DERECHO A LA SALUD: OBRA SOCIAL PROVINCIAL - ACCESO A LOS MEDICAMENTOS - PACIENTES ONCOLÓGICOS - FALLO "CURTOLO LUIS MARCELO S/ AMPARO S/ APELACIÓN" DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO

EL FALLO ES DEL 2006 PERO ES EL CRITERIO VIGENTE EN LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO EN LA MATERIA, Y CITA A LA VEZ NUMEROS PRECEDENTES A SER TENIDOS EN CUENTA AL MOMENTO DE ELABORAR EL ESCRITO DE AMPARO

Nro Exped: 20805/05

Fecha: 2006-02-23

Descripcion: SENTENCIA-CEDULAS

VIEDMA, 23 de febrero del 2.006.-

-----Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Víctor H. SODERO NIEVAS, Alberto I. BALLADINI y Luis LUTZ, con la presencia del señor Secretario doctor Gustavo GUERRA LABAYEN, para el tratamiento de los autos caratulados: "CURTOLO, Luis Marcelo s/Amparo s/Apelación" (Expte. N* 20805/05-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe el Actuario. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes:

C U E S T I O N E S

----1ra.- ¿Es fundado el recurso?

----2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde?

V O T A C I O N

A la primera cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:

-----Que vienen los presentes autos a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en razón del recurso de apelación concedido a fs. 104 por el señor Juez del amparo, doctor Alejandro Moldes, a cargo del Juzgado Civil, Comercial y de Minería N* 3 de la Ia. Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Viedma; interpuesto por el Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro, Dr. Alberto D. Carosio, y el apoderado de la Provincia, Dr. Eduardo Martirena, a fs. 102/103 y fundado a fs. 105/120, contra la sentencia obrante a fs. 76/78 y vta., que hizo lugar a la acción de amparo impetrada por el Sr. Luis Marcelo Curtolo, ordenando a la Obra Social IPROSS que entregue al amparista el medicamento requerido –Erbitux- para la realización de la totalidad del tratamiento prescripto, bajo apercibimiento de incurrir en desobediencia judicial.

-----El amparista, conforme fs. 15/25, interpone la acción de amparo a fin de que se ordene al Instituto Provincial de Seguro de Salud –Ipross.- la provisión del medicamento: anticuerpos monoclonales Erbitux. Manifiesta que se encuentra enfermo de cáncer y que es afiliado al IPROSS.. Aduce que la citada obra social le ha negado la cobertura de una droga denominada “Erbitux”, la cual le han prescripto para el tratamiento oncológico. Por ello, sostiene que se encuentra realizando en forma incompleta el tratamiento.

-----Contra el pronunciamiento obrante a fs. 76/78 y vta., los representantes legales de la Provincia de Río Negro interponen recurso de apelación, fundándolo a fs. 105/120.

-----Expresan en primer término, que se ha omitido la notificación de la promoción de la acción, en los términos del art. 341 del CPCyC. al señor Gobernador de la Provincia de Río Negro y al Fiscal de Estado, vulnerando la normativa que emana del art. 190 de la Constitución Provincial y de la Ley N* 88 de la Provincia de Río Negro y el debido proceso.

-----Sostienen que la sentencia viola la Ley N* 2753, al exigir una cobertura ilimitada de prestaciones independientemente de las facultades de contralor y auditoría que corresponden a la obra social. Agregan que el a quo omite contemplar aspectos que hacen al carácter público del Ipross., que funciona con una ecuación financiera para sus prestaciones, desconociendo el sistema de solidaridad en el que se asientan las mismas. Asimismo manifiestan que la sentencia viola el art. 1° de la Resolución N° 154/85 JA Ipross., que reglamenta la cobertura que ofrece el Instituto a los pacientes oncológicos y que desconoce la facultad de reglamentar la forma –auditoría médica- en que se autorizan las prestaciones (art. 3 de la resolución ut supra citada).

-----Aducen que el decisorio invoca la Resolución N* 939/00 del Ministerio de Salud de la Nación que no se aplica en el ámbito local.

