Jurisprudencia Anotada
CORTE SUP., 31/08/2010 - B., H. y otro v. Estado Nacional -Secretaría de Turismo-Daños y perjuicios: Responsabilidad del Estado - Presupuestos - Factores de atribución - Hecho ilícito - Daño - Relación causal - Jurisdicción de los lagos - Lagos no navegables - Muerte de un menor - Turismo escolar - Deber de seguridad - Incumplimiento (31/8/2010)-
Por Juan Carlos Cassagne
30 de marzo de 2011
Por Juan Carlos Cassagne
30 de marzo de 2011
SUMARIOS
1 - Los lagos se encuentran sometidos por la ley común a regímenes diferentes según sean o no navegables: los navegables son bienes públicos del Estado; respecto de los no navegables no existe en la ley civil disposición expresa, aun cuando por aplicación de los principios generales de nuestro derecho resulte evidente que ella corresponde al dueño de la tierra en que se ha formado el lago.
2 - Se encuentran reunidos los recaudos que determinan la responsabilidad extracontractual del Estado nacional con fundamento en el art. 1112, CCiv., si se hubiera acreditado que el Estado incurrió en una falta de servicio, en tanto no informó acerca de los riesgos existentes en el lugar -dada la profundidad del lago en el que murió ahogado un menor-, el daño cierto sufrido por los actores a causa del fallecimiento de su hijo y la relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue.
3 - El Estado nacional será responsable de los daños y perjuicios derivados de la muerte de un menor si el deceso se produjo en un lago no navegable, que integra el perímetro en el que se encuentra el conjunto de instalaciones de un complejo hotelero dependiente de la Secretaría de Turismo de la Nación, en tanto el Estado tenía a su cargo un deber de información sobre los riesgos existentes en el lugar y un deber de seguridad consistente en adoptar todas las medidas necesarias para evitarlos.
4 - Habiéndose establecido que el fallecimiento del menor ocurrió en un lago artificial sometido al dominio del Estado nacional y en el marco del turismo social y escolar, también de carácter federal, corresponde señalar que hay deberes ineludibles a cargo del Estado nacional, cuya omisión lo hace responsable de los daños y perjuicios que de dicha omisión se deriven.
5 - Promover el turismo social y escolar, ofrecer un servicio de hotelería con alimentación y esparcimiento, implica el deber de suministrar condiciones de seguridad dentro del predio ante riesgos previsibles; si resultaba previsible que los niños se bañaran en el lago que les ofrecía el complejo turístico, no parece irrazonable exigir del Estado la adopción de una concreta medida de seguridad, como, por ejemplo, la disposición de un guía, asistente o cuidador.
6 - El deber de seguridad tiene fundamento constitucional -art. 42, CN- y es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes.
2 - Se encuentran reunidos los recaudos que determinan la responsabilidad extracontractual del Estado nacional con fundamento en el art. 1112, CCiv., si se hubiera acreditado que el Estado incurrió en una falta de servicio, en tanto no informó acerca de los riesgos existentes en el lugar -dada la profundidad del lago en el que murió ahogado un menor-, el daño cierto sufrido por los actores a causa del fallecimiento de su hijo y la relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue.
3 - El Estado nacional será responsable de los daños y perjuicios derivados de la muerte de un menor si el deceso se produjo en un lago no navegable, que integra el perímetro en el que se encuentra el conjunto de instalaciones de un complejo hotelero dependiente de la Secretaría de Turismo de la Nación, en tanto el Estado tenía a su cargo un deber de información sobre los riesgos existentes en el lugar y un deber de seguridad consistente en adoptar todas las medidas necesarias para evitarlos.
4 - Habiéndose establecido que el fallecimiento del menor ocurrió en un lago artificial sometido al dominio del Estado nacional y en el marco del turismo social y escolar, también de carácter federal, corresponde señalar que hay deberes ineludibles a cargo del Estado nacional, cuya omisión lo hace responsable de los daños y perjuicios que de dicha omisión se deriven.
5 - Promover el turismo social y escolar, ofrecer un servicio de hotelería con alimentación y esparcimiento, implica el deber de suministrar condiciones de seguridad dentro del predio ante riesgos previsibles; si resultaba previsible que los niños se bañaran en el lago que les ofrecía el complejo turístico, no parece irrazonable exigir del Estado la adopción de una concreta medida de seguridad, como, por ejemplo, la disposición de un guía, asistente o cuidador.
6 - El deber de seguridad tiene fundamento constitucional -art. 42, CN- y es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes.
Fuente: http://www.abeledoperrot.com/
FALLOBuenos Aires, agosto 31 de 2010.
