La protección constitucional de la privacidad e intimidad en Internet con especial referencia a las redes sociales (*)

Por Nicolas Teijeiro (**)

El “cloud computing” ha sido definido “como el sistema informático que ofrece la migración o la externalización de los equipos de computación y de los programas o las funciones de procesamiento de datos a un prestatario de servicios que otorga su almacenamiento a través de los servidores diseminadas sin identificación necesaria de su ubicación, por un precio determinado o determinable”[1].

En el ámbito de las relaciones sociales opera una migración similar. Los datos personales de millones de usuarios alrededor del mundo (fotos, videos, comentarios, opiniones) se almacenan diariamente en servidores extraños de las redes sociales[2]. El fenómeno discurre sin necesidad de contraprestación alguna, motivado por el mismo dinamismo social que, actualmente, se desarrolla tanto online como offline, de manera interdependiente[3].

Lo cierto es que “el advenimiento del ‘cloud computing’ y las demandas sociales de mayores facilidades en el acceso remoto a los archivos personales, implican que, probablemente, en el futuro, muchos -sino todos- los archivos personales se encontrarán guardados ‘en la nube”[4].

Ahora bien, se ha dicho que “la gran promesa de la infraestructura de la información global -la facilitación del almacenamiento, reutilización y transmisión instantánea de información-, de no ser tratada cuidadosamente, podría llevar a disminuir en algún grado la privacidad personal”[5].

Fuente: http://www.eldial.com.ar/

En este sentido, nadie duda que Internet ofrezca posibilidades de expresión y comunicación sin precedentes. Sin embargo, este poderoso medio de comunicación representa una verdadera amenaza al control de los usuarios sobre su reputación y capacidad de autodeterminación[6].

Con frecuencia los Blogs se convierten en tribunales de las más variadas circunstancias sociales, propiciando condenas sociales tan efectivas e inmediatas como violatorias de un “derecho de defensa” cibernético. La reparación ulterior suele ser imposible o, simplemente, inútil.

Las nuevas tecnologías desafían constantemente nuestras instituciones jurídicas. En lo que aquí interesa, el dinamismo propio de la vida online obliga también a repensar y, en su caso, adecuar, la protección constitucional que merece la privacidad e intimidad de las personas.

Tradicionalmente, se ha entendido que el derecho a la privacidad e intimidad (art. 17, 18, 19, C.N.; 1071 bis, C.C.; art. 11, incs. 2 y 3, CADH) “protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas; la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real potencial para la intimidad”; y que “nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ella y sólo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”[7].

No encontramos obstáculo alguno para extender analógicamente la protección aludida a la actividad que se desarrolla en las redes sociales. En efecto, se trata de una actividad que, en principio, no se encuentra destinada a ser difundida. La “subida” de contenidos a la red no puede implicar que dicha información se vuelva, automáticamente, pública.

Ahora bien, existen razones valederas para entender que Internet entraña per se un peligro real potencial para la privacidad e intimidad personales. Ello por cuanto, se trata de un “medio (que) tiene aptitud tecnológica para afectar la privacidad –por ejemplo, introduciendo mensajes o publicidad no solicitada- o la intimidad, alterando datos de las personas o desvirtuando los fines para los que se otorgaron”[8].

Tomemos por caso la red social Facebook: su aptitud tecnológica alcanza tanto como para permitir la “supervivencia” de los contenidos de un usuario que se da de baja[9] como para recoger –subrepticiamente- información detallada sobre el comportamiento de todos los usuarios de la red que comparten determinados contenidos mediante el botón “Me Gusta”[10].

Es decir que, por ejemplo, un usuario que ha voluntariamente compartido su información personal con determinadas personas durante un tiempo y quisiera no hacerlo más; podría verse privado, en lo sucesivo, de su derecho a que esos datos e información personales abandonen la “nube”.

“Compartir” implicaría, desde ésta perspectiva, una suerte de renuncia a una porción de la vida privada, desdibujando así, entre otras nociones básicas, la clásica distinción entre personalidades públicas o privadas.

