales o quebrantar el orden económico social" (Art. 7º). O cuando en el art. 6º califica las políticas estatales como una fuente del Derecho Civil, o el 134º que incluye la eliminación de elementos nocivos, la rehabilitación de la reputación y el ofrecimiento de disculpas como medios que modulan la responsabilidad civil. Cabe destacar que en China el Derecho Civil y el Derecho Comercial fueron unificados legislativamente, y en consecuencia los Principios Generales del Derecho Civil son también aplicables en materia mercantil, excepto si existiese una ley especial en esa materia.

Con lo cual, si habláramos de derecho positivo, además del derecho consuetudinario, el mismo estaría sustentado en el trípode: Principios Generales del Derecho Civil, estatuto supremo del derecho Civil, norma civil fundamental del Congreso Popular Nacional, por lo que cualquier disposición especial de Derecho Civil o Comercial que se oponga a ellos es nula; Leyes especiales, civiles y comerciales, dadas a partir de que China abandona su economía planificada para adoptar una economía de mercado, entre las más importantes: Ley de quiebras de Empresas (1986, modif. 2006); Ley de Propiedad Intelectual (1990, modif. 2001); Ley de Adopciones (1991); Ley de Sociedades (1993, modif.. 1999, 2004 y 2005); Ley de Instrumentos Negociables (1996, modif. 2004); Ley de Seguros (1995, modif.. 2009); Ley de Empresas de Propiedad Individual( 1999); Ley de Trust (2001); Ley de Contrato de Trabajo (2007); Ley de Derechos Reales (2007). Cabe destacar que además de estas leyes civiles y comerciales especiales, existe un Derecho Público chino, conformado por leyes administrativas y reglamentaciones de gobierno, que también se aplican a las relaciones civiles y comerciales, como por ejemplo la Ley de Administración de Tierras (1986, modif. 1988, 1998,y 2004); la Ley de Administración de Inmuebles Urbanos (1994, modif.. 2007); la Ley de Contratación de Inmuebles Rurales (2003); y las Medidas para el registro de Hipotecas Mobiliarias promulgadas por la Administración del Estado para la Industria y el Comercio; y las Interpretaciones Judiciales, las que pueden ser de dos tipos: respuestas dadas por la Corte Suprema a una Corte inferior en relación a un caso concreto cuya solución no es clara o no está regulada en la ley, por ejemplo en materia de Derecho de Daños, cuyo proyecto de ley se encuentra en este momento en elaboración, la Corte Suprema ha dado importantes indicaciones, a través de interpretaciones, sobre cómo actuar al respecto:"Interpretación de la Corte Popular Suprema en Varios Dictámenes sobre el Juzgamiento de Casos Relativos al derecho a la reputación", o "Interpretación de la Corte Popular Suprema sobre Problemas relativos a la determinación de la Indemnización en la responsabilidad por Daños Emocionales", o "Interpretación de la Corte Suprema Popular sobre algunas Resoluciones Relativas a la Aplicación de la Ley para el Juzgamiento de Casos sobre Indemnización de Injurias Personales".

El otro tipo de interpretación es el que busca establecer regulaciones para la implementación de una ley existente con el objeto de hacerla aplicable a los casos concretos, dado que muchas disposiciones de las leyes chinas son abstractas y producen diferentes interpretaciones en la práctica. Este tipo de interpretación judicial brinda comentarios sistemáticos a la ley, algunas veces artículo por artículo. Como ejemplo cabe mencionar que los Principios Generales del Derecho Civil están condensados en 156 artículos, los que fueron interpretados por la Corte Suprema, en Enero de 1988, a través de 217 comentarios. Ellos clarifican el significado de las disposiciones establecidas por la Ley, guiando tanto a los jueces como a los abogados para que la implementación del Derecho Civil sea eficiente, quienes las deben consultar por estar aquéllas basadas en la experiencia práctica como en los informes consultivos entregados por Profesores de derecho (¿los iurisprudentes romanos?), convirtiéndose en reglas jurisprudenciales, stare decisis, y en este sentido el derecho civil chino es similar al derecho de precedente, case law.

Esta interpretación o comentarios sistemáticos a la ley, por parte de la Corte Suprema, constituye un ejercicio deformado de la potestad legislativa, poder no concedido como tal al Poder Judicial bajo el Derecho Constitucional de China. Y hete aquí un gran obstáculo a la realización del imperio del Derecho en China, pues no obstante las voces críticas del Legislativo, como de los académicos, la Corte Suprema continúa realizando interpretaciones judiciales. A ello hay que sumar la circunstancia de que no existe algo parecido a un Tribunal Constitucional que asegure la legitimidad constitucional de las leyes y de las interpretaciones judiciales, por lo que los conflictos entre las leyes y sus respectivos reglamentos o interpretaciones judiciales son muy frecuentes.

I. Actual proceso de codificación

Desde 1998 se viene trabajando en un proyecto de Código Civil, en el que se intenta armonizar las leyes existentes y sus interpretaciones judiciales, con el objetivo de garantizar su correcta y eficiente aplicación, el que en estos momentos se encuentra en tratamiento en el Congreso Popular Nacional, cuyo Comité Permanente pautó dicho proceso en tres etapas:

I) Promulgación y modificación de leyes civiles importantes, en orden a crear normas unificadas sobre el comercio de mercado y la protección de los derechos reales y personales: Ley Económica de Contratación; Ley Económica de Contratación relativa a Intereses Extranjeros; Ley de Contratos sobre Tecnología; Nueva Ley de Matrimonios; Ley sobre Derechos Reales; Ley sobre Derecho de Daños; Ley de Derechos de la Personalidad y Ley Unificada de Propiedad Intelectual.

II) Elaboración de la Parte General del Código Civil Chino, teniendo como base los principios Generales del Derecho Civil.

III) Proyecto de Código Civil, combinando sistemáticamente todas las leyes civiles especiales con la Parte General del Código Civil.

Iniciado el año 2000, el desarrollo socioeconómico más la apertura del país configuran una base sólida para el Código Civil, motivo por el cual se inició una serie de debates y discusiones sobre la estructura que debía tener dicho Código.

Así, uno de los más distinguidos profesores de Derecho en China, Jiang Ping sostiene la inconveniencia de elaborar un Código con el modelo tradicional del Código continental, debido a su rigidez, lo que imposibilitaría satisfacer las necesidades del desarrollo de una sociedad moderna, la que precisa un Código más elástico en orden a comprender las ventajas del common law. El mismo sostiene que "debido a la complejidad de las relaciones jurídicas que el Derecho Civil actual regula sería imposible disciplinar todas ellas en un Código Civil, debiendo, por lo tanto, elaborarse un Código pequeño que regule los más importantes principios e instituciones civiles de una manera abstracta". Con ello, Jiang Ping está proponiendo, como Código Civil, un conjunto de disposiciones generales, en las que deberán armonizarse muchas leyes civiles especiales e interpretaciones judiciales.

Frente a esta postura surge la opinión de otro prominente profesor, Liang Huixing, quien sostiene que el Código debe mantener la estructura del Bürgerliches Gesetzbuch, y por lo tanto deberá contener gran cantidad de disposiciones detalladas para la regulación de las relaciones jurídicas civiles. Los fundamentos de está posición, según su autor, podemos reducirlos a dos: la legislación china, la investigación y la enseñanza del Derecho Civil están basadas en el Derecho alemán; y en que el Bürgerliches Gesetzbuch es el fruto de más alto nivel en la investigación del Derecho Civil moderno. Para él, el Código deberá ser estructurado de la siguiente manera: I. Parte General; II. Derechos Reales; III. Obligaciones Parte General; IV. Contratos; V. Daños; VI. Derecho de Familia, y VII. Sucesiones. Además, sugiere dividir la parte tradicional de Obligaciones en tres parte: Parte General de las Obligaciones, Contratos y Daños, inspirándose para ello en el Código Civil holandés de 1992 y en el Código Civil ruso de 2001.

En igual sentido se expresó Wang Liming, sosteniendo que el Código Civil debe estructurarse en base al sistema alemán y al resultado de la investigación en el pandectenrecht. Debiéndose reforzar la protección de los derechos de la personalidad, cuya carencia es un defecto del Bürgerliches Gesetzbuch, incluyéndose una parte llamada Derechos de la Personalidad. La estructura propuesta sería: I. Parte General; II Derechos de la personalidad; III. Matrimonio y Familia; IV Sucesiones; V Derechos Reales; VI. Obligaciones parte general; VII. Contratos; y VIII. Daños.

Otro grupo de profesores de Derecho Civil, entre los que se destaca Xu Guodong, proponen una estructura del futuro código, basada en el Código de Napoleón, debido a que el mismo preserva la división del ius civile, realizada por Gayo en sus célebres Instituciones, "persona- res- actio", con lo cual se daría mayor énfasis al valor de la persona en el Derecho Civil. Su estructura estaría dividida en cuatro partes: I. Disposiciones Generales; II. Relaciones Personales (Individuo, Relaciones domésticas, Personas Jurídicas y Sucesiones); III. Relaciones de propiedad (Derechos reales, Derechos del acreedor, Contratos y Propiedad Intelectual); y IV. Disposiciones suplementarias (se incluye la aplicación de la ley en las relaciones civiles con extranjeros). Esta propuesta se conoció con el nombre de Código Civil verde, debido a que sus autores quisieron simbolizar la persecución de un equilibrio entre el género humano y los recursos, estableciendo el principio básico de ahorrar recursos y proteger el ambiente, estipulándolo como una obligación inherente al derecho de propiedad, encarnándolo en todas las otras instituciones relevantes.

Con respecto a este grupo de académicos corresponde mencionar que varios de sus miembros participaron de intercambios jurídicos entre China y Argentina, teniendo como intermediario al Profesor Italiano Sandro Schipani. El profesor Xu Diyu fue a Colombia para traducir al chino el Código Civil chileno, completando su tarea en un año, motivo por el cual el Dr. Rodolfo Urtubey, miembro de la Corte Suprema de la Provincia de Salta, lo invitó a dicha provincia, durante cuatro meses, para perfeccionar su castellano. A esto siguió la invitación de la Universidad de Morón para que se traslade por ocho meses a Buenos Aires, donde tradujo al chino nuestro Código Civil.

Lo importante de la propuesta de este grupo, en lo que a nosotros respecta, es que en la parte referida a bienes, de un total de 658 artículos, se recurrió a 341 artículos del Código Civil Argentino. Es decir Xu Diyu adoptó todos los artículos del Tercer Libro "De los derechos Reales", del Código Civil Argentino, con excepción de la Hipoteca, Prenda y Anticresis. Otro académico chino, Xuejun, redactor de la parte de Obligaciones, recurrió a 81 artículos del Código Civil Argentino, sobre un total de 363 correspondientes a esa parte. Y por último el mismo Xu Guodong, quien llegó a Buenos Aires en 2003, invitado por el decano Atilio Alterini y el Prof. Luis Leiva Fernández, fue el encargado de redactar el Título preliminar, y, el Primero, Segundo y Tercer libro. Para ello utilizó el Proyecto de Código Civil de la República Argentina de 1988, utilizando 167 artículos, sobre un total de 285.

Para la redacción del Segundo Libro utilizó 27 Artículos de nuestro Proyecto de 1998, referidos a las Disposiciones Generales sobre las Personas Jurídicas. En materia de contratos tomó de dicho Proyecto, los contratos de consignación, concesión y fideicomiso. Recurriendo también a la doctrina argentina, a través de la obra de Garrido y Zago, que utilizó para los contratos de exposición, contratos de servicios fúnebres, contratos de garajes, contratos de cementerios privados y contratos de distribución.

Se trata de una propuesta que, siguiendo la teoría de la Tradición Jurídica Latina, tiende a cambiar en China, la naturaleza del Derecho Civil, la que por inercia de la doctrina, continuó aceptando la concepción soviética: entender al Derecho Civil como una herramienta de intercambio económico, con una concepción materialista del mismo, posturas que considera incorrectas.

II. Proyecto en tratamiento

En el año 2002 el Congreso Popular Nacional aceptó como texto del Proyecto de Código Civil, la visión pragmática del Profesor Jian Ping. El mismo consta de 1209 artículos, divididos en nueve partes: I. Parte General (117 arts.); II. Derechos Reales (330 arts.); III. Contratos (428 arts.); IV Derechos de la Personalidad (29 arts.); V. Matrimonio (51 arts.); VI. Adopción (34 arts.); VII. Sucesiones (37 arts.); VIII. Daños (88 arts.); y IX. Aplicación de normas civiles que conciernen al interés extranjero (95 arts.).

Se trata de una estructura con fuerte influencia del common law, debido a que:

1.- No es un Código Civil continental tradicional, pues contiene una estructura amplia y de menor rigidez sistemática, no obstante de que en su base se adoptaron principalmente los conceptos e instituciones jurídicas del Derecho continental. Como se ha mencionado, consta de nueve partes, cada una de ellas preparadas en forma separada, y en la que ninguna de ellas hace referencia a las otras.

2.- El Proyecto no tiene una sección referida a las Obligaciones, sino más bien dos partes: Contratos y Daños, lo que es fundamentado por sus autores, de la siguiente manera: a) Las obligaciones surgen frecuente y principalmente de las relaciones contractuales o de la responsabilidad por daños, y ocasional y accidentalmente de una negotiorum gestio y del enriquecimiento si causa; b) Las obligaciones contractuales son diferentes a las surgidas de los daños; en las primeras los deberes son fijados por las partes mediante el consentimiento, las segundas surgen de una infracción a un derecho absoluto cuyo contenido no es definido por las partes sino por la ley; c) La responsabilidad contractual es una responsabilidad estricta, en el sentido de que la parte que incumple es responsable por el quebrantamiento del contrato, en tanto que, en el caso de los daños, la culpa es un factor esencial para la determinación de la responsabilidad, y la responsabilidad estricta o la inversión de la carga probatoria son excepcionales; d) Con respecto a la libertad contractual, las partes contratantes pueden consensualmente liberarse de la responsabilidad contractual antes del cumplimiento de las obligaciones, sin embargo esto es imposible en el caso de las obligaciones surgidas de los daños.

Esta omisión de las Obligaciones es muy cuestionada por los otros académicos, quienes sostienen que el concepto de obligación es fundamental en el Derecho Civil, dado que dicho concepto en necesario para dar al Código Civil una estructura lógica y sistemática adecuada, siendo una parte necesaria para regular las relaciones prestacionales de propiedad, siendo aplicable no sólo a los contratos y daños sino también al enriquecimiento sin causa y a la negotiorum gestio.

3) Incorpora varios conceptos e instituciones propias del subsistema common law, por ejemplo el concepto de "quebrantamiento del contrato", breach of contract, más que el de "incumplimiento de la obligación", Leistungstörung, del Derecho Civil continental; incluye instituciones como el quebrantamiento anticipado de contrato, anticipatory breach of contract; la agencia encubierta (mandato a nombre propio), undisclosed agency; la prenda flotante, floating charge, y la protección de la privacidad.

4) El tratamiento de los "Derechos de la Personalidad" es una innovación china, dado que actualmente ningún Código Civil en el mundo regula los derechos de la personalidad en una parte independiente. Los derechos de la Personalidad, Ren Ge Quan en chino, Persönlichkeitsrechte en alemán, se refieren a los derechos exclusivos sobre el interés personal que un individuo o persona jurídica debe tener para salvaguardar su autonomía personal. Ellos son el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho al nombre, el derecho a la imagen, el derecho de petición, el derecho a la reputación, el derecho a la credibilidad, el derecho al honor, el derecho a la libertad de comportamiento, el derecho a la privacidad, el derecho a la libertad matrimonial y el derecho a la libertad sexual.

III. Conclusiones

El Derecho Civil Chino, abreva en materia de conceptos, principios e instituciones en el sistema Jurídico Romano, del cual el common law es un subsistema, y en el Derecho continental moderno, Pandectenrecht incluido, con notas típicas del pensamiento jurídico socialista. Y aquí debo realizar una pequeña, pero necesaria aclaración: el sistema jurídico romano, ese conjunto de principios e instituciones jurídicas elaboradas desde la fundación de Roma y durante los doce siglos posteriores que tienen plena vigencia en la actualidad, pertenece a la familia jurídica latina, que se apoya en la humanitas; en tanto el Derecho Continental también llamado sistema jurídico romano-germánico, pertenece a la familia jurídica alemana, se apoya no en la humanitas, sino en la substantia, en el substancialismo, teoría filosófica según la cual la realidad está constituida por entidades sustanciales, las que pueden existir independientemente del pensamiento, es decir, algo que existe por sí mismo y no necesita de nada más para existir. Por el contrario, con la humanitas, podemos decir, parafraseando a Schulz, que se trata de una creación autónoma de los romanos, para la cual no existe una palabra griega correspondiente, se quiere expresar el sentimiento de dignidad y de sublimidad que son propios de la persona situándola por encima de todas las demás criaturas. Este valor de la persona obliga al hombre a construir su propia personalidad, a educarse, pero también a respetar y a favorecer el desarrollo de la personalidad ajena.

Como vemos, la China de los negocios, reverencia a Justiniano, padre del Derecho Romano, al parecer, el otrora Imperio Celeste decidió protegerse de los desastres económicos del Far West. El hoy emporium se consolida jurídicamente para ser mañana imperium.

IV. Bibliografía

"El Derecho Romano y la redacción de una ley contractual unitaria de la República Popular China". Jiang Ping. Conferencia traducida del Italiano por Elvira Méndez Chang, Pontificia Universidad Católica de Perú.

"La Cina del business adotta il diritto romano", Corriere della Sera. 17.10.2005, p. 13.

"La Codificación Civil en la China actual y el Proyecto de Código Civil de 1998 para la República Argentina". Xu Guodong. Conferencia pronunciada en el Salón Rojo de la Fac. de Derecho de la UBA 29.09.2003.

"On the evolution of Personal Relationship". Xu Guodong. In Jurisprudence, 2002, Nº 6-7.

"Principios del Derecho Romano", Fritz Schulz, Traducción de Manuel Abellán Velasco, Civitas, 1990. Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense.

"The Civil Code of the Republic of China". Yukon Chang, Chin Lin & James Chow. University Pulications of América, Inc. 1976.

"The latest developments in the codification of chinese civil law". Lihong Zhang. 2009.