Considerando:
1) Que la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda promovida por los padres del menor H. G. B. contra el Estado nacional (Secretaría de Turismo) con el objeto de que se les indemnizaran los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo, quien fue hallado sin vida en un lago artificial ubicado en el Complejo Turístico Chapadmalal en ocasión de realizar un viaje de fin del curso escolar de séptimo grado.
2) Que para así decidir, el tribunal a quo consideró que: a) el menor había fallecido por asfixia por inmersión en "las aguas del embalse formado por la represa construida en el arroyo Chapadmalal previo a su desembocadura en el Mar Argentino" que pertenece al dominio público de la provincia de Buenos Aires, en tanto nace en dicha provincia, transita sólo por ella y desemboca en el Océano Atlántico; b) con arreglo a lo previsto en el art. 2341, CCiv., el aprovechamiento común del arroyo como bien público de un Estado provincial corre por cuenta y riesgo de quien lo utiliza sin que aquél deba responder por las consecuencias de ese uso particular. Agregó que en tanto las aguas del arroyo Chapadmalal no son navegables, pueden ser usadas y gozadas por cualquier ciudadano, por lo que su utilización temporaria debe responder al obrar prudente del beneficiario, quien se hace cargo de su conducta; c) no advertía la existencia de disposición legal ni contractual alguna que permitiera atribuir responsabilidad al Estado nacional por la seguridad de los menores en sus movimientos dentro del predio, habida cuenta de que el accidente no se produjo en un inmueble, dependencia o construcción principal o accesoria de la unidad turística Chapadmalal respecto del cual el Estado nacional debiera responder en su condición de propietario. En este sentido, manifestó que el deber implícito de seguridad que el juez de primera instancia había colocado en cabeza de la demandada no podía ir más allá del espacio del predio de la unidad turística, pues el accidente no se había producido en ese lugar sino en el cauce de agua del arroyo Chapadmalal, que, como había considerado, pertenece a la provincia y no al Estado nacional; d) el demandado no se había obligado más que a proveer el alojamiento y la comida, y el hecho que dio origen al juicio no tenía vinculación con las condiciones del primero ni con la calidad de la segunda; e) no cabía responsabilizar a la Escuela n. 20 Ejército de los Andes, en tanto la excursión no había sido organizada por dicha institución escolar, sino por los padres de los alumnos; y f) el hecho dañoso tenía vinculación, como causa inmediata, con la falta de prudencia de los niños y, por consiguiente, de diligencia en el juicio y vigilancia sobre las actividades que éstos realizaban, la que reposaba en quienes ejercían su guarda, es decir, en las personas que habían sido autorizadas por los padres para proveerles seguridad y cuidado, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, todo ello en los términos de los arts. 265, 275, 512, 902 y 912, CCiv.
3) Que contra este pronunciamiento, los actores interpusieron recurso ordinario de apelación (fs. 691), que fue concedido a fs. 693/693 vta.
4) Que dicho recurso resulta formalmente procedente en tanto se dirige contra una sentencia definitiva en una causa en que el Estado nacional es parte, y el valor que cuestionaban (que surge con claridad de los elementos objetivos que obran en la causa (Fallos 315:2369, 322:337) supera el mínimo previsto en el art. 24, inc. 61, apart. a, dec. ley 1285/1958, con las modificaciones introducidas por la ley 21708 y la res. 1360/1991 de esta Corte.
5) Que al presentar el memorial previsto en el párr. 2 del art. 280, CPCCN, el recurrente expresó los siguientes agravios: a) el menor no falleció en aguas del arroyo sino en las aguas del lago artificial; b) el Estado nacional ejercía las funciones de administración y tenía la posesión del predio con todas las instalaciones, incluido el lago del que se servía con exclusividad para fines turísticos. Por consiguiente, tenía bajo su custodia la vida y seguridad de las personas que estaban en el lugar; y c) la sentencia recurrida parte del error conceptual de endilgar la responsabilidad exclusivamente a los padres que acompañaron al contingente de niños, cuando en rigor el demandado debió proporcionar los medios adecuados de seguridad para advertir a los desprevenidos bañistas acerca de los riesgos que entrañaba el lago artificial.
6) Que a los efectos de determinar si corresponde hacer lugar a la demanda se debe, en primer término, establecer si el lugar donde ocurrió el hecho se encuentra bajo la jurisdicción del Estado nacional o si, como lo señala la sentencia recurrida, pertenece al dominio público de la provincia de Buenos Aires.
