Voces: MEDIDAS CAUTELARES ~ MEDIDA DE NO INNOVAR ~ PLAZO ~ PLAZO PROCESAL ~ LEY DE SERVICIOS DE COMUNICACION AUDIOVISUAL ~ ABUSO DEL DERECHO ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ PLAZO LEGAL ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Autor: Ibarlucía, Emilio A.
Publicado en: LA LEY 20/10/2010, 20/10/2010, 6
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2010-10-05 ~ Grupo Clarín y otros S.A.
La Corte Suprema de la Nación se ha pronunciado finalmente en el tan esperado recurso extraordinario planteado por el Estado Nacional contra la medida de no innovar decretada a pedido de empresas del "Grupo Clarín" consistente en la suspensión de la aplicación del art. 161 de la ley 26.522 (llamada "de medios audiovisuales") (Adla, LXIX-E, 4136) a su respecto. Como era de esperar rechazó el recurso por no tratarse de sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364).
El alto tribunal destaca especialmente que el caso difiere sustancialmente del resuelto el 15 de junio de este año en la causa "Thomas, Enrique c. E.N. s/amparo", ya que, mientras en este último la cautelar decretada alcanzaba a todos los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de la ley (o sea, con efectos "erga omnes") y había sido pedida por una persona carente de legitimación activa, (1) en el caso, en cambio, la medida cuestionada se refiere solamente al plazo de un año fijado por la ley para desinvertir con efectos sólo para los actores peticionantes, quienes gozan de indudable interés al respecto.
La Corte no podía resolver de otra manera, dado que, como dice en la resolución, ello encuadra en los tradicionales criterios del tribunal, sobre todo cuando la recurrente no logra demostrar que, "en las actuales circunstancias", la cautelar paralice u obstaculice la aplicación general de la ley 26.522 (Adla, LXIX-E, 4136), produciendo un perjuicio de insusceptible reparación ulterior.
Hasta aquí la sentencia se ajusta a "lo tradicional" y esperable de un tribunal que en los últimos tiempos se ha ganado el prestigio de la opinión pública por su independencia de los poderes políticos. Lo que, en cambio, son novedosos son los agregados introducidos en los considerados 7° y 8°.
En efecto, apelando a la "búsqueda de armonía y equilibrio en la decisión", dice la Corte que el tribunal de grado debe tener en cuenta otra regla tradicional emanada de sus precedentes: que la medida cautelar no debe anticipar la solución de fondo ni desnaturalizar el derecho federal invocado. Agrega en tal sentido que si se tiene en cuenta que la cautelar se decretó "hasta tanto recaiga pronunciamiento en la acción de fondo a promoverse", ello podría acarrear un desequilibrio, toda vez que, si la sentencia se demorara un tiempo excesivo, ello permitiría a la actora excepcionarse durante un tiempo excesivo del régimen de la ley, obteniendo de esa manera un resultado análogo al que conseguiría si se acogiera favorablemente la pretensión sustancial. Por tal razón — expresa con cita de un precedente de la Corte (2)— "no sólo debería ponderarse la irreparabilidad del perjuicio del peticionante de la medida, sino también del sujeto pasivo de ésta, quien podría verse afectado de manera irreversible si la resolución anticipatoria es mantenida "sine die"".
Carlos Alberto Da Silva
Para evitar ese efecto no deseado, considera conveniente que se fije un plazo para la vigencia de la cautelar, y todavía agrega que, si el tribunal de grado no lo hace de oficio, la recurrente podría pedirlo. "Ello es así, pues si la índole provisoria que regularmente revisten las medidas cautelares se desnaturalizare por la desmesurada extensión temporal y esa circunstancia resultare frustratoria del derecho federal invocado, en detrimento sustancial de una de las partes y en beneficio de la otra..., (3) la parte afectada por aquel mandato tiene a su alcance las conocidas instancias previstas con carácter genérico por el ordenamiento procesal para obtener de los jueces de la causa (artículo 202 y cc), y en su caso la del artículo 14 de la ley 48 ante este estrado, la reparación del nuevo gravamen que se invoque."
Termina diciendo que, por aplicación de tales principios, se logra "una solución armónica y equilibrada del interés general en la aplicación de una ley frente a la defensa del derecho individual de propiedad del afectado en el proceso cautelar".
Ciertamente no es nada habitual que la Corte recomiende a una de las partes lo que podrían peticionar en el futuro en el proceso, ni mucho menos anticipar que si no le hicieran lugar, podría recurrir por la vía extraordinaria ante la misma Corte. En la causa de Fallos: 314:1202 Astilleros Alianza SA c/ Estado Nacional (PEN) s/ daños y perjuicios, lo sostenido en tal sentido por los jueces Cavagna Martínez, Barra y Fayt — invocado por la Corte para proceder de esa manera— fue para justificar que la Corte abriera la instancia extraordinaria en el caso en juzgamiento y dejara sin efecto una medida cautelar, pero no dijeron lo que podían las partes hacer más adelante.
Más allá de lo cuestionable de ese proceder, (4) lo interesante, a mi juicio, es que, dada la trascendencia del caso y su repercusión, posiblemente se siente la doctrina — con la fuerza de emanar del alto tribunal de la Nación— de que las medidas cautelares no sólo pueden dejarse sin efecto por cambio de las circunstancias que las determinaron, sino también si se han prolongado demasiado tiempo, de forma tal que se ha desnaturalizado el carácter esencialmente provisorio que tienen.
Hasta el momento, la regla es la que emana del art. 202 del C.P.C.C.N.. El juez evalúa si se dan los requisitos para decretar la cautelar — verosimilitud del derecho ("fumus boni iuris") y peligro en la demora— , y si la misma queda firme — por falta de apelación o por confirmación por la alzada— , no puede dejarse sin efecto, a menos que el afectado por vía incidental demuestre que han cambiado las circunstancias tenidas en cuenta al disponerse la misma. Como esto último es muy difícil que ocurra, lo corriente es que la medida dure largos años hasta que haya sentencia definitiva. Claro que si el demandado obtiene sentencia favorable en primera instancia, aun cuando ésta esté recurrida puede pedir el levantamiento por cambio de las circunstancias jurídicas (y por aplicación, "a contrario sensu" del art. 212 inc. 3 del C. Proc.), pero aún así ese pronunciamiento puede tardar en llegar mucho tiempo, (5) y entonces la medida cautelar se transforma, como dice la Corte, en una suerte de sentencia anticipada. Aun cuando el cautelado puede activar el proceso, muchas veces, por circunstancias que escapan a su voluntad, termina "atado" por lapsos que superan largamente los diez años, "sin escapatoria" a la vista, tornándose la situación patológica. En los juicios de amparo, la cuestión es especialmente grave: como su objeto es normalmente dejar sin efecto un acto manifiestamente ilegal o arbitrario, una vez obtenida por vía cautelar la suspensión de la ejecución del mismo, la parte actora no activa el proceso, lo que termina desnaturalizando el carácter de acción "expedita y rápida" que debería ser (art. 43 C.N.). Lo mismo ocurre con la acción meramente declarativa de certeza, a la que normalmente se le imprime trámite sumarísimo (art. 322 C.P.C.C.N.). (6)
La posibilidad de obtener la revocación de una medida cautelar — aunque no hayan cambiado las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó— , por el sólo hecho de haberse desnaturalizado su carácter esencialmente provisorio, (7) encuadra, a mi juicio, en el instituto del abuso del derecho, receptado por nuestro ordenamiento positivo en el art. 1071 del C. C. Recordemos que la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) incorporó el instituto por dos vías: por un lado insertando el término regular al ejercicio de los derechos para que no pueda constituir como ilícito ningún acto; por el otro, agregando un párrafo que expresamente prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos, aclarando ello con una doble directiva: "al que contraríe los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos", o "al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
Es la primera variante la que se afecta cuando una medida cautelar dura un tiempo excesivo, ya que, como dije, su naturaleza es esencialmente preventiva y provisional o interina, como la llamara el maestro Morello. (8) A ello apuntan "los fines de la ley" al reconocer el instituto.
