Responsabilidad del Estado y del agente policial por los daños causados con el arma reglamentaria

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Autor: Andrada, Alejandro Dalmacio

Publicado en: LA LEY 30/05/2011, 30/05/2011, 9

Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2011-04-12 ~ Baeza, Silvia Ofelia c. Provincia de Buenos Aires y otros

1. Los hechos y el encuadre efectuado por la Corte Suprema. 2. La falta de servicio: ilicitud y culpabilidad. 3. La responsabilidad del personal policial. 4. Adecuado resarcimiento de los daños. 5. ¿Y los daños causados fuera del servicio?

1. Los hechos y el encuadre efectuado por la Corte Suprema

Como surge de la lectura del pronunciamiento del más alto Tribunal, la actora promovió demanda contra la Provincia de Buenos Aires, el agente policial interviniente y contra Metrovías S.A.

Pretendió el resarcimiento de los daños que sufrió al haber sido herida de bala en la estación Uruguay de la línea B de subterráneos, como consecuencia de la detonación del arma reglamentaria portada por el sargento Velardez quien se hallaba en cumplimiento de funciones que le habían sido asignadas.

La Corte, en su instancia originaria, rechazó la demanda promovida contra Metrovías S.A. por haberse acogido la excepción de prescripción articulada por el agente económico.

Y se condenó al Estado provincial y al agente policial, ambos, responsables concurrentes.

El cimero Tribunal afirmó que para que se configure la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita deben concurrir determinados extremos: una falta de servicio, un daño cierto y el lazo de causalidad.

Vale decir que, no se trata de perjuicios ocasionados por el obrar policial lícito que dieron lugar a una retahíla de pronunciamientos del alto Tribunal, (1) sino de daños derivados del accionar ilícito, analizándose el caso desde la figura de la falta de servicio.

2. La falta de servicio: ilicitud y culpabilidad

En Francia, la doctrina civilista tradicional no diferenció la ilicitud de la culpabilidad. (2)

La doctrina administrativista tomó esa construcción clásica en la que la ilegitimidad y la culpabilidad no aparecen claramente disociadas; y ese concepto se encarnó en las decisiones del Consejo de Estado francés que le confirió así a la figura de la "falta de servicio" su más típica y singular fisonomía.

La traducción del giro "faute de service" sería "culpa de servicio".

Pero lo cierto es que la locución "faute de service" expresa tanto la culpa como la ilicitud y en donde lo que primero cuenta es esto último. Lo más acusado es, pues, la nota de "ilegitimidad".

En la actualidad se alude normalmente al "factor de atribución" para referirse a la "falta de servicio" y si bien esta figura podría expresar el fundamento de la obligación indemnizatoria o razón determinante del deber de resarcir, lo realmente decisivo es que representa el irregular funcionamiento del servicio, la ilegitimidad de ese funcionamiento. (3)

Trataríase, si se quiere, de un factor de atribución impregnado de antijuridicidad o, mejor, de una ilegitimidad objetiva que revela un funcionamiento del servicio diverso del que corresponde de acuerdo a las normas que lo regulan.

La "clave del arco" de la doctrina de la falta de servicio no se asienta tanto en el factor de atribución tal como lo conoce el derecho privado, sino en la ilegitimidad del funcionamiento del servicio (4)

Debe admitirse que el juicio de legitimidad no permite resolver todos los casos concretos, que la cuestión no se agota en la confrontación del concreto funcionamiento del servicio de que se trate con la norma abstracta que gobierna tal funcionamiento. Este juicio de legitimidad se completa con el análisis de otros parámetros o extremos por donde se acude, por ejemplo, a los estándares de funcionamiento medio del servicio, y a juicios o apreciaciones en concreto. Como dice la Corte, la falta de servicio "entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño". (5)

Pero, como quiera que sea, al primer dato al que acuden de ordinario los operadores del sistema —jueces y abogados— es al dato normativo. Que no es todo —se insiste— pero es un buen principio.

En el caso bajo comentario, como explica detalladamente el voto de los Dres. Lorenzetti y Petracchi, "existe una regla de derecho que contiene un mandato expreso y claro".