7) Que, en este sentido, cabe señalar que el menor H. G. B. se ahogó en un lago artificial formado por el embalse (y que desagua en el mar) y no, como lo expresa el a quo, en el cauce del arroyo.
Es cierto que, al respecto, existieron diferentes opiniones.
Así, en el informe del administrador de la Unidad Turística Chapadmalal, se afirmó que el hecho había ocurrido en la zona de la desembocadura del lago próximo al mar (ver fs. 94). Por su parte, en el certificado de siniestro, la policía bonaerense sostuvo (en lo que aquí interesa) que las operaciones de rastreo del cuerpo se llevaron a cabo sobre la desembocadura del arroyo Chapadmalal "en una superficie de 120 por 50 m" (ver fs. 108/109).
La Dirección General de Legislación y Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Turismo consideró que el accidente no se había producido en el lago propiamente dicho sino en el tramo del curso de aguas posterior a él, zona que no correspondía (enfatizó) a las utilizadas por los concesionarios para navegación recreativa y, por ende, donde no se debían cumplir con las disposiciones vigentes referentes a seguridad (fs. 110).
Finalmente, en el informe de la perito ingeniera civil se hizo saber que en la zona relevada existe un lago creado artificialmente sobre el arroyo Chapadmalal "casi en su desembocadura en el Océano Atlántico", entre los hoteles del complejo Unidad Turística Chapadmalal. Allí se destacó que para la construcción del lago se materializó un azud de hormigón (presa) que contiene al arroyo elevando su nivel en aproximadamente 1,20 m, y que posee unas compuertas que permiten regular parcialmente el nivel del agua. Se destacó también que las orillas del lago se hallan revestidas de mampuestos de piedras colocados a 45º hacia el lago en la mayor parte del desarrollo del perímetro del mismo (fs. 453/460).
8) Que frente a todas estas opiniones, este tribunal considera la conclusión del peritaje (en cuanto ésta resulta consistente con el contexto de los hechos) y considera que el deceso se produjo en el lago no navegable.
Este tribunal ha expresado que los lagos se encuentran sometidos por la ley común a regímenes diferentes según sean o no navegables. Los navegables son bienes públicos del Estado. Respecto de la propiedad de los no navegables no existe en la ley civil disposición expresa, aun cuando por aplicación de los principios generales de nuestro derecho resulte evidente que ella corresponde al dueño de la tierra en que se ha formado el lago (arts. 2342, inc. 1, 2347; 2518 y 2578, CCiv.; conf. doctrina en autos "Frederking" -Fallos 138:295-; también ver Allende, Guillermo L., "Derecho de aguas", Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971, ps. 325 y ss.).
Cabe señalar que el lago en el que ocurrió el accidente integra el perímetro en el que se encuentra el conjunto de instalaciones del complejo hotelero Chapadmalal dependiente de la Secretaría de Turismo de la Nación. Esta última, a su vez, lo concesiona para la explotación de actividades náuticas con beneficio comercial con el propósito de beneficiar el turismo social y escolar en los términos de la ley 14574 y de la res. 504/1992.
9) Que una vez establecido que el hecho ocurrió en el lago cuya explotación realiza el Estado nacional se debe determinar si corresponde responsabilizarlo por el acontecimiento acaecido y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda.
En este sentido, este tribunal ha expresado que para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita deben reunirse los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio; b) la actora debe haber sufrido un daño cierto; y c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos 328:2546).
10) Que con respecto al recaudo de falta de servicio, esta Corte ha dicho que quien contrae la obligación de prestar un servicio público, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos 312:1656; 315:1892; 315:1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175 y 329:3065).
Esta idea objetiva de la falta de servicio (por acción o por omisión) encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112, CCiv. y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público "Securfin S.A v. Provincia de Santa Fe" (Fallos 330:3447) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113, CCiv. (Fallos 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos 312:1656; 317:1921; 321:1124 y 330:2748).
11) Que sobre la base de estos fundamentos, corresponde analizar si en el caso de autos existió una falta de servicio que comprometa la responsabilidad extracontractual del Estado nacional.
Al respecto, de las constancias de la causa surge que al finalizar el curso escolar de séptimo grado en la Escuela n. 20 Ejército de los Andes, de la localidad de Valentín Alsina (partido de Lanús, provincia de Buenos Aires), se formó un contingente integrado por veintiocho alumnos de ese curso y cuatro padres con el objeto de realizar un viaje al Complejo Turístico Chapadmalal, provincia de Buenos Aires, ubicado a 30 km de Mar del Plata, ruta provincial 11, y conformado por una serie de hoteles ubicados frente al mar con acceso directo a la playa (fs. 95 y 102). El 18/12/1991 el niño H. G. B. y otros integrantes del contingente se internaron en el lago [artificial] para tomar un baño. El menor desapareció de la superficie y fue hallado sin vida luego de una intensa búsqueda por parte de los bomberos de la policía local y buzos de la base naval de Mar del Plata.
También se encuentra acreditado que el Estado nacional no informó acerca de los riesgos existentes en el lugar.
En efecto, en el lugar no había ninguna clase de advertencia sobre la profundidad del lago y los riesgos derivados de su uso. En el caso, la omisión señalada adquiere particular importancia habida cuenta de que los testimonios son concluyentes en que la zona del lago era de muy fácil acceso desde el hotel donde se hallaban alojados los menores, que no contaba con carteles indicadores de normas de seguridad ni vigilancia, que no se hallaba cercado y que los carteles fueron colocados horas después del accidente (ver fs. 341/347, 354/356, 360/361). Por otro lado, se puede aseverar que, como se ha resaltado en el memorial de agravios, la experiencia indica que los niños puedan sentirse atraídos por espacios acuáticos especialmente en verano y de vacaciones.
12) Que, de aquí se sigue que se pueda afirmar que se encuentran reunidos los recaudos que determinan la responsabilidad extracontractual del Estado nacional con fundamento en el art. 1112, CCiv.: a) el Estado incurrió en una falta de servicio, en tanto no informó acerca de los riesgos existentes en el lugar; b) el daño cierto sufrido por los actores a causa del fallecimiento de su hijo; y c) la relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue.
13) Que, por último, la jurisdicción de la Corte debe circunscribirse a los agravios mantenidos expresamente en el memorial presentado y en tanto ellos constituyan, además, una crítica concreta y razonada de lo decidido en la causa que el apelante considera equivocado (Fallos 322:2525, consid. 14, y 324:1564). En el caso la actora se ha limitado a efectuar, ante este tribunal, una petición genérica respecto de la condena que pretende, por lo que se considera adecuado estar a lo decidido en primera instancia en relación con la cuantía de los montos que integran la condena, y la proporción en que debe responder el Estado nacional.
1) Que la sala 1ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda promovida por los padres del menor H. G. B. contra el Estado nacional (Secretaría de Turismo) con el objeto de que se les indemnizaran los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo, quien fue hallado sin vida en un lago artificial ubicado en el Complejo Turístico Chapadmalal en ocasión de realizar un viaje de fin del curso escolar de séptimo grado.
2) Que para así decidir, el tribunal a quo consideró que: a) el menor había fallecido por asfixia por inmersión en "las aguas del embalse formado por la represa construida en el arroyo Chapadmalal previo a su desembocadura en el Mar Argentino" que pertenece al dominio público de la provincia de Buenos Aires, en tanto nace en dicha provincia, transita sólo por ella y desemboca en el Océano Atlántico; b) con arreglo a lo previsto en el art. 2341, CCiv., el aprovechamiento común del arroyo como bien público de un Estado provincial corre por cuenta y riesgo de quien lo utiliza sin que aquél deba responder por las consecuencias de ese uso particular. Agregó que en tanto las aguas del arroyo Chapadmalal no son navegables, pueden ser usadas y gozadas por cualquier ciudadano, por lo que su utilización temporaria debe responder al obrar prudente del beneficiario, quien se hace cargo de su conducta; c) no advertía la existencia de disposición legal ni contractual alguna que permitiera atribuir responsabilidad al Estado nacional por la seguridad de los menores en sus movimientos dentro del predio, habida cuenta de que el accidente no se produjo en un inmueble, dependencia o construcción principal o accesoria de la unidad turística Chapadmalal respecto del cual el Estado nacional debiera responder en su condición de propietario. En este sentido, manifestó que el deber implícito de seguridad que el juez de primera instancia había colocado en cabeza de la demandada no podía ir más allá del espacio del predio de la unidad turística, pues el accidente no se había producido en ese lugar sino en el cauce de agua del arroyo Chapadmalal, que, como había considerado, pertenece a la provincia y no al Estado nacional; d) el demandado no se había obligado más que a proveer el alojamiento y la comida, y el hecho que dio origen al juicio no tenía vinculación con las condiciones del primero ni con la calidad de la segunda; e) no cabía responsabilizar a la Escuela n. 20 Ejército de los Andes, en tanto la excursión no había sido organizada por dicha institución escolar, sino por los padres de los alumnos; y f) el hecho dañoso tenía vinculación, como causa inmediata, con la falta de prudencia de los niños y, por consiguiente, de diligencia en el juicio y vigilancia sobre las actividades que éstos realizaban, la que reposaba en quienes ejercían su guarda, es decir, en las personas que habían sido autorizadas por los padres para proveerles seguridad y cuidado, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, todo ello en los términos de los arts. 265, 275, 512, 902 y 912, CCiv.