-----Destacan que la asignación mensual del Ipross. para la provisión de medicación oncológica es de $ 250.000 y que los pacientes que reciben dicha medicación son 285, siendo que la cantidad de tratamientos que el Ipross. podría cubrir con Erbitux serían sólo 7 abocando el total del presupuesto. Consideran que el a quo no ha considerado tal ecuación. Agregan que conciliar las prestaciones con el gasto en la ecuación costo/beneficio implica también, salvaguardar en derecho a la salud de toda la comunidad involucrada.

-----Arguyen que en el informe solicitado por el juez del amparo al Ipross., surge que, en el caso, no medió una negativa infundada al suministro de la medicación sino que se fundó en la falta de antecedentes para dictaminar si la medicación requerida resulta de suministro necesario al Sr. Curtolo. Entienden que tal circunstancia no fue merituada por el sentenciante.

-----Por otro lado, sostienen que el medicamento Erbitux es una droga experimental, que no hay conclusiones científicas que aseguren un beneficio en términos de calidad de vida y sobrevida con relación al tratamiento estándar.

-----En esencia, destacan que no ha existido en autos acción u omisión de la autoridad pública que revista ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, atento a que jamás se le negó la atención médica que requiere el tratamiento del accionante, conforme conclusiones de auditoría y prestaciones nomencladas. Por ello, consideran que no puede verse afectado el derecho de éste en los términos de los arts. 59 y 16 de la Constitución Provincial.

-----A fs. 127/143, el representante legal del amparista contesta el traslado conferido y solicita el rechazo de la apelación incoada.-

-----Ingresando al tratamiento de la cuestión, debo señalar en primer término que las notificaciones requeridas por el apelante, en alusión a los arts. 341 del CPCyC. y 190 de la Constitución Provincial, resultan ajenas a la acción de amparo. La defensa en juicio, se encuentra garantizada con el informe previo previsto en el art. 43 de la Constitución Provincial.

-----Sentado lo anterior, debo reiterar que el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en Se. N* 75 del 12 de junio del 2.003, en actuaciones caratuladas: “GUTIERREZ, Esther Julia s/Amparo" (Expte. N* 18368/03-STJ-), y asimismo en Se. N* 492 del 31 de julio del 2.002 en las actuaciones caratuladas: "PEROUENE, Lucía Elsa s/Recurso de Amparo s/Competencia" (Expte. N* 17290/02-STJ-), señaló que la Constitución Provincial establece en su art. 59 que la salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofísico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad (cf. Se. N* 169 del 23-12-03, “LLAMAS, María Julia s/Amparo", Expte. N* 18857/03-STJ-).

-----El art. 59 de la Constitución Provincial enfatiza que los medicamentos son considerados como bien social básico y fundamental. La autoridad pública implementa un vademécum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. En igual sentido, lo ha manifestado el Dr. Balladini, en el precedente “CIFARELLI, Florencia s/RECURSO DE AMPARO s/APELACION, Se. N* 64/04, al sostener: “en este marco normativo de jerarquía constitucional queda claro que la salud es un servicio absolutamente esencial, responsabilidad y obligación del Estado rionegrino".

-----El derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. "c" del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. Se. N* 169 del 23-12-03, “LLAMAS, María Julia s/Amparo", Expte. N* 18857/03-STJ-).-

-----En “Asociación Bengholensis s/Amparo”, la CSJN. enfatizó que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33, C.N. es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él (Cf. STJ. in re: "CERDAN, Luis Jorge s/Acción de Amparo s/Apelación", Se. N* 132/03).

-----En las actuaciones caratuladas: "VOLMARO, Silvana del Valle y otro s/MANDAMUS", con resolución del día 30 de diciembre de 1998, se adoptó una decisión en la que se manifestó advertirse la necesidad de una rápida definición por parte de la justicia en el amparo de derechos fundamentales del hombre, como lo es el de la vida, cabiendo al Tribunal, en función de las excepcionales circunstancias del caso, tomar los recaudos pertinentes, pronunciándose por la viabilidad de la acción, toda vez que valores superiores al mero formalismo obligan a resolver con celeridad una pretensión como la que nos ocupa, en la que se encuentra en juego la vida misma. Que ello debe ser así, toda vez que, no quepa dudas, que los peticionantes se encuentran ante un perjuicio real, inminente, con características de extrema gravedad; debiendo accederse a la pretensión a efectos de que cuenten con los recursos necesarios para poder hacer frente a las erogaciones que demandan las vicisitudes propias de la asistencia a la salud (idem Se. N* 15 del 12-02-02, "BALDINI, Omar Emilio y ZAS, Angela María s/AMPARO-MANDAMUS", reiterado in re: “CASELLA, Omar Ricardo s/ Amparo s/Apelación, Se. N* 110/05 del 24-11-05).