Debe tenerse en cuenta que, a diferencia del acto ilícito, el acto abusivo no es ilícito en su nacimiento, sino que se torna abusivo, o ilícito si se considera lo abusivo como una variante de la ilicitud. (9) El carácter objetivo de esa variante implica que es independiente de la intención del agente que la ha pedido.
Ahora bien, ¿cuál es el plazo razonable que debe durar un juicio, y por ende una medida cautelar? El Código Procesal Civil no lo dice, a diferencia de lo que ocurre con la prisión preventiva en el proceso penal, toda vez que la ley 24.390 (Adla, LIV-D, 4423) — reglamentaria del art. 7 inc. 5 de la C.A.D.H.— prescribe que no puede durar más de dos años. Hay que estar, entonces, al espíritu de la ley (art. 16 C.C.), y en este sentido numerosas disposiciones del código procesal conducen a que el mismo es que no duren, a mi juicio, más de tres o cuatro años, (10) lo que, lamentablemente no se cumple. Pero sobre todo, hay que estar a los principios constitucionales: el art. 14 establece el derecho de todo habitante a usar y disponer de su propiedad; el art. 17 su carácter inviolable y que toda privación de ella debe ser calificada por ley y previamente indemnizada, y finalmente el art. 28 que los principios, derechos y garantías reconocidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, del cual emana el principio de razonabilidad. Es, además, un principio constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva (arts. 8 y 25 C.A.D.H.; art. 75 inc. 22 C.N.), que consagra expresamente el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y que, obviamente, rige también para los demandados, violándose el mismo cuando una medida cautelar decretada sobre ellos dura indefinidamente.
Naturalmente también el Estado puede verse afectado, aunque del mismo no pueda decirse que tenga derechos sino potestades o facultades emanadas de la Constitución y de la ley para cumplir fines de interés público. Buen ejemplo de ello es el caso de Fallos: 314:1202 Astilleros Alianza SA c/ Estado Nacional (PEN) s/ daños y perjuicios (11) citado por la Corte en la sentencia comentada. Una empresa, en un juicio de daños y perjuicios contra el Estado, había obtenido una medida de no innovar consistente en la suspensión de la construcción de un puente sobre el Riachuelo comunicante con la autopista Buenos Aires – La Plata. La Dirección Nacional de Vialidad dedujo recurso extraordinario ante la Corte, la que, luego de recordar que, en principio, las cautelares no eran sentencia definitiva que habilitaran tal remedio, sostuvo que esa regla cedía cuando causaran un agravio que, por su magnitud y circunstancias de hecho, resultaran de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. En tal sentido, el tribunal recordó que la realización de obras públicas era una facultad esencialmente discrecional de la administración, y que debía evitarse que comprometieran la actuación de los poderes públicos, no advirtiéndose, en el caso, vicios notorios en ello ni peligro en la demora. Los jueces Cavagna Martínez, Fayt y Barra se extendieron en los fundamentos, con algunos considerandos como el citado expresamente por la Corte en el fallo que motiva este comentario, destacando además la gravedad institucional del caso, entre otras razones por las graves consecuencias patrimoniales para el Estado Nacional de medidas cautelares como la recurrida.
La doctrina procesalista ha propiciado la aplicación del instituto del abuso del derecho al proceso, dando lugar a lo que se denomina doctrina del abuso del proceso. Dice Roland Arazi: "Cuando la ley confiere una prerrogativa, no es para que se haga de ella cualquier uso, pues el legislador ha tenido en mira un objetivo determinado. Toda institución tiene un destino, que constituye su razón de ser; cada derecho está llamado a seguir una dirección determinada que no debe ser cambiada por otra diferente" (con cita de Josserand). (12) En este autor prevalece la tesis funcional como criterio identificador del abuso del proceso, punto de vista seguido por la mayoría de los autores. Precisamente, Myriam Balestro Faure ejemplifica con los límites que deben tener las medidas cautelares, (13) al igual que Carlos Carbone (14) y otros autores. Guillermo Peyrano dice que el acto abusivo reconoce inicialmente una norma legal justificante, pero que, por distintos motivos, su justificación de origen "deviene en insuficiente para seguir manteniéndose" y que por ello su antijuridicidad no es inmediata sino eminentemente mediata. (15) Jorge W. Peyrano expresa que por lo común el abuso procesal se da por la desobediencia al espíritu del texto legal o algún principio procesal como los de economía y celeridad procesal. (16)
A mi modo de ver estas ideas han venido a quedar consagradas ahora con la sentencia de la Corte que comentamos. El fallo de "Astilleros Alianza S.A.", si bien puede tomarse como un precedente, no era muy conocido, y fue el voto de sólo tres jueces el que expresamente habló de la desnaturalización de las medidas cautelares cuando se prolongaban un tiempo desmesurado. Ahora es la Corte por mayoría de sus miembros (cinco del total de siete) la que expresamente consagra tal criterio, y, yendo aun más lejos, propicia que se fije un plazo para la vigencia de la cautelar.
