Voces: MEDIDAS CAUTELARES ~ MEDIDA DE NO INNOVAR ~ PLAZO ~ PLAZO PROCESAL ~ LEY DE SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL ~ ACCION DE AMPARO ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ PLAZO LEGAL ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ~ PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR ~ PREJUZGAMIENTO ~ DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS ~ SENTENCIA DEFINITIVA ~ GRAVEDAD INSTITUCIONAL ~ SUPREMACIA CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO ADQUIRIDO
Autor: Barcesat, Eduardo S.
Publicado en: LA LEY 20/10/2010, 20/10/2010, 7
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2010-10-05 ~ Grupo Clarín y otros S.A.
1. Consideraciones previas acerca de la admisibilidad de las medidas cautelares en la acción de amparo
El art. 43 de la C.N. define a la acción de amparo como vía rápida y expedita para la tutela de derechos y garantías constitucionales frente a actos de autoridades o de particulares que puedan lesionar, amenazar o restringir estos derechos.
Razonablemente, una acción de amparo, en primera instancia, no puede insumir más de un mes para el dictado de la sentencia. Es que en la acción de amparo el conocer y decidir se ciñe al cotejo del acto o norma repugnados con el texto de la Constitución Nacional, por lo que la sentencia puede y debe ser dictada respetando la manda constitucional: vía rápida y expedita.
Con ello estamos afirmando que en la acción de amparo no son admisibles, en principio, las medidas cautelares que se recaban con sustento en disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, preservando, por cierto, aquellas situaciones en que sufrir un daño grave e inminente convoque a una intervención inmediata del juez del amparo, en resguardo de los derechos humanos tutelados por el art. 43, C.N.
De otra parte, que al pronunciarse el juez sobre la admisibilidad de la medida cautelar incurre, forzosamente, en prejuzgamiento. El caso en examen acredita esa situación; en efecto, conforme la transcripción que se hace en los considerandos del fallo de mayoría de la CSJN, en la instancia previa se sostuvo "está afectada de manera sustancial y caracterizada, y con rasgos de verosimilitud, el derecho de propiedad de los titulares actuales de licencias y autorizaciones vigentes".
La medida cautelar suspensiva se dictó el 9 de octubre de 2009 y esta resolución de la CSJN el 5 de octubre de 2010. Ya ha transcurrido un año y no puede racionalmente vislumbrarse cuándo se concluirá con el plazo para la desinversión que debe realizar el Grupo Clarín y otros S.A.
En concreto, que conforme la racionalidad exigible en el discurso del derecho y en las prácticas jurisdiccionales, ha tenido un mayor insumo temporal el tratamiento de la medida cautelar suspensiva que el que habría requerido ingresar al fondo de la cuestión y resolverlo. A lo que se agrega, como ya dijéramos, la falta de certeza sobre cuánto tiempo más habrá de regir la medida cautelar suspensiva respecto del monopolio comunicacional accionante.
Carlos Alberto Da Silva
2. De auto-contradicciones y quiebre de la doctrina del acto propio
El voto de mayoría de la CSJN reitera la conocida doctrina jurisprudencial que limita su competencia a la revisión de sentencias definitivas y no así de medidas cautelares.
Dos órdenes argumentales se erigen contra la coherencia lógica de este aserto.
El primero de ellos, que de respetarse esta doctrina que viene "desde antiguo", como gusta decir la CSJN, pues entonces tendría que haber coincidido con el escueto voto de minoría que se limitó a rechazar el recurso extraordinario por no tratarse de sentencia definitiva. No, el voto de mayoría optó por afirmar la conocida doctrina jurisprudencial, pero — como es evidente— abordó el tema, con criterios pragmáticos, para establecer: a) que la ley en cuestión se encuentra vigente; b) que el único objeto litigioso se ciñe a la determinación del plazo, razonable o no, del art. 161 de la ley 26.522 (Adla, 1852-1880, 354), para proceder a la desinversión aquéllos que se encuentran comprendidos en los ámbitos material y personal de validez de la norma; c) instruir al Juez de Primera Instancia que no es admisible una medida cautelar suspensiva hasta el dictado de la sentencia definitiva y que debe fijar un plazo razonable de suspensión del art. 161 de la referida ley.
¿No hubiera sido más sensato abrir su competencia en materia de revisión de medidas cautelares cuando media gravedad institucional y definir el plazo razonable para la desinversión que impone el art. 161 de la ley 26.522, en lugar de este reenvío a la primera instancia? Va encerrado en este interrogante que si las partes no se sienten satisfechas con el término que discrecionalmente fije el juez de primera instancia, una o las dos partes apelarán de esa fijación de plazo y llegarán nuevamente a la CSJN, hipótesis ya prevista en el propio fallo, sólo que la CSJN se abstiene de establecer el insumo temporal que comporta recorrer, nuevamente, todo el espigón jurisdiccional.
Cómo en ningún "diccionario jurídico" está definido qué debe entenderse por tiempo razonable, las vías recursivas están abiertas al entendimiento que las partes tengan sobre esa variable necesariamente ambigua.
Segundo aspecto que nos parece criticable del fallo es que revierte la doctrina que asentara en el precedente "Thomas, Enrique c. Estado Nacional", sentencia del 15 de junio de 2010, toda vez que más allá que el accionante en el presente caso sea un grupo alcanzado por la ley 26.552 y por lo tanto tiene legitimación activa para reclamar en sede judicial, ello es tan cierto como que el art. 161 es parte nodal de la ley 26.552, pero, en el caso, el plazo de desinversión no sólo que está suspendido en su vigencia sino que es indiscernible cuánto tiempo puede insumir, atendiendo a la forma en que la cuestión fue resuelta, apoyándose el voto de mayoría de la CSJN en criterios pragmáticos pero huérfanos de sustento normativo y dogmático. En definitiva, un quiebre de la doctrina del acto propio.
No es ésta la primera oportunidad en que la CSJN apoya su decisión en criterios pragmáticos. Ya lo hizo en el precedente "Massa" (27-12-2006), cuando encontró que la pesificación forzada más coeficiente CER y un interés anual del 4% daba una cifra equivalente al valor de cambio de la moneda estadounidense. En aquella oportunidad dijimos que el fallo era una aspirina, quita el dolor pero no remedia. Las pautas pragmáticas del fallo que estamos comentando se evidencian emparentadas con aquella metáfora medicinal. La mejor prueba de ello es que ambas partes de la contienda judicial han salido a reivindicar el pronunciamiento de la CSJN, aunque — es nuestra exégesis— la parte accionante se ha llevado el premio mayor del pronunciamiento de la CSJN.
3: Del deber de observancia a la supremacía de la Constitución Nacional (art. 36, C.N.).
La acción de la empresa reclamante se funda en la normativa dictada por un usurpante del poder político, en los términos que lo define el art. 36 de la C.N. Esos actos normativos, como lo establece la cláusula constitucional, son nulos de nulidad absoluta e insanable. Hubiera sido deseable, entonces, que el criterio de verosimilitud del derecho en que se funda la medida cautelar del caso hubiera considerado la fragilidad de los "derechos adquiridos" conforme una normativa que el plexo constitucional califica de nula de nulidad absoluta e insanable.
No es ocioso observar que el art. 36 de la C.N. se nomina "del deber de observancia a la supremacía de la Constitución Nacional", y esa observancia es deber primero del Poder Judicial de la Nación (art. 3, ley 27) (Adla, 1852-1880, 354).
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