No se siguieron las indicaciones contempladas en las Normas de Seguridad para el manejo de armas de fuego" aprobadas por la repartición policial, según las cuales, en todo caso de portación con cartucho alojado en la recámara, la pistola "debe tener colocado por lo menos uno de sus seguros, ya sea el lateral o primer descanso de martillo".

El servicio policial no funcionó, pues, de acuerdo con las normas que lo disciplinan. Ello justificó la condena con sustento en una clara falta de servicio.

3. La responsabilidad del personal policial

Una autorizada doctrina ha juzgado "decisivo" que el funcionario público que perjudica a los administrados sufra las consecuencias de su hecho dañoso. (6)

Por mi parte, coincido enteramente con la trascendencia que se le adjudica a la responsabilidad de los agentes.

Hemos explicado en anterior ocasión que aun cuando en ocasiones el daño se atribuya a la deficiente organización de los servicios o a la objetiva falta de servicio, en el fondo —como lo revela el caso analizado— detrás de ese servicio impersonal y abstracto, existen personas, agentes públicos que han obrado con negligencia o displicentemente. De ahí que si se quiere trabajar sobre las causas de muchos de los casos de responsabilidad, conviene detenerse en la que pueda caber a los agentes. (7)

Un sistema, cualquiera que fuere, que se sustente única o prioritariamente en la responsabilidad del Estado y minimice la que pueda corresponder al funcionario, resulta inoperante porque no desmantela las causas de dañosidad, que muchas veces se hallan en la conducta de los empleados públicos.

La doctrina ha considerado que este tipo de demandas dirigidas contra los empleados y funcionarios públicos deberían ser más frecuentes desde que tienden a hacer efectivas las garantías hacia los administrados y porque pueden contribuir a que los agentes no actúen negligentemente basados en su impunidad. (8)

Demandas de este tipo permiten al tribunal desentrañar cómo han obrado los agentes públicos.

En el caso sub examine, la actora dañada demandó al personal policial interviniente permitiendo al más alto Tribunal escrutar su conducta para concluir en que su accionar "revela un grado de negligencia incompatible con el cuidado que las circunstancias de tiempo y lugar le imponían", precisando que fue negligente en la custodia y guarda del arma y dicha conducta fue la causa eficiente de las lesiones sufridas por la actora.

El agente resultó claramente responsable en los términos de los artículos 1112 y 1109 del Código Civil.

Tras recordar las precipuas "Normas de Seguridad", el alto Tribunal puntualizó que el agente reconoció no recordar "si ese día el arma se encontraba con el seguro accionado", aunque aduce que ese mecanismo de seguridad "podría haberse zafado a consecuencia del tirón o manotazo de un tercero, que intentó arrebatársela", debiéndose destacar, por lo demás, que no se acreditó el invocado hecho del tercero (consid. 7°).

En resumidas cuentas, en el caso el agente fue correctamente demandado y resultó condenado con precisos argumentos.

La Corte explicó que no obsta a la condena civil el sobreseimiento pronunciado por el fuero sancionador, porque la culpa penal no puede identificarse con la civil.

Si bien ontológicamente el concepto de culpa es siempre el mismo, en el ámbito civil la culpa más leve impone responsabilidad al autor. Aquí la culpa se aprecia con un criterio afinado para no dejar a la víctima sin una congrua reparación. En cambio, en el ámbito penal existe un mayor rigor para valorar las circunstancias constitutivas de la culpa en razón de la necesidad de evitar el riesgo de condenar a un inocente. (9)

4. Adecuado resarcimiento de los daños

La actora había reclamado el resarcimiento del daño físico y psíquico, del daño a la salud y estético, de los gastos de atención médica y traslados y, finalmente, del daño moral.

Tras comprobar que la actora padece una incapacidad permanente, la Corte recuerda su doctrina en el sentido que "cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable". (10)

Establece el resarcimiento del daño material en la suma de $8000, aclarando que esta partida comprende lo reclamado en concepto de "daño a la salud o biológico" y "daño estético". Los gastos por el tratamiento psicológico se fijan en la suma de $2100.

Por lo que atañe al daño moral, su configuración resultaba bien clara.

Una herida de bala origina, en abstracto, un perjuicio de sufrimiento (souffrance) que, en el caso, resultó acreditado.

Pero el tribunal da un paso más y explica la justificación y el fundamento último del resarcimiento de este tipo de menoscabos.

Respondiéndole a Llambías —nos parece a nosotros— argumenta el Tribunal: "El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales" (consid. 11).

Compartimos plenamente esos conceptos. Ya Lafaille explicaba hace muchos años que los placeres compensatorios, la posibilidad de lograr con el dinero la satisfacción de necesidades, son un criterio válido. Al hilo de lo precedente, la doctrina actual explica que: "No se trata de borrar el dolor con el placer. Ni de compensar sufrimientos con gozos. Pero la víctima o sus familiares, a través del empleo del capital recibido, podrían, razonablemente, superar una escasez, una limitación, una falta de bienes o servicios y ello contribuye a dar calidad a la vida". (11)

El pronunciamiento del Tribunal manda resarcir fundadamente los daños cuantificándolos de un modo adecuado.

5. ¿Y los daños causados fuera del servicio?

Como se ha visto, el caso examinado daba cuentas de un daño causado por el personal policial mientras se hallaba en cumplimiento de funciones que le habían sido específicamente asignadas. La condena al agente público y al Estado, en supuestos como el de autos, no ha suscitado ni suscita mayor debate. El decisorio de la Corte en este caso "Baeza" resulta incontrovertible.

Pero ¿qué ocurre con los daños causados por los policías cuando se encuentran fuera de servicio?

Aquí la jurisprudencia ha sido vacilante.

Una copiosa jurisprudencia ha condenado a los estados. Puede aquí incluirse, a guisa de ejemplo, los casos "Piccini", (12) "Furnier", (13) "Izaurralde", (14) "Villarreal", (15) "P. A. c. t. y otros". (16)

En el otro sector jurisprudencial es dable incluir diversas sentencias desestimatorias. Aquí puede recordarse los difundidos casos: "Zozaya", (17) "Ávila"(18) y "Juárez". (19)

En los precedentes en los cuales se ha condenado a los estados se ha valorado especialmente que, pese a que el agente se hallaba fuera de servicio, el arma utilizada fue provista por la repartición y el agente debía portarla permanentemente de acuerdo a las normas aplicables.

Es aquí donde quiero detenerme.

Ocurre, que diversas leyes de provincia sancionadas en los últimos años ya no establecen esa obligación de portar permanentemente el arma.

Así, por caso, en nuestra Provincia de Santa Fe el art. 36 de la ley 6769/72 prescribía que el personal con Autoridad Policial estaba obligado en todo momento y lugar a portar arma de fuego. Pues bien, el nuevo texto de la ley 12.521/2006 (Adla, LXVI-C, 3395) establece que: "El personal con autoridad policial a los fines del Artículo 25 de la presente ley está obligado a portar arma de fuego durante el tiempo de prestación del servicio" (art. 29).

En la Provincia de Mendoza, la ley 6722/1999, prescribe entre los deberes esenciales del personal policial, "...Portar el arma reglamentaria y la credencial policial durante la prestación del servicio..." (art. 43 inciso 11).

En la Provincia de Buenos Aires, el art. 11 de la ley 13.201 (Adla, LXIV-D, 4589) (vigente en los términos del art. 88 de la Ley 13.982), estatuye entre los derechos del personal: "... e. A portar armas provistas por la institución durante el servicio y fuera de aquél, cuando así lo juzgue necesario y previa autorización del superior ...". El artículo siguiente, entre los deberes del personal, prescribe: "... g. Portar el arma reglamentaria y los demás elementos provistos por la institución durante el cumplimiento del servicio, excepto cuando por razones especiales sea relevado de este deber ...".

Vale decir que, en diversas provincias ya no existe la obligación legal de portar permanentemente el arma, precisamente, una de las razones que se han empleado para condenar a los estados por los daños derivados de la utilización de armas por el personal fuera del servicio.

Considero que responsabilizar a los estados en tales supuestos puede resultar, las más de las veces, al menos discutible ya desde el concepto administrativista de la falta de servicio, ya desde la misma sistemática de la responsabilidad civil.

En efecto, los daños de este tipo se hallan fuera del servicio, son extraños a éste, y, por ende, no son idóneos, en principio, para comprometer la responsabilidad de los Estados, sin perjuicio de la que pueda caber a los agentes.

Y aun desde las bases normativas que se extraen del Código Civil, la responsabilidad en cabeza de los Estados podría ponerse en entredicho.

Es que los sujetos públicos pueden probar ampliamente que la cosa ha sido utilizada contra su voluntad. No sólo en regímenes como el de la Provincia de Buenos Aires en los casos en que el superior no haya conferido la respectiva autorización expresamente contemplada en la norma, sino en los demás casos en los cuales la obligación de portación permanente del arma carece ya de base normativa.

Ghersi dice atinadamente que si el hecho fue realizado en circunstancias subjetivas —un crimen pasional— y objetivas —en la casa de la novia del victimario— no puede ser imputado a la función, ya que se le imprimió al arma un uso contrario a la finalidad social de su entrega. (20)

Por nuestra parte pensamos que los operadores del Derecho deben obrar con suma prudencia y cuidado en la ponderación de los casos de este tipo en los que la comisión del perjuicio ha encontrado su causa determinante y razón última en cuestiones privadas.

No existe, en tales casos, como diría Borda, una razonable relación entre la función y el menoscabo.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) "Lozano Gómez", LA LEY, 1994-B, 426, "Toscano", Fallos: 318:38; "Rebesco", decisorio de 21 de marzo de 1995; "Mochi", RCyS, 2003-694, entre varios otros.

(2) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 110, parág. 175, 9ª edición ampliada y actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997. Fue muy posterior la desagregación de los presupuestos de la responsabilidad: antijuridicidad y factor de atribución.

(3) ANDRADA, Alejandro D., "Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos", p. 114 y ss., La Ley, Buenos Aires, 2008.

(4) ANDRADA, Alejandro D., "Una correcta aplicación del instituto de la 'Faute de service'", en RCyS, 2006-55; también en LA LEY, 2006-F, 341, "Aftosa y responsabilidad del Estado", en cuya ocasión compartimos la decisión de la Corte Federal en tanto entendió que no se configuraba la falta de servicio por cuanto, como dijimos allí, no se observaba violación de prescripción normativa; en "Cohen", de 30.05.2006, la Corte examina la "reglamentación" respectiva para determinar si existió, o no, falta de servicio achacable al Estado.

(5) Fallos: 321.1124; Fallos 330:563, entre otros.

(6) GORDILLO, Agustín, "Tratado de Derecho Administrativo", t. 2, XIX-1, 9ª edición, Fundación Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009.

(7) ANDRADA, Alejandro D., "Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos" (cit.), p. 312 y ss.

(8) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado", t. III-B, p. 388.

(9) BUSTAMANTE ALSINA, Tratado (cit.), p. 339, parág. 797.

(10) Fallos: 308:1109; 326:847, entre varios otros.

(11) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Diez reglas sobre cuantificación del daño moral", LA LEY, 1994-A, 728.

(12) CSN, de 14/10/1992, en cuyo caso se consideró que: "Aun cuando podría inferirse que el móvil oficial no se encontraba en servicio al momento del hecho, evidenciado por el día y la hora en que se produjo —domingo a las 2.30 hs—, ello no es óbice para admitir la responsabilidad del Estado provincial toda vez que la función constituyó una condición sine qua non para que el evento dañoso acaeciera ...".

(13) CSN, de 27.09.1994, con nota de GALDOS Jorge, "La relación de dependencia y la responsabilidad del Estado, como principal, por el hecho del policía", en LA LEY, 1996-C, 557. Dijo aquí la Corte que: "Basta que la función desempeñada haya dado la ocasión para cometer el acto dañoso para que surja la responsabilidad del principal, pues es obvio que el accidente no se habría producido de no haberse suministrado el arma en cuestión".

(14) Fallos: 322:2002. En el considerando 11° dice la Corte: "Que, como tiene resuelto este tribunal, no basta para excluir la responsabilidad de la Provincia la circunstancia de que en el momento del hecho el autor del daño se encontrara fuera de servicio (Fallos: 317:728 y 1006), pues el acto imputado sólo aparece como posible en la medida en que derivó de las exigencias propias del cargo, si se advierte que el arma utilizada había sido provista por la repartición en que el autor revistaba y que debía portarla permanentemente (Fallos: 300:639)".

(15) CCC 1° de La Plata, 27/10/1992, citado por Galdós, en nota citada. En este caso un agente fue condenado penalmente como autor de homicidio simple por matar, fuera de servicio, al padre de una joven cuando aquél le pegó a su hija y ordenó regresar a su casa, al verla conversar con él.

(16) CNCiv., sala G, abril 10-1986, LA LEY, 1987-A, 310. La mayoría en este caso fue conformada por los Jueces Montes de Oca y Burnichón. En la interesante disidencia de Greco puede leerse: "También está fuera de controversia que T. no estaba en ejercicio de sus funciones cuando efectuó el disparo, franco de servicio, sin uniforme, en un lugar de diversión —baile en un club deportivo—, alcoholizado por la ingestión de cerveza —no tanto que no le permitiera comprender el sentido de sus actos, según relato realizado ante la instrucción— y ofuscado por la negativa de su casquivana compañera extraconyugal que se negaba a terminar la noche como Dios manda —tal vez entusiasmada con el otro galán con quien bailaba 'muy apretada'— ...".

(17) CNFed. Contenciosoadministrativo, sala I, julio 30-991, LA LEY, 1993-B, 24 con nota aprobatoria de LUPETTI, Gustavo P., "Una correcta limitación a la responsabilidad del Estado". En el caso se consideró que no cabe responsabilizar al Estado nacional (Policía Federal) por la acción de uno de sus integrantes que, en una reyerta privada, cometió el delito de homicidio utilizando el arma entregada por la repartición.

(18) CNFed. CC, sala III, 18.6.1998, en Revista de Derecho de Daños, Apéndice jurisprudencial, n° 9, "Responsabilidad del Estado", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. Aquí se valoró que el subayudante se encontraba fuera de servicio cuando ocurrió el accidente pero más importante aun es que no existió vinculación alguna entre éste y el ejercicio de la función (el disparo de la pistola se produjo, sin conocerse exactamente cómo, en el transcurso de una reunión de jóvenes amigos o conocidos en el cuarto del hotel ocupado por uno de ellos, para ver un partido de fútbol por televisión).

(19) Superior Tribunal de Justicia de Córdoba, in re "Juárez (ordinario) recurso directo", de 24.11.1998, citado en la obra de VÁZQUEZ, Adolfo, "Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funcionarios", La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 479. Aquí el actor demandó a la Provincia por los daños que en su pierna derecha le provocó el disparo que se le efectuó con un arma reglamentaria luego de una discusión e intercambio de golpes, hallándose el agente que disparo de franco y en estado de ebriedad. El superior Tribunal consideró que el hecho cometido nada tiene que ver con la función de policía de seguridad.

(20) GHERSI, Carlos A., "Responsabilidad del estado por actos dañosos de sus dependientes ", LA LEY, 1985-C, 317. En contra, más recientemente, Ramón D. Pizarro escribe que: "En principio, el estado responde por los daños causados por agentes policiales con el arma reglamentaria mientras se encuentran fuera de servicio, por tratarse de menoscabos causados en ocasión de la función, encuadrables en las previsiones de los arts. 43 y 1113 Cód. Civil, cuya aplicación supletoria se impone en el terreno del derecho público" (PIZARRO, Ramón D., "Responsabilidad patrimonial del Estado por daños causados por agentes policiales con el arma reglamentaria. Con particular referencia a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba", LLC, 2010 (agosto), 725.