-----Asimismo, debe ser tenido presente el trabajo presentado por el Dr. Germán BIDART CAMPOS, en el “150 Aniversario de la Constitución Nacional”, Ed. LA LEY, Sup. Especial 2003, quien bajo el título de “LO VIEJO Y LO NUEVO EN EL DERECHO A LA SALUD” expresa que “la sobriedad textual del artículo originario de la Constitución de 1853 no consignaba a la salud como un derecho. Pero muy sabiamente, la cláusula de los derechos implícitos nos enseñó desde el primer momento que la lista de los derechos enumerados no agotaba su elenco, lo que nos fue acostumbrando a bucear con seriedad creativa en los silencios e implicitudes de la Constitución...”. (Cf. STJ. Se. N* 64/04, ut supra citada).

-----En las actuaciones caratuladas: “VITA, Susana Rosalía s/ACCIÓN DE AMPARO s/APELACION”, Se. N* 445/02, en punto a las razones de índole humanitaria que autorizan a la recepción del amparo, se señaló que existe una responsabilidad compartida por los Estados locales toda vez que la C.N. y las Constituciones Provinciales prevén el derecho a la salud.

-----En la oportunidad de emitir mi voto, en el precedente “BLEULER, Carlos Antonio s/Mandamus”, Se. N* 98 del 01-11-05, señalé que “La obligación subsidiaria del Estado de entregar medicamentos al afiliado de una obra social, fue establecida por la Cámara Federal de Apelaciones al revocar la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda interpuesta por un afiliado a una obra social, que procuraba la entrega sostenida e ininterrumpida de un medicamento mientras dure el tratamiento al que debía someterse. En esencia, la Cámara condenó solidariamente al Estado nacional para que entregue el medicamento en el caso de que la obra social no cumpla con lo ordenado. Por su parte, el Estado nacional interpuso recurso extraordinario que fue declarado improcedente por la Corte Suprema, (cf. CS., 2005-08-16, R., I., A., c.Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina y otro, “Doctrina Judicial”, Ed. La Ley, Año XXI N* 41, Bs. As., 12 de Octubre del 2005)".

-----A ello, debo agregar los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “A. E. E.” (del 14-12-2004) y “López, Miguel (del 15-3-2005), plausibles ratificaciones del Criterio de “Camacho Acosta” en temas relativos a la protección de la salud. La primera de las sentencias mencionadas, se dicta en el marco de la pretensión de amparo por la que una mujer padece de una enfermedad considerada terminal –desocupada, con tres hijos a su cargo y sin obra social-, reclama a los Estados Nacional y Provincial –Buenos Aires- la entrega de una droga específica para paliar su dolencia. Aquí, la Corte concede la medida cautelar innovativa (Cf. Jurisprudencia Argentina, Bs. As. 28-12-2005, Suplemento del Fascículo N° 13, pág. 36).

-----Las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en cuestiones vinculadas al derecho a la salud, durante 2003-2004 avanzaron en temas como el rol último del Estado ante el incumplimiento de obras sociales y empresas de medicina privada, el acceso al debido tratamiento médico y a la provisión de medicamentos, la especial protección de niños, discapacitados, la prescripción de remedios por su nombre genérico, la obligación de los laboratorios a brindar sobre sus productos y la posibilidad de imponer sanciones monetarias al Estado si desobedece fallos judiciales en la materia. Los fallos que ordenaron la provisión de tratamiento y de medicación, resaltan la responsabilidad última del Estado Nacional, más allá del rol de los estados provinciales, las obras sociales o las empresas de medicina prepaga (Cf. La Corte y los Derechos, un informe sobre el contexto y el impacto de sus decisiones durante el período 2003-2004, ADC, págs. 343/344).

-----Que atento a la especial temática tratada en el caso de autos en el que se encuentra en juego la salud del amparista, y en virtud de los fallos citados, considero que la apelación impetrada no debe prosperar.