Tengo para mí que el fallo se va a constituir en un importante precedente, que, si se reitera, terminará convirtiéndose en doctrina del tribunal, ya que, como vimos, tiene fundamentos constitucionales. De tal manera, será seguramente invocada por las partes y aplicada por los jueces en juicios de toda índole.
Ahora bien, ¿cuándo podrá decirse que la vigencia de la medida cautelar ha excedido un plazo razonable, desnaturalizando el carácter esencialmente provisorio del instituto? Los jueces deberán ser muy prudentes para evaluarlo. (17) En primer lugar atender al tipo de proceso de que se trate, ya que no es lo mismo un juicio ordinario que un sumario, un sumarísimo, un ejecutivo, un amparo o una acción meramente declarativa de certeza. En segundo lugar, deberán tener en cuenta que si se ha dictado una sentencia favorable, aunque estuviese pendiente de una apelación, la verosimilitud del derecho ha quedado ratificada. En tercer lugar deberán evaluar especialmente la conducta procesal de la parte que obtuvo la medida; es decir, si ha activado el juicio o si ha "descansado" con la satisfacción o tranquilidad brindada por la cautelar. En cuarto lugar, deberán también evaluar la conducta de la parte sobre quien recae la medida; o sea, si ha obstaculizado el avance del juicio; por ejemplo, mediante la articulación de incidentes innecesarios desestimados. En quinto lugar, la Cámara deberá analizar si es atribuible al tribunal interviniente la demora en la tramitación del juicio. Finalmente, deberá tener en cuenta el grado de importancia de los intereses en juego; por ejemplo, si la medida obstaculiza el cumplimiento de actividades esenciales de la administración pública.
Las consecuencias que puede tener que quede sin efecto una medida cautelar antes de que haya sentencia sobre el fondo del proceso, debería provocar que los jueces asuman un rol activo, recurriendo a las expresas facultades ordenatorias e instructorias que los códigos procesales contemplan para activar el procedimiento, haciendo realidad los principios de economía y celeridad procesal. (18)
No quiero terminar estas líneas, sin dejar de destacar lo notable que es, desde el punto de vista del análisis jurídico constitucional, cómo la gran trascendencia política e institucional de un caso sometido a decisión de Corte — que ha tenido en vilo al gobierno y a parte de la opinión pública en estos últimos tiempos— , puede traducirse en una doctrina con efectos en todos los órdenes. Entre otros — y no es un tema menor— que las partes intenten llegar a la Corte para que se ponga un límite a la vigencia de medidas cautelares.
(1) El actor era diputado nacional, y la Corte aplicó la inveterada doctrina — tanto estadounidense como argentina— de que los legisladores deben hacer valer la representación que invisten en el cuerpo al cual pertenecen pero no les confiere legitimación para reclamar ante los tribunales lo que no obtienen en ese ámbito.
(2) Fallos: 331:941, sentencia del 29/04/08. Se trata de un caso excepcional dado que la Corte, adhiriendo al dictamen del Procurador General, hizo lugar a un recurso extraordinario contra la resolución de una Sala de la Cámara Nac. en lo Civil que había concedido la tenencia provisoria a la madre y puesto fin a la guarda de hecho que venía ejerciendo el padre. Obviamente, la decisión no era sentencia definitiva, pero la Corte entendió que causaba efectos equiparables.
(3) Con cita de Fallos: 314:1202 Astilleros Alianza S.A. c. Estado Nacional (PEN) s/daños y perjuicios, voto concurrente de los jueces Cavagna Martínez, Barra y Fayt.
(4) El Dr. Petracchi y la Dra. Argibay, según su voto, se limitaron a rechazar el recurso extraordinario con sólo decir que la sentencia apelada no era definitiva o equiparable a tal, lo que marca una clara diferencia en el tratamiento del tema. Evidentemente esta posición procura dar una señal de mayor independencia del tribunal, ya que busca dejar en claro que, por más presiones que haya, no se aleja la Corte de los miles de precedentes resueltos de esa manera.
(5) Piénsese en los casos en que se demora la traba de la litis por haber varios demandados a quienes es difícil notificar, o que frecuentes incidentes y apelaciones retardan el dictado de la sentencia.
(6) En el caso que motiva este comentario, aparentemente es la acción promovido la actora.
(7) Sobre el particular es unánime la doctrina y la jurisprudencia: Palacio, Lino, "Manual de Derecho Procesal Civil", t. II, A. Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 273; Podetti, Ramiro, "Tratado de las medidas cautelares", Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 34; Falcón, Enrique, "Cód. Proc. Anotado", t. II, Abeledo Perot, 1983, p. 195; Fenochietto, Carlos, "Cód. Proc. ... Comentado", Astrea, 1999; Colombo, Carlos, "Cód. Proc. … Anotado", A. Perrot, 1969, p. 201.
(8) Morello, Augusto, "Códigos...", t. II-C, 1986, pp. 496 y 520/22.
(9) Baslestro Faure, Myriam, "La proscripción del abuso de los derechos procesales", JA, 2001-II-981.
(10) Los jueces tienen el deber de resolver en plazos breves (art. 34 inc. 3), de dirigir el procedimiento procurando concentrar en un mismo acto todas las diligencias (art. 34 inc. 5.a), de vigilar que se tramite la causa con la mayor economía procesal (art. 34. inc. 5.e), deben tomar medidas tendientes a evitar la paralización del proceso, por lo que, vencida una etapa deben ordenar el pase a la siguiente (art. 36 inc. 1); salvo disposición en contrario, todos los plazos son de cinco días (art. 150), los plazos son perentorios (art. 155); no existe la nulidad de un acto procesal por la nulidad misma (art. 169); los incidentes no suspenden el proceso principal (art. 176); si la actora no insta el proceso debe declararse la caducidad de instancia (art. 310); son taxativos y estrictos los requisitos de admisión de las excepciones previas (arts. 347 y 349); el juez debe activar la producción de la prueba (arts. 360); las resoluciones sobre prueba son inapelables (art. 379), etc.
(11) "Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, Ind., Com. y Fin. c. E.N. (PEN) s. Daños y perjuicios", sentencia de 08/10/91.
(12) "Abuso del derecho en el proceso. Deberes del juez para impedirlo", Rev. Jurídica de San Isidro, octubre de 2001.
(13) Ob. cit.
(14) "Abuso del proceso en las medidas cautelares y en los procesos diferenciados. Sentencia anticipada y autosatisfactiva", JA, 2001-II-962. En similares términos se expresan, Juan Rambaldo, Roberto Berizonce y Beatriz Rufasa, JA, 2001-II., pp. 1004, 1026 y 1007.
(15) "Abuso de derechos procesales (Algunos interrogantes a su respecto)", JA, 2001-II-981.
(16) "Apuntes sobre dos temas poco transitados del abuso procesal: Vías para obtener la declaración de que una conducta procesal resulta abusiva y el denominado "abuso contextual"", JA 2001-II-991. Ver también: Morello, Augusto M., "El derecho y nosotros", Librería Editora Platense, 2000, p. 63 y ss.
(17) Jorge W. Peyrano habla del "abuso contextual" o "por reiteración", ob. cit.
(18) Arts. 34 y 36 y cctes. del C.P.C.C.N.
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