En consecuencia, no hay duda de que la actividad desplegada en la red tiene virtualidad suficiente para vulnerar el ámbito de autonomía individual protegido constitucionalmente. Ello así, toda vez que el derecho a la privacidad e intimidad personales faculta a la persona “a elegir cuándo, con quién, y en qué medida, compartirá sus sentimientos, hábitos, pensamientos y circunstancias de su vida”[11]. Dicha libertad se encuentra claramente afectada por redes como la analizada.

En tales circunstancias, conviene extremar las precauciones a la hora de participar en las redes sociales. Recordemos que, en un sistema que se encuentra mayormente autorregulado, la responsabilidad principal por el destino y uso de los datos personales recae principalmente en los mismos usuarios.

Se abre entonces el interrogante sobre cómo precaverse de los riesgos que entraña el “cloud computing”. En el caso del usuario de redes sociales, creemos particularmente necesario que la regulación de los contratos que vinculan a los usuarios con las redes sociales –generalmente contratos con cláusulas predispuestas- parta de la base de la desigualdad técnica que existe entre las partes.

Desde este enfoque, una cláusula que importe una cesión de los datos personales sine die, podría ser considerada abusiva y nula. Por otro lado, la falta de información sobre el control, el destino y las garantías existentes respecto de la información personal contenida en la “nube” debería redundar indefectiblemente en mayores deberes informativos a cargo de sus administradores.

Más allá de las dificultades que pudiera entrañar la aplicación de las normas nacionales a la problemática mencionada, parece claro que cualquier regulación- nacional o internacional- sobre la materia deberá contemplar que el principio sobre el cual reposa la protección de la privacidad e intimidad personales se revierte en el ámbito estudiado: aquí la regla general es que los usuarios no controlan la información personal suministrada a la “nube” o que, al menos, sacrifican gran parte de su poder de disposición sobre ella por un derecho a participar en la red social.

No debe perderse de vista que, en nuestro país, la protección del usuario y consumidor posee status constitucional (art. 42, C.N.) y que la protección del usuario de las redes sociales no es una excepción.

(*)Trabajo ganador del 2er premio en el "Seminario preparatorio para el XV Congreso Iberoamericano - Aspectos Jurídicos del Cloud Computing" realizado el día 17 de mayo de 2011 en el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires

(**) Abogado, egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.

[1]Granero, Horacio R, Problemas legales de la “cloud computing”, (elDial.com - DC14B2), Publicado el 12/11/2010.

[2] Utilizamos el término para aludir a todas aquellas “plataformas que sustentan nuevas relaciones interpersonales acompañadas de contenidos de todo tipo” (Tomeo, Fernando, Las redes sociales y su régimen de responsabilidad civil, L.L. 14 de mayo de 2010).

[3] Strandburg, Katherine J., Home, Home on the Web and Other Fourth Amendment Implications of Technosocial Change, Maryland Law Review, Vol. 70, 2011, pág. 143, (disponible en SSRN:  http://ssrn.com/abstract=1808071).

[4] Strandburg, Katherine J., Home, Home on the Web and Other Fourth Amendment Implications of Technosocial Change, Maryland Law Review, Vol. 70, 2011, pág. 141, (disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1808071).

[5] Farinella, Favio, Privacidad en Internet, LA LEY2002-B.

[6] Solove, Daniel J., TheFuture of Reputation: Gossip, Rumor, and Privacy on the Internet, Yale University Press, 2007.

[7]C.S.J.N., “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida”, S. A., Fallos 306:1892, 11/12/1984.

[8] Gelli, María A., Constitución de la Nación Argentina –Comentada y Concordada-, La Ley, Buenos Aires, 2008, Tomo I, pag. 367.

[9] Tomeo, Fernando, Las redes sociales y su régimen de responsabilidad civil, L.L. 14 de mayo de 2010.

[10] Roosendaal, Arnold, Facebook Tracks and Traces Everyone: Like This!, Tilburg Law School Research Paper Nº 03/2011 (disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1717563).

[11] Farinella, Favio, Privacidad en Internet, LA LEY2002-B.