Por Pedro José Jorge Coviello (*)
Introducción
Cuando se trata el tema del contrato administrativo viene a mi mente la pregunta, luego de haber rodado en la enseñanza del tema, si no se está hablando de algo perimido, propio de una época “oscurantista”, en la que el Derecho Administrativo parecía estar en el marco de un arcano jurídico, donde ciertos maestres dominaban el arte al que apenas podían acceder ciertos iniciados. Nuestra materia parecía justamente eso, un oscuro ámbito reservado a pocos. Y entre las artes y técnicas que los maestres dominaban estaba el contrato administrativo.-
1. La figura del contrato administrativo estaba constituida con una serie de notas que, vistas con los ojos actuales, se erigía en un monstruo prepotente, donde la nuda autoridad era la nota destacable, y, de esta forma, el funcionario con autoridad sobre el contrato podía ejercer el ius variandi, multar, modificar, rescindir o sustituir al contratista. ¿Pero era ello tan así? ¿Era, acaso, el contrato administrativo la manifestación supina de la arbitrariedad y la prepotencia estatal? ¿Para eso se había conformado la doctrina del contrato administrativo, siendo el contratista un “subordinado” del contratante?[1]
La respuesta, creo, no es tan tremenda en la actualidad. El Derecho Administrativo avanza como cualquier otra institución o rama del Derecho. Y lo que podría aparecer como una demasía autoritaria, inconcebible en la actualidad, no tanto lo era en el momento histórico concreto en que se la concibió. Vaya el ejemplo —andando en otros campos iusadministrativos— del control de la discrecionalidad administrativa, que por muchos años fue un campo negado, de plano, a los jueces. La discrecionalidad administrativa era el paradigma del self restraint judicial. Hoy en día ello —con sus más y sus menos— no es tan así.-
Hacia mediados de la década de 1990 se produjo en la Argentina un interesantísimo debate entre dos de las mejores mentes del Derecho Administrativo argentino, como los profesores Héctor A. Mairal y Juan Carlos Cassagne[2]. Más allá de la posición que se adopte sobre la utilidad o peligrosidad de una doctrina sobre el contrato administrativo, lo cierto es que, desde mi humilde punto de vista, una doctrina tal es absolutamente necesaria[3].-
Ello es así, en la medida que frente al resto de los contratos privados, en los que celebra el Estado encuentra a las partes en una situación claramente distinta. Mientras en los primeros los intereses en juego son meramente particulares y salvo cuestiones de orden público lo que en ellos se estipule no trasciende —en principio— a la comunidad. En los contratos que celebra el Estado actúa en su carácter de gestor del bien común, puesto que su función es vicarial, como dijo el maestro García de Enterría, es decir, que está al servicio de los administrados. En otros términos, alguien dijo alguna vez que el Estado no tiene fines propios, sino que ellos son los de la comunidad a la que sirve. El Estado no tiene fines privados: siempre está sirviendo a la comunidad.-
Precisamente, la doctrina del contrato administrativo da forma jurídica a una realidad contractual, especificándola para el cumplimiento de los fines estatales, en la observancia estricta del marco insoslayable de la juridicidad. Tal juridicidad abarca no sólo la normatividad positiva, sino también los valores y principios que dimanan del Estado de Derecho, de modo que, aventando el peligro que para algunos podría significar la doctrina del contrato administrativo, configurado por el ejercicio de la arbitrariedad ante la posibilidad del ejercicio de potestades como el ius variandi o la rescisión unilateral por la Administración de los contratos —aunque estén legalmente previstas en el ordenamiento o en el contrato—, lo cierto es ha sido esa figura la que permite el encuadre del ejercicio de aquellas potestades dentro de los límites de la legalidad y la legitimidad, como Santiago González-Varas Ibáñez lo ha demostrado en distintos trabajos, que más abajo citaré.-
Artículo completo en: https://docs.google.com/document/d/1bDZeUV9yPas_aPfszIP33Qah10iFCy3tV6LdWGKdzV4/edit?hl=es
Fuente: www.eldial.com.ar
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