-----En las presentes actuaciones, debe otorgarse al amparista una cobertura integral, conforme a lo dispuesto en la Resolución N° 154/85 del Ipross., la Resolución N° 939/00 del Ministerio de Salud de la Nación que determina el programa médico obligatorio nacional y la Ley Provincial N° 2739 que declara de interés provincial la lucha contra el cáncer, tal como ha sido interpretado por el a quo.

-----Asimismo, en el sub-examine el sentenciante adoptó los recaudos y criterios de certeza y temporalidad para resolver la acción de amparo, conforme surge de la documental adjunta, tal situación es diferente a lo acontecido en el precedente “SALAZAR”.

-----De las constancias de autos, y dada la gravedad del diagnóstico, surge que el tratamiento prescripto es el adecuado para el tipo de patología que presenta el Sr. Curtolo. La necesidad del tratamiento en orden a mejorar la calidad de vida y salud del paciente, se acredita conforme el informe del médico que atiende al amparista, Dr. Kowalyszyn, obrante a fs. 46/47, el cual es corroborado por el informe del Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial en cuanto dice que en los casos de cáncer avanzado la droga Erbitux se utilizaría para nivelar las cuestiones metastásicas. Por otra parte, del informe de la Superintendencia de Servicios de Salud, dependiente del Ministerio de Salud y Ambiente de la Nación obrante a fs. 49/65, surge que el medicamento antes referido se encuentra autorizado por el Ministerio de Salud para su comercialización en el tratamiento de pacientes con cáncer colorectal con metástasis en otras localizaciones, con expresión de receptores del factor de crecimiento epidermal y que el medicamento podría ejercer efecto limitador del crecimiento tumoral, “dado que no hay disponibles otras opciones terapéuticas con evidencia conformada para este tipo de casos” (el subrayado me pertenece).

-----La propia obra social reconoce una cobertura del 100% de los gastos y tratamientos de pacientes oncológicos por Resolución N° 154/85. También es dable destacar que la Ley N* 2739 declara de interés provincial la lucha contra el cáncer y los profesionales intervinientes recomiendan el medicamento “Erbitux”.

-----En virtud de lo expuesto anteriormente, y tratándose de un caso en el que está en juego el derecho a la vida, las políticas comerciales no pueden anteponerse a la dignidad humana ni a garantizarla en forma efectiva. MI VOTO.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:

-----ADHIERO a los fundamentos dados por el señor Juez que me precede en el orden de votación.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:

-----Atento los votos coincidentes de los señores Jueces preopinantes, ME ABSTENGO de emitir opinión (art. 39, L.O.).

A la segunda cuestión el señor Juez doctor Víctor H. SODERO NIEVAS dijo:

-----Atento a lo expresado al tratar la primera de las cuestiones planteadas, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro, Dr. Alberto D. CAROSIO, y su apoderado, Dr. Eduardo M. MARTIRENA, a fs. 102/103, fundado a fs. 105/120 de las presentes actuaciones y confirmar la sentencia recurrida obrante a fs. 76/78 y vta..- Con costas (art. 68 del CPCyC.).- ASI VOTO.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Alberto I. BALLADINI dijo:

-----ADHIERO a la solución propuesta por el señor Juez doctor Sodero Nievas.

A la misma cuestión el señor Juez doctor Luis LUTZ dijo:

-----Atento a lo dicho precedentemente, ME ABSTENGO de emitir opinión.

-----Por ello,

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA

R E S U E L V E:

Primero: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro, Dr. Alberto D. CAROSIO, y su apoderado, Dr. Eduardo M. MARTIRENA, a fs. 102/103, fundado a fs. 105/120 de las presentes actuaciones y confirmar la sentencia recurrida obrante a fs. 76/78 y vta..- Con costas (art. 68 del CPCyC.).

Segundo: Regular los honorarios profesionales del doctor Augusto Gerardo Collado en el 35% a calcular sobre los emolumentos fijados por el señor Juez "a quo" (art.14 L.A.).

Tercero: Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse.

Fdo.:VICTOR HUGO SODERO NIEVAS JUEZ ALBERTO I. BALLADINI JUEZ LUIS LUTZ JUEZ EN ABSTENCION ANTE MI: GUSTAVO GUERRA LABAYEN SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA.