Autor: Amestoy, Gustavo
Fuente: SJA 1/12/2010
Comentario a: C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, 17/5/2010 Estuno S.A v. Universidad de Buenos Aires,
SUMARIO:
I. Preliminar. El planteo de la cuestión. II. El caso en estudio. El juego de las variables. III. La solución adoptada: a) Preliminar; b) El basamento de la denegatoria de la protección anticipada. IV. A modo de conclusión
I. PRELIMINAR. EL PLANTEO DE LA CUESTIÓN
Observando el contenido de la sentencia dictada en la causa "Estuno S.A. v. Universidad de Buenos Aires UBA " surge nuevamente el tema de la concesión o no de la protección cautelar frente a actos dictados en ejercicio de la función administrativa, en este caso puntual, el emitido de resultas de la tramitación de un procedimiento de selección del contratista estatal llevado a cabo en el ámbito de la Universidad de Buenos Aires.
En efecto, el otorgamiento o la denegación de una medida cautelar aparece con toda su fuerza no ya en relación con la primacía de la posición jurídica del particular que la solicita, sino que con base en los presupuestos que deben analizarse para su admisibilidad la relevancia de la cuestión aparece imbricada con la legalidad y razonabilidad de la decisión cuyos efectos se pretendió que fueran suspendidos. En ese contexto, además, cobra importancia la tensión que se produce entre por un lado el objetivo que busca alcanzar quien requiere la tutela anticipada y por el otro el imperativo de aparición de los requisitos que la tornarían pertinente. Y hablamos de tensión en la inteligencia de que aparecen dos puntos de trascendencia en el tema que abordamos: por un lado la necesidad del particular de obtener de parte de los jueces que un decisorio de la Administración quede suspendido en cuanto a sus efectos, pero a la par de ello, la exigencia de la normativa aplicable para que se den los extremos que tornarían viable el otorgamiento de una protección anticipada. De manera simultánea con dicha tensión, surge la complejidad de la normativa que debe aplicarse, habida cuenta de que juegan en este aspecto las previsiones emergentes de lo preceptuado en el art. 12 , párr. 2, ley 19549 (1) pero también lo establecido en el art. 230 de la ley de rito civil y comercial. Ambas regulaciones, combinadas, arrojan como resultado que la verosimilitud en el derecho que exige la segunda de las normas se vea limitada en cuanto a su acreditación por el valladar que importa la presunción de legitimidad del acto administrativo que, como carácter esencial de toda decisión administrativa, dimana de la primera parte de la Ley de Procedimientos Administrativos .
En aquel escenario la tensión de la que hablamos queda en evidencia, puesto que aun tratándose de un incidente limitado, como lo es todo aquel en el que se trata de obtener la tutela cautelar, de un lado queda la necesidad del particular en orden a que los jueces fijen un óbice de naturaleza temporal a la ejecutoriedad de un acto administrativo, pero por el otro lado también emerge la rigidez judicial, que, sostenida en el juego de las dos normas antes mencionadas, pero con primacía de la presunción de legitimidad del acto administrativo, en la mayoría de los casos impide la concesión de una medida anticipada. ¿El resultado de esa tensión?: el definir qué se dirime en aquel acotado marco procesal; ¿la posición jurídica del particular requirente, o el estudio de la legitimidad o ilegitimidad del acto administrativo cuyas consecuencias quiere ponerse en crisis, al menos transitoriamente? Si bien se ha dicho que en "el proceso cautelar la revisión que se efectúa respecto de la actividad desarrollada por la Administración por parte del tribunal de justicia no conduce como un objetivo de la revisión establecer que el acto administrativo goza o no de esa presunción de legitimidad, sino que, por el contrario, el objetivo primario es restarle la ejecutoriedad que dicha presunción conlleva, hasta tanto se decida en el proceso si la conducta es legítima" (2) , ciertamente, y de la lectura de pronunciamientos como el que nos acercó a este trabajo, puede extraerse, como aproximación preliminar, que la tensión de la que hablamos antes se resuelve toda vez que se pondere la pertinencia o no de la tutela anticipada a la luz de un estudio no pormenorizado acerca de la legitimidad o no del acto en crisis (juntamente con el requisito de merituar el peligro que irrogaría para el particular la consumación de lo decidido por el acto administrativo, visto ya en ocasión de que se dicte sentencia respecto del fondo de la cuestión planteada, o, en otras palabras, el peligro en la demora). Justamente de la lectura de la sentencia traída al comentario emerge que aquel estudio no pormenorizado, poco minucioso, se hace respecto del acto, de su contenido, para de ese modo discernir si en el caso existe o no un aroma a legitimidad que desplace la posibilidad de la concesión de la medida cautelar peticionada, o si bien el olfato del juez arroja como resultado una mayor intensidad en el derecho invocado por el requirente de la tutela anticipada. ¿Y ese proceder es equivocado? Entendemos que no, porque a todo aquel escenario lo viene a atravesar un elemento de suma importancia: el interés público en juego. Pero un interés que debe verse no sólo desde el lado de la Administración, que de encontrarse con la suspensión de los efectos de una decisión por ella adoptada, se enfrentará con la imposibilidad de ejecutar una medida tomada en beneficio de la generalidad, sino que, además, al interés común hay que verlo también desde el lado del particular demandante de la medida cautelar, no ya en su postura individual, sino como interesado en un accionar legítimo de los órganos del Estado que ejercen la función administrativa.
En la entrada, el fallo comentado.
Carlos Alberto Da Silva
II. EL CASO EN ESTUDIO. EL JUEGO DE LAS VARIABLES
¿Qué se debatía en la causa que estamos comentando? En síntesis, el otorgamiento o no de una medida cautelar por la cual se ordenara a la Universidad de Buenos Aires suspender los efectos de un acto administrativo emitido en el marco de un procedimiento de selección de un cocontratante. Dicha petición fue formulada por una de las firmas cuya oferta fuera desestimada, precisamente, con el dictado de la decisión en crisis; y siendo que el pedido de concesión de la medida cautelar se rechazó en la primera instancia, la sala 3ª entendió en la apelación deducida por la firma interesada. Anticipamos que el tribunal de alzada consideró pertinente el rechazo del recurso de apelación interpuesto, y entendió adecuado dictar esa decisión con base, en definitiva, en la inexistencia de ilegitimidad y arbitrariedad manifiestas en el acto cuyos efectos pretendían suspenderse con la admisión del pedido de protección anticipada.
En todo aquel contexto las variables en juego fueron, como siempre sucede en ocasión de analizarse el pedido de la tutela cautelar, el estudio de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora invocados por el actor, y la apariencia del acto administrativo que aquél buscaba detener en la producción de sus efectos. ¿Qué apariencia? La de legitimidad. Ergo, la presencia de la presunción que instauró el art. 12 , ley 19549.
Desde la posición de la parte actora, y apelante de la sentencia desestimatoria del pedido de la protección cautelar, los argumentos se centraron en el apartamiento del órgano actuante en lo que hace al procedimiento a seguir con miras a la selección del cocontratante. Ello, en la inteligencia de que, en síntesis, y siempre a tenor de lo aducido por la firma agraviada por la sentencia de primera instancia, la decisión de dejarla de lado del trámite licitatorio se basó en el incumplimiento de las pautas procedimentales, en tanto que se tomó aquella decisión con el sustento de que la empresa controlante de la firma presentada a la licitación no contaba con adecuados antecedentes técnicos. Y ese temperamento surgió, conforme a lo argumentado por la apelante, de la ponderación efectuada por fuera de lo regulado en la normativa aplicable. Ello arrojaba, a su criterio, la ilegitimidad del acto atacado, y por eso requirió el cese temporario de sus consecuencias, o, lo que es lo mismo, su nueva inclusión en el iter procedimental hasta tanto se resolviera judicialmente la existencia o no del no cumplimiento de las reglas de la licitación. Lo anterior importaba, en definitiva, la paralización del trámite licitatorio, con la implicancia que dicha consecuencia tenía para el interés general.
¿En qué estribó el cuestionamiento principal acerca de los antecedentes del apartamiento de la firma, decidido por la autoridad administrativa licitante? En que el antedicho temperamento se basó en un informe de la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires, y en el dictamen del Servicio de Asesoramiento Jurídico Permanente que intervino con carácter previo al dictado del acto en crisis, de los que dimanó la pertinencia de la exclusión desde la consideración de la situación puntual de la empresa controlante de la que hablamos en el párrafo anterior. Otro punto atacado por la actora que apeló fue la ausencia de notificación de la medida tomada, y que la apartara del trámite de la licitación. Entonces, los aspectos señalados servían, desde el punto de vista de la apelante, para desvirtuar la presunción de legitimidad del acto que cuestionó, y por ende, para sustentar la verosimilitud del derecho que invocó, abriéndose paso así a su entender la concesión de la protección anticipada. Pero la sala 3ª entendió que a partir del contenido del acto dictado, y de las alegaciones formuladas por la apelante, la decisión del juez de primera instancia no debía modificarse. Veamos ahora en razón de qué argumentos el tribunal decidió de ese modo.
III. LA SOLUCIÓN ADOPTADA
a) Preliminar
Como sucede en cada ocasión en la que se requiere judicialmente la suspensión de los efectos de un acto administrativo, los tribunales consideran si quien peticiona la protección anticipada acreditó debidamente una verosimilitud en su derecho, y el peligro en la demora. Ello, toda vez que la apariencia del derecho que en su sustancia el solicitante busca proteger en relación con la necesidad de que la protección anticipada llegue ya mismo de modo tal que la sentencia acerca del fondo no torne ilusoria la posición jurídica defendida debe ser de tal intensidad que sirva para comenzar a restarle firmeza a la presunción de legitimidad del acto administrativo atacado. En definitiva, nos parece que se trata de la presencia de dos apariencias: la de legitimidad del acto administrativo (de origen legal a partir de la determinación puntual contenida en el art. 12 , ley 19549) y la de, al menos, la existencia del derecho invocado por quien requiera la suspensión de los efectos del decisorio. Será la fortaleza de la segunda la que abrirá paso a la vulnerabilidad de la primera, o, en otros términos, será la firmeza de los elementos del acto administrativo el valladar que impedirá el otorgamiento de la tutela preventiva.
Consideramos que, precisamente, esto último sucedió en el caso que estamos comentando. En efecto, nótese que el tribunal de alzada tuvo en especial consideración al trámite otorgado en el expediente licitatorio para, de resultas de esa estimación, confirmar la decisión de la instancia anterior. Y es aquí donde surge la importancia del cumplimiento de las pautas procedimentales, ya que como consecuencia de ello será que la decisión que se adopte en sede administrativa devendrá legítima, o sea, legal y razonable. Ya en otra ocasión hemos tratado acerca de la necesidad de que en un expediente administrativo se sigan todos y cada uno de los pasos que hacen a la regular tramitación de los actuados, pero nos dedicamos en esa oportunidad a la relevancia de la motivación del acto administrativo como elemento, valga el término, tendiente a sustentar la legitimidad de la decisión (3) . Y ello lo hemos planteado en el contexto de la peculiar importancia que ostenta el procedimiento en sí mismo, y en su variado carácter: como elemento del acto administrativo (art. 7 , inc. d, ley 19549) y como instituto de nuestra disciplina. Pero ese variado carácter no se detiene, ya que también se presenta un doble punto de vista para estudiar al procedimiento. Se lo aborda desde la importancia que tiene para el propio órgano administrativo que debe tomar una decisión, desde el momento en que el procedimiento en sí mismo como iter llega para aportar cada una de las fases preparatorias de la decisión administrativa, tanto las explícitamente requeridas por el ordenamiento jurídico aplicable al trámite de que se trate como las que implícitamente aparezcan del bloque de legalidad vigente; en todo ese contexto, la relevancia del dictamen de los servicios de asesoramiento jurídico permanente cuando el acto a dictarse involucre derechos subjetivos o intereses legítimos. Véase cómo, entonces, hay un soporte de tipo organizacional que de presentarse tributa a la legitimidad de la decisión administrativa, con la intervención de la administración consultiva que aporta sustento a la emisión del acto administrativo. Pero la relevancia del procedimiento en sí mismo no se agota con la significación que tiene tal instituto para la Administración. Va más allá. Y se expande al propio particular, al administrado (4) , desde el momento en que la actuación regular de los órganos que deben por mandato explícito de las normas aplicables, o bien porque implícitamente se establezca intervenir en el iter para otorgar un reaseguro para las posiciones jurídicas de los particulares: resguarda los derechos, aporta sustento a las decisiones, observa el cumplimiento de los pasos; en definitiva, otorga basamento a la decisión de la Administración, a la par que vigila que esa decisión no vulnere la legalidad desde el punto de vista del particular (5) .
b) El basamento de la denegatoria de la protección anticipada
Dijimos que se lleva, y en el caso en tratamiento también se hizo, un estudio acerca de la legitimidad del acto en relación con las invocaciones en orden a sustentar verosimilitud en el derecho del solicitante de la medida cautelar. Para de ese modo concluir en la concesión o no de la protección preventiva. Y en la causa "Estuno " ello se dio a partir del abordaje del expediente de resultas del cual se dictara el acto cuyos efectos pretendían suspenderse. Nótese que se puso de relevancia en la sentencia la mención efectuada en los considerandos del acto administrativo acerca de cada uno de los pasos dados en el marco de la actuación administrativa: i) la intervención de la Comisión Evaluadora, que analizó la documentación presentada por los oferentes, en especial, la relacionada con la empresa, y que arrojara como conclusión la no acreditación de la capacidad técnica requerida para calificar en la fase de estudio del sobre 1; ii) la ponderación de los antecedentes de la empresa controlante de la que interviniera en el procedimiento de licitación; y iii) la participación y opinión del Servicio de Asesoramiento Jurídico Permanente, que manifestó que de contratarse con la mencionada firma oferente, la universidad licitante "asumiría un riesgo innecesario que podría devenir en grave perjuicio para la misma, en función de los antecedentes analizados".
Atento a ello, la sala 3ª se pregunta si la Universidad de Buenos Aires, demandada en autos, se encontraba habilitada o no para merituar los antecedentes de la firma controlante; máxime, recordemos, si en ese derrotero el órgano administrativo tuvo en cuenta un dictamen elaborado por la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires. Pero aquel punto, juntamente con el relacionado con los efectos de un informe llevado a cabo por un órgano de control de jurisdicción ajena, claramente, importaba la necesidad de tratar con minuciosidad cada una de esas cuestiones, y siendo que ello no resultaba procedente en el acotado marco de entendimiento del tribunal en ocasión de analizar la apelación de la actora, los jueces se inclinaron por el sostenimiento de la presunción de legitimidad de la decisión administrativa dictada por la Universidad de Buenos Aires. Ése, entendemos, era el resultado esperable, porque prima facie, preliminarmente, en apariencia, surgía con meridiana claridad que el acto atacado tenía un viso de legitimidad a partir de la intervención de los órganos competentes en aportar elementos de sustentación a la medida a dictarse en el contexto del procedimiento de licitación. Seguir las invocaciones efectuadas por la parte actora apelante en el trámite analizado hubiera significado abrir paso a un estudio meduloso de cada una de las actuaciones llevadas a cabo en el marco de lo tramitado en sede administrativa, para luego confrontarlas con la normativa vigente, y todo ello, al decir de la sala 3ª, significaba que el tribunal "ingresara en el conocimiento de cuestiones que exceden una simple confrontación de las disposiciones a las que se encuentra sometida la licitación, como entiende la apelante y que, por ende, no son propias de este ámbito de ponderación reducido de la medida cautelar".
En función de lo anterior, y porque "la decisión en cuestión parece encontrar sustento tanto en el informe técnico, como en el dictamen de la Dirección General de Asuntos Jurídicos... no es posible afirmar que en autos se verifique un supuesto de ilegitimidad o arbitrariedad de carácter manifiesto". En otras palabras: procedimiento administrativo cumplido a partir de la participación de los órganos llamados a intervenir, como sustento de la apariencia de legitimidad. Ergo, improcedencia de otorgamiento de la protección cautelar.
Finalmente, no podemos menos que citar a título de mero comentario un parecer que surge de la lectura razonada de la sentencia, y siempre en el marco de la importancia del procedimiento como iter lógico, y de los principios que lo gobiernan. Y el parecer que queremos esbozar se vincula con la verdad material como uno de los principios del procedimiento administrativo, a la luz de lo que dimana del art. 1 , inc. a, ley 19549, ya que si bien la decisión atacada y que se buscaba paralizar en cuanto a sus consecuencias se dictó como resultado de la tramitación de los pasos citados, no podemos menos que recordar también que el decisorio cuestionado emanó en los términos ya expuestos porque se tuvo en consideración un informe que, aparentemente, no tenía mucha vinculación con el trámite licitatorio en sí mismo. En efecto, nos referimos al informe de la Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires en el que se trató la situación de la firma controlante de la empresa presentada a la licitación. Y ello lo traemos a cuento porque fue uno de los principales argumentos de la actora. Entonces, si resulta importante el cumplimiento de los pasos procedimentales que hacen a la correcta y regular tramitación de un expediente administrativo, para de ese modo alcanzar la protección de la propia Administración pero también de los particulares intervinientes en el expediente, y siempre con el atravesamiento del bien común como denominador común de la totalidad de las actuaciones, también deben observarse los principios del procedimiento que sirven como herramienta de la Administración para llevar adecuadamente el trámite en el contexto de las prerrogativas que ostenta para, precisamente, arribar a aquel bien común, y que son también garantías para el particular, que de ese modo no se verá desbordado por un actuar irregular del órgano que actúa bajo un régimen exorbitante. En toda esa inteligencia, entonces, es que la verdad material junto con otros principios aparece con toda su fuerza para dotar de certeza a la decisión que tiende a obtener siempre el bien de la generalidad.
En todo ese escenario, ¿podía el órgano actuante en el caso que estamos tratando apartarse de la realidad imperante? En otras palabras, ¿le era posible alejarse de la realidad existente respecto de la firma controlante de la empresa presentada a la licitación? En modo alguno. Era imposible a la luz del principio de verdad material (6) . Porque la Administración debe tener en consideración lo que realmente pasa, no puede mirar para otro lado en ocasión de merituar los antecedentes que sustentarán la emisión de una medida en ejercicio de la función administrativa, justamente porque esa función tiende, se dirige, está inspirada en la consecución del bien común, y es específicamente por esa meta rectora que el órgano actuante tiene que ver, analizar y expedirse a partir de la totalidad de los elementos que tenga a su alcance. De ahí que pueda, como objeto del acto, pronunciarse acerca de cuestiones no propuestas por la parte, siempre que ésta tenga oportunidad de manifestarse respecto de esos puntos no planteados (cfr. art. 7 , inc. c, ley 19549). O sea, que quien es destinatario del dictado de un acto tenga y pueda ejercer el derecho a ser oído. Así será que el órgano podrá pronunciarse por demás, respetando volvemos sobre el punto el resto de los principios del procedimiento, ya relacionados con la posición del administrado. ¿Ello sucedió en el caso en análisis? Sí. Puesto que, a contrario de lo aducido por el particular apelante, la Administración notificó el decisorio que lo dejara fuera del expediente licitatorio. En definitiva, pudo defenderse.
Cumplimiento de pasos del procedimiento, importancia de esos pasos como sustento del dictado de la decisión que emita la Administración, relevancia de los principios procedimentales erigidos como un todo armónico que tiende a equilibrar el ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración. Todo ello presente en una sentencia que deniega la concesión de una medida cautelar. En sí misma quizás parezca poco importante por lo frecuente, pero creímos necesario abordarla con el alcance hasta aquí expuesto, ya que vimos la presencia de los puntos que decidimos exponer.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
Al comienzo de este trabajo hablamos de tensión, de un juego de presunciones desde el momento en que desde el art. 12 , ley 19549 se habla de presunción de legitimidad, y que en el párr. 2 de este dispositivo, como así también en lo exigido por el art. 230 de la ley de rito civil y comercial, se cita la necesidad de que se acredite la verosimilitud en el derecho que se invoca a los fines de requerir la protección cautelar. Esa tensión, evidentemente, puede resolverse para un lado o para el otro, o sea, a favor de la continuidad de la ejecutoridad de un acto administrativo, o bien en la declaración judicial a fin de suspender las consecuencias de un decisorio de la Administración. Es por ello que la referida tensión no se da únicamente entre dos presunciones que chocarían entre sí (la de legitimidad del acto administrativo, por un lado, y la del derecho invocado por el particular demandante de la tutela anticipada, por el otro), sino que la tirantez se presenta, en definitiva, a partir de la presencia de dos intereses: el del particular requirente y el bien común, en otras palabras, los intereses de la comunidad, y a los que el acto administrativo pretende alcanzar con la producción de sus efectos.
Esos intereses, preliminarmente contrapuestos, se miden en cuanto a sus intensidades en una balanza cuyos platillos se inclinarán hacia un costado o hacia otro, pero teniendo en cuenta el contenido mismo del acto que se cuestiona; sólo desde que se verifique la presencia de los elementos esenciales, desprovistos de todo vicio, podrá hablarse de legitimidad de la decisión, y, por ende, de mantenimiento de los efectos del acto. Pero en el caso de la concesión o no de las medidas cautelares, véase, a partir de la sentencia en comentario y de la reseña que efectuamos, que un aroma a legitimidad en una decisión del órgano puede percibirse siempre que ella se halle precedida del cumplimiento regular de los pasos de un procedimiento que garantice las dos metas que, como instrumento, debe perseguir: la protección del particular pero también la de la Administración, que será, en suma, la del interés general.
Será entonces el atento ojo del juez el que pueda discernir la presencia de ese aroma, en alguna de sus dos fragancias: la de la verosimilitud en el derecho invocado por el particular que busca la tutela anticipada, o la de la legitimidad del acto, presente cuando como en el caso en análisis cada paso del procedimiento esté presente como un ingrediente que tribute a la legalidad y razonabilidad de la decisión que se tomó.
NOTAS:
(1) BO del 27/4/1972.
(2) Aberastury, Pedro, "La justicia administrativa", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 332.
(3) Ver Amestoy, Gustavo, "Procedimiento administrativo, motivación del acto y medidas cautelares", en RDA, n. 69, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
(4) Al respecto, Balbín nos enseña que "El procedimiento tiene carácter instrumental porque tras él existe un valor jurídico subyacente, por caso, el derecho de defensa de las personas. Es decir y dicho en otros términos, este elemento del acto está vinculado directamente y de modo cardinal con el derecho de defensa de las personas, interpretado en un sentido amplio, de modo que comprende incluso el derecho de participación de aquellas en el ámbito estatal cuando las normas así lo establezcan" (Balbín, Carlos F., "Curso de Derecho Administrativo", t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 114).
(5) A modo de resumen en lo que hace a este punto, debemos recordar que Comadira manifiesta acerca del dictamen de los servicios de asesoramiento jurídico permanente que "si el dictamen jurídico previo se concibe como un modo de control de legalidad él debería ser requerido no sólo como medio de protección de los derechos particulares, sino, en general, como recaudo esencial previo al dictado de todo acto administrativo, incluso cuando éste sea favorable para los intereses particulares. La legalidad se compromete tanto con los actos injustos para los administrados, como con aquellos que ilegítimamente afectan al interés público. En este último aspecto, el dictamen previo se debería exigir especialmente en relación con los actos que puedan incidir en la hacienda pública" (Comadira, Julio R., "El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos ", Ed. La Ley, 2003, Buenos Aires, p. 42).
(6) Este principio, cardinal para el procedimiento administrativo y que se imbrica con el de impulsión o instrucción de oficio, consiste en que la "Administración deberá ajustarse a hechos o pruebas que sean de público conocimiento; que estén en su poder por otras razones; que obren en expedientes distintos, etcétera" (Hutchinson, Tomás, "Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley 19549 ", 6ª ed. actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 44).
FALLO COMENTADO:
Partes: Estuno S.A v. Universidad de Buenos Aires
Tribunal: C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª
JUSTICIA FEDERAL DE LA CAPITAL FEDERAL
Fecha: 17/05/2010
Citar Lexis Nº 20100825
Publicado: SJA 1/12/2010.
CONTRATO ADMINISTRATIVO (EN GENERAL) Procedimiento de contratación Licitación pública Oferta Desestimación Medida cautelar
FALLO 2ª INSTANCIA. Buenos Aires, mayo 17 de 2010.
Considerando:
I. El juez de primera instancia rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora.
Para así decidir puso de relieve en primer lugar que las medidas cautelares suponen un remedio: procesal que debe aplicarse con criterio restrictivo, en particular con respecto a actos administrativos, donde resulta nota específica su carácter excepcional, habida cuenta de la presunción de legitimidad de la que gozan; de la que deriva que el peligro en la demora debe ser grave o irreparable y la prevalencia del interés público cuidadosamente resguardado. Bajo esas premisas y dentro del limitado ámbito cognoscitivo que este proceso presenta, señaló que la aquí actora ya había obtenido una medida cautelar previa, por la que se ordenó a la UBA abstenerse de adjudicar la licitación de manas hasta tanto se resolviese en forma definitiva en sede administrativa, la impugnación planteada por aquélla el día 12 de enero próximo pasado contra el dictamen de evaluación sobre la admisibilidad de documentación del sobre n. 1, acta n. 001/2010 . Por otro lado, teniendo en cuenta el bloque normativo involucrado y en el ámbito liminar de examen precautorio, destacó que si bien el objetivo último del remedio cautelar promovido era suspender las consecuencias a las que diera lugar el dictado de la resolución 167/2010 en crisis; ello acarrearía también la suspensión de la licitación en sí misma; circunstancia ésta apreciada como sustancial por el juzgado de feria al conceder la primitiva medida con los alcances en que la admitiera, decisión que fuera consentida por la aquí actora.
Asimismo, indicó que el mencionado acto cuestionado había sido precedido de los informes técnicos y legales en él apuntados, contemplando la documentación a dicho momento aportada por Estuno S.A. Consideró que la posición esgrimida por la peticionante de la cautelar, cuyos fundamentos guardan similar sustancia a los de la pretensión de fondo, requerían necesariamente de una mayor amplitud de debate y/o prueba, que excede el presente marco de apreciación.
Además, indicó que no debía soslayarse que la propia actora obtuvo en su momento, conforme a los antecedentes por ella entonces invocados, la cautelar referenciada, medida cuyo cumplimiento y/o efectividad se agotó con el dictado de la resolución aquí impugnada. Concluyó que no podía tenerse por configurado el fumus bonis iuris, ni el requisito de peligro en la demora; así como que conceder la medida requerida importaría tanto como adelantar opinión sobre la cuestión de fondo, siendo que la actora en tanto discrepa con la interpretación de los hechos y aplicación de las normas formuladas por la UBA dentro del marco del juicio ordinario incoado, debería demostrar que le asiste el derecho pretendido acreditando los vicios reprochados al acto (ver fs. 189/90 vta.).
II. Apela la parte actora a fs. 192. La recurrente aduce que en el presente caso se encuentran configurados los recaudos de procedencia de la medida cautelar solicitada. En ese sentido, afirma en relación con el requisito de verosimilitud del derecho que la resolución 167/2010 de la UBA, cuya suspensión se solicita, presenta: a) un vicio en el procedimiento, toda vez que ha sido dictada en violación del pto. 7.4 del pliego de la licitación n. 19/09, que impone la obligación de notificar a los participantes de la licitación los dictámnes de la Comisión de Evaluación; b) vicios en sus elementos causa y objeto, en la medida que ha "creado" causales de desestimación de las ofertas que no se encuentran previstas en el pliego; c) se funda en presupuestos de hecho falsos; d) viola los principios de libre concurrencia y de eficiencia propios de toda licitación pública al desestimar ilegítimamente la oferta de Estuno S.A., que por otra parte es la que ha realizado la oferta más conveniente. En cuanto al peligro en la demora, refiere que en caso que no se conceda la medida solicitada, se verían frustradós sus derechos y el interés público involucrado en la licitación, ya que de esperar hasta la finalización del presente proceso, la resolución judicial sería dictada luego que la concesión para la playa de estacionamiento sea otorgada a Parking Plate.
La actora afirma que la resolución por la que se desestimó su oferta se encuentra viciada de nulidad absoluta en insanable, en forma manifiesta, sin que resulte necesario un mayor debate ni prueba. En cuanto al primer vicio que atribuye a la resolución, indica que pese a la claridad del pto. 7.4 del Pliego la UBA ha omitido notificar el dictamen de la Comisión de Evaluación instrumentado a través del acta 15/2010 , en clara infracción a dicha norma.
Destaca que al proceder de esa forma, la UBA incurrió en una gravísima violación del procedimiento consagrado en el pto. 7.4 del Pliego, del principio del debido proceso (art. 1 , apart. f, LNPA) y del derecho de defensa (art. 18 , CN), provocando efectos decisivos e irremisibles para su parte, dado que el dictamen instrumentado a través del acta 15/2010 constituye uno de los antecedentes de la resolución 167/2010 .
Respecto al vicio en el objeto, apunta que las causales de desestimación de las ofertas invocadas en la resolución no se encuentran previstas en las normas que rigen la licitación y que esta circunstancia puede comprobarse mediante la lectura del Pliego. Señala que a través de la resolución 167/2010 la UBA resolvió desestimar su oferta, en virtud de: 1) presuntos incumplimientos atribuidos a uno de sus accionistas, la sociedad Dakota S.A. y 2) la falta de fecha cierta de la autorización expedida por Dakota S.A., para que su parte utilizara la marca "Apart Car". En este punto, aduce que se ha efectuado una errónea interpretación del apart. 8 del pto. 21 del Pliego, así como que se ha creado una nueva causal de desestimación de las ofertas, consistente en la configuración de presuntos incumplimientos contractuales de los accionistas de los oferentes, ya que la UBA sólo estaba habilitada para considerar los antecedentes de Dakota S.A. a fin de establecer el puntaje para el rubro de "antecedentes técnicos" de la oferta de Estuno S.A.; pero en modo alguno para eliminar su oferta en función de presuntas y no acreditadas irregularidades atribuidas a sus accionistas. También indica que la UBA ha invocado una norma que resulta inaplicable a la licitación (art. 16 , decreto 1023/2001) y que la interpreta en forma errónea, ya que ésta se refiere a la ponderación de los antecedentes de los oferentes, pero no a los de los accionistas de los oferentes.
Además, dice que sólo podrían ser considerados como incumplimientos aquéllos que hayan sido declarados como tales por la respectiva autoridad de aplicación de la contratación, a través de actos que se encuentren firmes; requisito que no fue cumplido por la UBA, que se fundó para desestimar la oferta de Estuno S.A. en las conclusiones elaboradas por la Auditoría General de la Ciudad Buenos Aires, en un dictamen no vinculante para la Administración, que tiene siete años de antigüedad y evalúa la conducta de Dakota en el marco de la concesión del "control y sanción del estacionamiento indebido de vehículos".
Dice que la desestimación de la oferta se basa en presupuestos de hecho erróneos, ya que el citado documento constituye un informe emitido por un órgano de control de la CABA, que no resulta vinculante, dado que la Auditoria General de la CABA carece de toda atribución para establecer la configuración de infracciones; por lo que la UBA le asignó una naturaleza que no es propia de ese dictamen, dando lugar a un nuevo y flagrante vicio de la resolución 167/2010 . Formula varias consideraciones sobre la conducta de Dakota S.A. en su relación contractual con el GCBA y destaca que aquélla no ha sido sancionada, ni se le ha imputado siquiera la violación del régimen de la concesión; por lo que no se han configurado los incumplimientos que le atribuye la UBA. Asimismo, reitera que Dakota S.A. es una persona distinta de Estuno S.A., así como que la "alta litigiosidad" atribuida a aquélla es falsa.
Sostiene que cuenta con autorización para la utilización de la marca "Apart Car"; que no existe norma alguna que le imponga la obligación de celebrar convenios por documento público y que ningún perjuicio puede derivarse para la UBA por la utilización de esa marca en la explotación de la concesión. Por otro lado, indica que la previa emisión de dictámenes no sanea los vicios intrínsecos de la resolución 167/2010 . Entiende que la medida cautelar obtenida no priva de verosimilitud al planteo de su parte sino que, por el contrario, reafirma la configuración de ese recaudo. Considera que la concesión de la medida cautelar solicitada no importaría adelantar una opinión sobre la cuestión de fondo, así como que ambas (petición cautelar y pretensión) no se confunden, sino que esta última constituye una vía instrumental tendiente a evitar, a través de la suspensión del procedimiento licitatorio, que la sentencia llegue demasiado tarde. También afirma que la cautela no puede obtenerse por medio de otra medida precautoria y, finalmente, que la tutela solicitada no afecta el interés público, sino que tiende a protegerlo.
Solicita que se revoque la resolución en recurso y que se dicte una medida cautelar por la que se disponga la suspensión del procedimiento de la licitación n. 19/2009, o en subsidio se ordene a la UBA abstenerse de adjudicar la licitación, hasta tanto se resuelva la pretensión articulada en esta causa (fs. 203/37).
III. En primer lugar, corresponde poner de relieve que el tribunal no se encuentra obligado a seguir a la apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la alzada, sino tan sólo aquellas que son conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. Corte Sup., Fallos 258:304 ; 262:222 ; 265:301 ; 278:271 ; 291:390 ; 297:140 ; 301:970 ; esta sala, "Torre, Hugo v. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal", del 8/2/2007; íd., "Marroquín Urquiola, Ignacio F. v. Estado Nacional Ministerio del Interior Prefectura Naval Argentina s/ personal militar y civil de las Fuerzas Armadas y de Seguridad ", del 19/7/2007; íd., "Sayago, Horacio A. y otro v. Estado Nacional Policía Federal Argentina y otro s/ daños y perjuicios ", del 11/10/2007, entre otros).
IV. Ello sentado, cabe destacar que de acuerdo con reiterada jurisprudencia la procedencia de las medidas cautelares queda subordinada a la verificación de dos extremos insoslayables, a saber: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro de un daño irreparable en la demora (conf. art. 230 , CPCCN). La viabilidad de la medida exige, pues, la presencia de ambos recaudos y, sin perjuicio de la apreciación en torno al modo e intensidad en que pueden presentarse en cada supuesto en particular, la ausencia de uno de ellos impide el dictado de la cautelar (esta sala, "Administración Federal de Ingresos Públicos Dirección General Impositiva v. Alesso, Néstor O. s/ medida cautelar autónoma", del 11/10/2007; "Unión de Usuarios y Consumidores s/ incidente de mediación v. Estado Nacional y otro s/ proceso de conocimiento ", del 18/2/2008; "Transportadora de Gas del Sur S.A v. Ente Nacional Regulador del Gas y otro s/ medida cautela autónoma ", del 31/3/2009; entre otros).
Por otro lado, corresponde recordar que cuando la medida cautelar se intenta frente a la Administración Pública es necesario que se acredite prima facie y sin que esto suponga un prejuzgamiento de la solución de fondo, la arbitrariedad del acto recurrido, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y esto es así, porque sus actos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual, en principio, ni los recursos administrativos, ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez suspenden la ejecución del acto cuestionado.
En efecto, a partir de la presunción de legitimidad que goza el acto administrativo, es requisito fundamental para admitir la pertinencia de medidas cautelares en su contra la comprobación de su manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pues sólo concurriendo dicha circunstancia resulta susceptible de ser enervada la recordada presunción (esta sala, "Capurro, Oscar G. v. Estado Nacional Ministerio de Justicia s/ medida cautelar autónoma ", del 24/4/2006; "Metropolitana S.A v. Comisión Nacional de Comunicaciones s/ proceso de conocimiento ", del 30/5/2006; "Postal Group S.R.L. s/ incidente de mediación v. Comisión Nacional de Comunicaciones s/ proceso de conocimiento ", del 14/9/2006; "CETUBA y otros v. Estado Nacional Ministerio de Planificación s/ medida cautelar autónoma ", del 26/4/2010; entre otros).
V. En la especie, no se satisface ese último requerimiento que resulta imprescindible a fin de determinar la verosimilitud del derecho invocado, pues no se advierte acreditada la existencia de arbitrariedad o ilegitimidad manifiesta, en la forma que aduce la recurrente. Además, resulta exacto lo que expone el juez de la instancia anterior respecto a que admitir la medida peticionada importaría pronunciarse anticipadamente sobre aquello que constituye la pretensión articulada en esta causa y que, por lo tanto, ha de ser materia de conocimiento en oportunidad de dictarse sentencia definitiva.
En efecto, en el sub lite, las cuestiones que plantea la apelante presentan significativa complejidad, requieren de debate y de mayor análisis, y exceden por lo tanto el acotado ámbito de conocimiento de esta medida, como bien se ha considerado en el pronunciamiento en recurso.
En este sentido, tampoco es posible dejar de ponderar que la índole de lo que se requiere impone un análisis estricto de los presupuestos de viabilidad, toda vez que la medida cautelar no se limita al pedido de suspensión de los efectos de un acto administrativo hasta tanto se agote la vía administrativa, sino que su admisión importaría la interrupción del procedimiento de una licitación pública.
Además, cuando como en autos se solicita una medida cautelar innovativa o anticipatoria, que constituye una decisión excepcional porque altera el estado de hecho y de derecho existente al tiempo de su dictado y configura en consecuencia un anticipo de jurisdicción favorable, se exige mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (conf. Corte Sup., Fallos 325:2347 ; 326:2261 ; 326:3729 ; 327:2490 , etc.; esta sala, "Di Ruccio, Nicolás L. R. v. Estado Nacional Ministerio de Defensa s/ personal militar y civil de las Fuerzas Armadas y de Seguridad", del 1/9/2006; "Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia s/ incidente de mediación v. Estado Nacional Ministerio de Planificación s/ proceso de conocimiento", el 14/2/2008, entre otros).
VI. En el caso, mediante la resolución 167/10 , del 23/2/2010, el rector de la Universidad de Buenos Aires resolvió aprobar lo actuado por la Comisión Evaluadora en relación con la apertura del sobre n. 1 correspondiente a la licitación pública n. 19/09 (art. 1) ; declarar inadmisible la oferta presentada por la firma Estuno S.A. por no cumplimentar la acreditación de capacidad técnica en los términos del art. 21, Pliego de Bases y Condiciones (art. 3) y declarar admisible la oferta presentada por la empresa Parking Plate S.A., autorizando la apertura del sobre n. 2 de esta empresa (arts. 4 y 5) y disponiendo la notificación fehaciente a las empresas mencionadas (arts. 6) .
De los considerandos de esa resolución, luego del relato de los diversos actos cumplidos desde la autorización para el llamado a licitación y de la referencia efectuada respecto a la intervención de la Comisión Evaluadora por acta n. 15/2010 (sobre la admisiblidad de la documentación del sobre n. 1 presentado por, cada uno de los oferentes), resulta el análisis que ha sido realizado por la UBA en torno a la presentación de Estuno S.A., en base al que se concluyó que esa firma no había acreditado el requisito de capacidad técnica en los términos del art. 21 , Pliego de Bases y Condiciones. Al respecto, se tomó en cuenta que el socio mayoritario de la empresa Estuno S.A. resultaba ser Dakota S.A. (controlante en los términos de la ley 19550 ); procediéndose a formular ciertas consideraciones sobre la actuación de esta última, en la explotación de la concesión y control del estacionamiento indebido de vehículos en la Ciudad de Buenos Aires. En esa ponderación, se destacó que no siempre la pretendida oferta de mayor canon resultaba en un beneficio para la Administración y asimismo, se remitió a lo dispuesto en el art. 16 , decreto 1023/2001, sobre la valoración de los antecedentes de las personas fisicas o jurídicas que presenten ofertas a fin de determinar la elegibilidad de las mismas. También se señaló que Estuno S.A. no había aportado la autorización a la que hizo referencia en el contrato suscripto con Dakota S.A. al momento de la apertura del acto licitatorio. En ese orden de ideas, en la resolución en cuestión, se puso de relieve lo que había sido expuesto en el dictamen elaborado por la Dirección General de Asuntos Jurídicos respecto a que, de contratarse con la mencionada firma oferente, la Universidad asumiría un riesgo innecesario que podría devenir en grave perjuicio para la misma, en función de los antecedentes analizados (ver fs. 140/5).
En estos términos y en las condiciones en las que la cuestión a decidir ha sido articulada en la causa, no es dable soslayar que la petición cautelar remite al análisis según propone la recurrente de aspectos concernientes a la valoración de los antecedentes empresarios que fueron tenidos en cuenta por la UBA, de acuerdo con lo establecido en el art. 21, Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación. Así, en lo atinente a la existencia de los vicios que aquélla atribuye a la resolución atacada, sería necesario puntualmente discernir si la demandada se hallaba habilitada o no para considerar los antecedentes de Dakota S.A.; ya que la actora entiende que la UBA no podía eliminar su oferta en función de presuntas y no acreditadas según dice irregularidades de sus accionistas. En ese orden de ideas, avanzando en las temáticas que expone la recurrente, el tribunal también debería determinar si los antecedentes a ponderar, pueden resultar o no de lo dictaminado por una autoridad local que carece de efecto vinculante en ese ámbito, o si resultaba necesario que fuesen declarados como incumplimientos por la respectiva autoridad de aplicación de la contratación. Asimismo, los vicios imputados a la resolución cuya validez se cuestiona en la causa, llevarían a efectuar una valoración sobre los requisitos que debe reunir la autorización solicitada por la UBA para la utilización de la marca "Apart Car". Todo lo cual, evidentemente, importaría que esta sala ingresara en el conocimiento de cuestiones que exceden una simple confrontación de las disposiciones a las que se encuentra sometida la licitación, como entiende la apelante y que, por ende, no son propias de este ámbito de ponderación reducido de la medida cautelar.
Siendo ello de tal modo, a juzgar por los términos de la resolución 167/2010 , respecto a la evaluación de los antecedentes efectuada por la UBA (conf. pto. 21, Pliego de Bases y Condiciones de la Licitación), así como de la demás normativa citada que en principio no se presenta como inaplicable a la especie y habida cuenta de que conforme resulta de sus considerandos, antes citados la decisión en cuestión parece encontrar sustento tanto en el informe técnico, como en el dictamen de la Dirección General de Asuntos Jurídicos (dictamen 272/2010, que no obra agregado a este incidente), lo cierto es que en lo que este tribunal debe decidir se impone la conclusión ya anticipada, respecto a que no es posible afirmar que en autos se verifique un supuesto de ilegitimidad o arbitrariedad de carácter manifiesto. Por el contrario, como se dijo, resulta necesario un ámbito de mayor debate y prueba, que desborda al que es propio de esta medida cautelar, pues esas cuestiones no resultan acreditadas prima facie como aduce la recurrente mediante el análisis del pliego que rige la licitación, ni de los demás elementos que la parte actora trajo a este proceso judicial.
Adviértase, en este sentido, que el planteo versa sobre cuestiones que no sólo no se presentan en forma manifiesta, sino que implican un complejo análisis sobre determinados aspectos de la licitación pública; impropio de una convicción preliminar, a la que se accede inaudita parte.
Esto es así, por ejemplo, en cuanto la apelante afirma que el apartado 8 del pto. 21 del Pliego sólo habilitaba a la UBA a considerar los antecedentes de Dakota S.A. a fin de establecer el puntaje para el rubro "antecedentes técnicos" de la oferta (ver fs. 218 vta.); mientras que, en principio, de los considerandos de la resolución 167/2010 , surge que aquélla concluyó que la empresa controlante de la firma Estuno S.A. no cumplimentaba el requisito de capacidad técnica en los términos del Pliego de Bases y Condiciones, art. 21 (fs. 143). Y en el pto. 8 de ese artículo que invoca la actora y que se cita en la resolución en cuestión se establece que como antecedentes técnicos se tomarán en consideración la experiencia en explotaciones análogas desarrolladas, el cumplimiento de los contratos celebrados específicamente en lo concerniente a la explotación y/o mantenimiento de este tipo de emprendimiento "de las empresas y/o de los integrantes principales de la sociedad" (ver fs, 87 vta.).
VII. Tampoco modifica lo decidido en primera instancia, ni empece a lo que se sostiene en los párrafos que anteceden respecto a la improcedencia de la tutela cautelar requerida, la circunstancia que invoca la apelante en lo concerniente a la notificación prevista en el pto. 7.4 del Pliego (en el que en relación con la etapa de preadjudicación se estableció que el "dictamen de evaluación" se notificará a todos los licitantes, que podrán formular impugnaciones; debiendo proceder la Universidad una vez resueltas las mismas si las hubiera a notificar al adjudicatario de acuerdo con lo dispuesto en el pto. 8.1 el acto resolutivo de aprobación y adjudicación).
Al respecto, cabe destacar que en el caso, en el que se ha aplicado el sistema de "doble sobre", a través de la resolución 167/2010 de la UBA, luego de la apertura del sobre n. 1, se declaró inadmisible la oferta de Estuno S.A. (y la de otra firma) y se ordenó la apertura del sobre n. 2 de Parking Plate S.A. Y, en este punto, no se puede dejar de ponderar que esa resolución (previa al acto de adjudicación) fue notificada a la actora; quien en definitiva por la presente ha decidido cuestionar la validez del acto administrativo que la excluyó del proceso licitatorio.
De modo tal que, el vicio que se atribuye a la resolución de la UBA y que ha de ser materia de conocimiento de la sentencia definitiva a dictarse en esta causa , no habilita el dictado de la medida cautelar solicitada, con fundamento en la falta de notificación de las recomendaciones efectuadas por la Comisión Evaluadora (por acta n. 15/2010 ), ante una nueva intervención requerida con posterioridad a que fuera impugnada su actuación anterior por acta n. 1/2010 y que también diera lugar a la causa judicial 77/2010, en la que se dictó la medida cautelar a la que se refiere el juez de primera instancia.
Es que, en este aspecto, tampoco es posible omitir, que la opinión de estas comisiones (corno parte de una etapa preparatoria de la decisión de adjudicación) es por principio una actividad interna y no vinculante y que, en definitiva, en el caso, el acto administrativo (previo a la adjudicación) que produjo efectos al determinar la exclusión de la oferta de la actora, ha sido notificado a ésta; quien decidió cuestionarlo judicialmente a través de la presente causa.
Por lo cual, en este estado preliminar de la causa, no se muestra configurada en forma manifiesta la existencia de un vicio que provoque la nulidad de la resolución. Y, más allá de la inteligencia que en la sentencia definitiva se pueda efectuar respecto a lo establecido en el pto. 7.4 del Pliego y en lo atinente a su aplicación a la situación de autos, ahora en lo que a la medida cautelar interesa tampoco se advierte la existencia de una violación al derecho de defensa consagrado en el art. 18 , CN, habida cuenta de que a través de este proceso judicial que la actora decidió promover, ha sido cuestionada la validez de la declaración de inadmisibilidad de su oferta en la licitación pública n. 19/09 de la UBA.
VIII. Por lo demás, es preciso recordar que si bien para decretar las medidas cautelares no se exige una prueba acabada de la procedencia del derecho invocado, ni el examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, sí se requiere de un análisis prudente por medio del cual sea dado percibir en el peticionario un fumus bonis iuris (conf. esta sala, "Empresa San José S.A v. Estado Nacional Ministerio de Economía s/ medida cautelar autónoma ", del 16/11/2006), siendo admisibles en tanto y cuanto si, como resultado de una apreciación sumaria, se advierte que la pretensión aparece corno fundada y la reclamación de fondo como viable y jurídicamente tutelable (conf Alsina, H., "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil", t. V, p. 452; Podetti, J. R., "Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral. Tratado de las medidas cautelares", Ed. Ediar, Buenos Aires, p. 77 y ss.; esta sala, "Argentina Televisión a Color y otros s/ incidente de mediación v. Estado Nacional Ministerio de Planificación SECOM y otros s/ proceso de conocimiento", del 8/11/2007; "Pesquera Galfrio S.A v. Estado Nacional Subsecretaría de Pesca s/ medida cautelar autónoma", del 26/12/2007; "Mas Stech Argentina S.A. v. Estado Nacional Ministerio de Planificación s/ proceso de conocimiento", del 20/11/2008, entre otros); presupuestos que por todo lo dicho no se verifican en la especie.
Por ello, y toda vez que las consideraciones expuestas obstan a la viabilidad de la medida cautelar requerida, ya que la falta de comprobación de uno de los recaudos de admisibilidad determina su rechazo, corresponde confirmar la resolución de primera instancia.
Por lo tanto, se resuelve:
Desestimar la apelación y, en consecuencia, confirmar la resolución de primera instancia en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora.
Regístrese, notifiquese y devuélvanse. Jorge E. Argento. Carlos M. Grecco. Sergio G. Fernández.
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