3) Que contra este pronunciamiento, los actores interpusieron recurso ordinario de apelación (fs. 691), que fue concedido a fs. 693/693 vta.
4) Que dicho recurso resulta formalmente procedente en tanto se dirige contra una sentencia definitiva en una causa en que el Estado nacional es parte, y el valor que cuestionaban (que surge con claridad de los elementos objetivos que obran en la causa (Fallos 315:2369, 322:337) supera el mínimo previsto en el art. 24, inc. 61, apart. a, dec. ley 1285/1958, con las modificaciones introducidas por la ley 21708 y la res. 1360/1991 de esta Corte.
5) Que al presentar el memorial previsto en el párr. 2 del art. 280, CPCCN, el recurrente expresó los siguientes agravios: a) el menor no falleció en aguas del arroyo sino en las aguas del lago artificial; b) el Estado nacional ejercía las funciones de administración y tenía la posesión del predio con todas las instalaciones, incluido el lago del que se servía con exclusividad para fines turísticos. Por consiguiente, tenía bajo su custodia la vida y seguridad de las personas que estaban en el lugar; y c) la sentencia recurrida parte del error conceptual de endilgar la responsabilidad exclusivamente a los padres que acompañaron al contingente de niños, cuando en rigor el demandado debió proporcionar los medios adecuados de seguridad para advertir a los desprevenidos bañistas acerca de los riesgos que entrañaba el lago artificial.
6) Que a los efectos de determinar si corresponde hacer lugar a la demanda se debe, en primer término, establecer si el lugar donde ocurrió el hecho se encuentra bajo la jurisdicción del Estado nacional o si, como lo señala la sentencia recurrida, pertenece al dominio público de la provincia de Buenos Aires.
7) Que, en este sentido, cabe señalar que el menor H. G. B. se ahogó en un lago artificial formado por el embalse (y que desagua en el mar) y no, como lo expresa el a quo, en el cauce del arroyo.
Es cierto que, al respecto, existieron diferentes opiniones.
Así, en el informe del administrador de la Unidad Turística Chapadmalal, se afirmó que el hecho había ocurrido en la zona de la desembocadura del lago próximo al mar (ver fs. 94). Por su parte, en el certificado de siniestro, la policía bonaerense sostuvo (en lo que aquí interesa) que las operaciones de rastreo del cuerpo se llevaron a cabo sobre la desembocadura del arroyo Chapadmalal "en una superficie de 120 por 50 m" (ver fs. 108/109).
La Dirección General de Legislación y Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Turismo consideró que el accidente no se había producido en el lago propiamente dicho sino en el tramo del curso de aguas posterior a él, zona que no correspondía (enfatizó) a las utilizadas por los concesionarios para navegación recreativa y, por ende, donde no se debían cumplir con las disposiciones vigentes referentes a seguridad (fs. 110).
Finalmente, en el informe de la perito ingeniera civil se hizo saber que en la zona relevada existe un lago creado artificialmente sobre el arroyo Chapadmalal "casi en su desembocadura en el Océano Atlántico", entre los hoteles del complejo Unidad Turística Chapadmalal. Allí se destacó que para la construcción del lago se materializó un azud de hormigón (presa) que contiene al arroyo elevando su nivel en aproximadamente 1,20 m, y que posee unas compuertas que permiten regular parcialmente el nivel del agua. Se destacó también que las orillas del lago se hallan revestidas de mampuestos de piedras colocados a 45º hacia el lago en la mayor parte del desarrollo del perímetro del mismo (fs. 453/460).
8) Que frente a todas estas opiniones, este tribunal considera la conclusión del peritaje (en cuanto ésta resulta consistente con el contexto de los hechos) y considera que el deceso se produjo en el lago no navegable.
Este tribunal ha expresado que los lagos se encuentran sometidos por la ley común a regímenes diferentes según sean o no navegables. Los navegables son bienes públicos del Estado. Respecto de la propiedad de los no navegables no existe en la ley civil disposición expresa, aun cuando por aplicación de los principios generales de nuestro derecho resulte evidente que ella corresponde al dueño de la tierra en que se ha formado el lago (arts. 2342, inc. 1, 2347; 2518 y 2578, CCiv.; conf. doctrina en autos "Frederking" -Fallos 138:295-; también ver Allende, Guillermo L., "Derecho de aguas", Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971, ps. 325 y ss.).
Cabe señalar que el lago en el que ocurrió el accidente integra el perímetro en el que se encuentra el conjunto de instalaciones del complejo hotelero Chapadmalal dependiente de la Secretaría de Turismo de la Nación. Esta última, a su vez, lo concesiona para la explotación de actividades náuticas con beneficio comercial con el propósito de beneficiar el turismo social y escolar en los términos de la ley 14574 y de la res. 504/1992.
9) Que una vez establecido que el hecho ocurrió en el lago cuya explotación realiza el Estado nacional se debe determinar si corresponde responsabilizarlo por el acontecimiento acaecido y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda.
En este sentido, este tribunal ha expresado que para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita deben reunirse los siguientes requisitos: a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio; b) la actora debe haber sufrido un daño cierto; y c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos 328:2546).
10) Que con respecto al recaudo de falta de servicio, esta Corte ha dicho que quien contrae la obligación de prestar un servicio público, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos 312:1656; 315:1892; 315:1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175 y 329:3065).
Esta idea objetiva de la falta de servicio (por acción o por omisión) encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112, CCiv. y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público "Securfin S.A v. Provincia de Santa Fe" (Fallos 330:3447) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113, CCiv. (Fallos 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos 312:1656; 317:1921; 321:1124 y 330:2748).
11) Que sobre la base de estos fundamentos, corresponde analizar si en el caso de autos existió una falta de servicio que comprometa la responsabilidad extracontractual del Estado nacional.
Al respecto, de las constancias de la causa surge que al finalizar el curso escolar de séptimo grado en la Escuela n. 20 Ejército de los Andes, de la localidad de Valentín Alsina (partido de Lanús, provincia de Buenos Aires), se formó un contingente integrado por veintiocho alumnos de ese curso y cuatro padres con el objeto de realizar un viaje al Complejo Turístico Chapadmalal, provincia de Buenos Aires, ubicado a 30 km de Mar del Plata, ruta provincial 11, y conformado por una serie de hoteles ubicados frente al mar con acceso directo a la playa (fs. 95 y 102). El 18/12/1991 el niño H. G. B. y otros integrantes del contingente se internaron en el lago [artificial] para tomar un baño. El menor desapareció de la superficie y fue hallado sin vida luego de una intensa búsqueda por parte de los bomberos de la policía local y buzos de la base naval de Mar del Plata.
También se encuentra acreditado que el Estado nacional no informó acerca de los riesgos existentes en el lugar.
En efecto, en el lugar no había ninguna clase de advertencia sobre la profundidad del lago y los riesgos derivados de su uso. En el caso, la omisión señalada adquiere particular importancia habida cuenta de que los testimonios son concluyentes en que la zona del lago era de muy fácil acceso desde el hotel donde se hallaban alojados los menores, que no contaba con carteles indicadores de normas de seguridad ni vigilancia, que no se hallaba cercado y que los carteles fueron colocados horas después del accidente (ver fs. 341/347, 354/356, 360/361). Por otro lado, se puede aseverar que, como se ha resaltado en el memorial de agravios, la experiencia indica que los niños puedan sentirse atraídos por espacios acuáticos especialmente en verano y de vacaciones.
12) Que, de aquí se sigue que se pueda afirmar que se encuentran reunidos los recaudos que determinan la responsabilidad extracontractual del Estado nacional con fundamento en el art. 1112, CCiv.: a) el Estado incurrió en una falta de servicio, en tanto no informó acerca de los riesgos existentes en el lugar; b) el daño cierto sufrido por los actores a causa del fallecimiento de su hijo; y c) la relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue.
13) Que, por último, la jurisdicción de la Corte debe circunscribirse a los agravios mantenidos expresamente en el memorial presentado y en tanto ellos constituyan, además, una crítica concreta y razonada de lo decidido en la causa que el apelante considera equivocado (Fallos 322:2525, consid. 14, y 324:1564). En el caso la actora se ha limitado a efectuar, ante este tribunal, una petición genérica respecto de la condena que pretende, por lo que se considera adecuado estar a lo decidido en primera instancia en relación con la cuantía de los montos que integran la condena, y la proporción en que debe responder el Estado nacional.
Por ello, se declara procedente el recurso ordinario, se revoca la sentencia apelada y se hace lugar a la demanda en los términos del último considerando. Las costas devengadas en todas las instancias, en relación con las partes, se imponen a la demandada (arg. arts. 279 y 68, párr. 1, CPCCN). Notifíquese y devuélvase. Elena I. Highton De Nolasco.- Carlos S. Fayt.- Juan C. Maqueda.- E. Raúl Zaffaroni.- Carmen M. Argibay. Por su voto: Ricardo L. Lorenzetti.
VOTO DEL DR. LORENZETTI.
Considerando:
1) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 1ª, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda de daños y perjuicios promovida contra el Estado nacional (Secretaría de Turismo) por los padres del menor H. G. B. con motivo del fallecimiento de su hijo.
Contra ese pronunciamiento, los actores interpusieron recurso ordinario de apelación (fs. 691), que fue concedido (fs. 693 y vta.).
2) Que los hechos descriptos en la demanda (fs. 23/36) son los siguientes: al finalizar el curso escolar de séptimo grado en la Escuela n. 20 Ejército de los Andes, de la localidad de Valentín Alsina (partido de Lanús, provincia de Buenos Aires), se formó un contingente integrado por veintiocho alumnos de ese curso y cuatro padres con el objeto de realizar un viaje al Complejo Turístico Chapadmalal, provincia de Buenos Aires, ubicado a 30 km de Mar del Plata, ruta provincial 11, y conformado por una serie de hoteles ubicados frente al mar con acceso directo a la playa (fs. 95 y 102). El 18/12/1991 el niño H. G. B. y otros integrantes del contingente se internaron en el lago artificial para tomar un baño. El menor desapareció de la superficie y fue hallado sin vida luego de una intensa búsqueda por parte de los bomberos de la policía local y buzos de la base naval de Mar del Plata.
3) Que la Cámara decidió revocar la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda (fs. 677/683 vta.) desarrollando los siguientes argumentos. Tuvo por cierto que el menor falleció por asfixia por inmersión en "las aguas del embalse formado por la represa construida en el arroyo Chapadmalal previo a su desembocadura en el Mar Argentino", y consideró que ese embalse pertenece al dominio público de la provincia de Buenos Aires, en tanto nace en dicha provincia, transita sólo por ella y desemboca en el Océano Atlántico (de acuerdo con lo que surgía del peritaje de la ingeniero civil). Destacó que, con arreglo a lo previsto en el art. 2341, CCiv., el aprovechamiento común del arroyo como bien público de un Estado provincial corre por cuenta y riesgo de quien lo utiliza sin que aquél deba responder por las consecuencias de ese uso particular. Añadió que en tanto las aguas del arroyo Chapadmalal no son navegables, pueden ser usadas y gozadas por cualquier ciudadano, por lo que su utilización temporaria debe responder al obrar prudente del beneficiario, quien se hace cargo de su conducta.
Por otra parte, sostuvo que no advertía la existencia de disposición legal ni contractual alguna que permitiera atribuir responsabilidad a la demandada por la seguridad de los menores en sus movimientos dentro del predio, habida cuenta de que el accidente no se produjo en un inmueble, dependencia o construcción principal o accesoria de la unidad turística Chapadmalal respecto del cual el Estado nacional debiera responder en su condición de propietario. Agregó que el deber implícito de seguridad que el juez de primera instancia había colocado en cabeza de la demandada no podía ir más allá del espacio del predio de la unidad turística, pues el accidente no se había producido en ese lugar sino en el cauce de agua del arroyo Chapadmalal, que, como había considerado, pertenece a la provincia y no al Estado nacional. Y aseveró que el demandado no se había obligado más que a proveer el alojamiento y la comida, y que el hecho que dio origen al juicio no tenía vinculación con las condiciones del primero ni con la calidad de la segunda.
En otro plano, excluyó la responsabilidad de la Escuela n. 20 Ejército de los Andes, en tanto la excursión no fue organizada por dicha institución escolar, sino por los padres de los alumnos, ni participó de ella ningún representante del colegio y el objetivo del viaje no tuvo interés educativo alguno.
Concluyó en que el hecho dañoso tenía vinculación, como causa inmediata, con la falta de prudencia de los niños y, por consiguiente, de diligencia en el juicio y vigilancia sobre las actividades que éstos realizaban, la que reposaba en quienes ejercían su guarda, es decir en las personas que habían sido autorizadas por los padres para proveerles seguridad y cuidado, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, todo ello en los términos de los arts. 265, 275, 512, 902 y 912, CCiv.
4) Que los recurrentes critican esa decisión (ver memorial de fs. 703/714, replicado a fs. 718/724 vta.) en los siguientes términos: a) el menor no falleció en aguas del arroyo sino en aguas del lago artificial. El arroyo Chapadmalal, contrariamente a lo que surge de la sentencia apelada, se convierte en un lago "a partir de la construcción de una represa que contuvo su cauce natural para transformarlo en un espejo de agua dentro de una estructura de hormigón que le da forma a su perímetro; construcción que cae bajo la administración y control de la demandada". Además, el lago cuenta con un muelle que utilizan los botes de alquiler que se ofrecen en el lugar y otras instalaciones tales como calesita, parrillas, confitería y juego para niños; b) el Estado nacional ejercía las funciones de administración y tenía la posesión del predio con todas las instalaciones, incluido el lago del que se servía con exclusividad para fines turísticos. Por consiguiente tenía bajo su custodia la vida y seguridad de las personas que estaban en el lugar; c) la sentencia recurrida parte del error conceptual de endilgar la responsabilidad exclusivamente a los padres que acompañaron al contingente de niños, cuando en rigor la demandada debió proporcionar los medios adecuados de seguridad para advertir a los desprevenidos bañistas acerca de los riesgos que entrañaba el lago artificial.
5) Que el recurso ordinario es formalmente procedente en tanto se dirige contra una sentencia definitiva en una causa en que el Estado nacional es parte y el valor cuestionado en último término (que surge con claridad de los elementos objetivos que obran en la causa -Fallos 315:2369 y 322:337-) supera el mínimo previsto en el art. 24, inc. 61, apart. a, dec. ley 1285/1958, con las modificaciones introducidas por la ley 21708 y la res. 1360/1991 de esta Corte, por lo que fue bien concedido (fs. 693).
6) Que toda vez que la parte actora pretende que se declare la responsabilidad del Estado por la conducta ilícita de naturaleza extracontractual (omisión) que ella le atribuye, es pertinente recordar que conocidos precedentes del tribunal han establecido los recaudos de orden genérico que deben concurrir para la procedencia de todo reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita, esto es, que: a) éste haya incurrido en una falta de servicio (art. 1112, CCiv.); b) la actora haya sufrido un daño actual y cierto; c) exista una relación de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos 328:3546 y 332:2328).
7) Que, tal como lo ha señalado esta Corte en el precedente "Mosca" (Fallos 330:563), en la misma línea que había desarrollado en el caso "Zacarías" (Fallos 321:1124), la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (ver consid. 61).
Esta idea objetiva de la falta de servicio (por hechos u omisiones) encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112, CCiv., y no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113, CCiv. (Fallos 306:2030 y 331:1690, entre otros).
8) Que esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva (Fallos 321:1124 y 330:563, consid. 6).
9) Que el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos para hacer concreta la regla general.
Así, resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas.
Respecto del último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible.
La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.
10) Que la solución de la controversia requiere, pues, determinar si el Estado nacional tenía algún deber a su cargo, referente al cuidado de los niños que concurrieron al complejo turístico Chapadmalal por un viaje de fin de curso, y eventualmente cuál era la extensión de ese deber.
Para despejar la primera cuestión, corresponde establecer si la actividad o el lugar donde ocurrió el hecho se hallaban bajo el control del Estado nacional o, en cambio, de la provincia de Buenos Aires.
11) Que el lugar donde ocurrió el hecho fue el lago artificial formado por el embalse (y que desagua en el mar) y no en el cauce del arroyo.
Es cierto que hubo diferentes opiniones sobre este aspecto. En el informe del Administrador de la Unidad Turística Chapadmalal, se afirmó que el hecho había ocurrido en la zona de la desembocadura del lago próximo al mar (ver fs. 94), mientras que en el certificado de siniestro, la policía bonaerense sostuvo (en lo que aquí interesa) que las operaciones de rastreo del cuerpo se llevaron a cabo sobre la desembocadura del arroyo Chapadmalal "en una superficie de 120 por 50 m" (ver fs. 108/109). Por su parte, la Dirección General de Legislación y Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Turismo consideró que el accidente no se había producido en el lago propiamente dicho sino en el tramo del curso de aguas posterior a él, zona que no correspondía (enfatizó) a las utilizadas por los concesionarios para navegación recreativa y, por ende, donde no se debían cumplir con las disposiciones vigentes referentes a seguridad (fs. 110). Finalmente, en el informe de la perito ingeniero civil se hizo saber que en la zona relevada existe un lago creado artificialmente sobre el arroyo Chapadmalal "casi en su desembocadura en el océano Atlántico", entre los hoteles del complejo Unidad Turística Chapadmalal. Se destacó en el peritaje que para la construcción del lago se materializó un azud de hormigón (presa) que contiene al arroyo elevando su nivel en aproximadamente 1,20 m, y que posee unas compuertas que permiten regular parcialmente el nivel del agua. Se destacó también que las orillas del lago se hallan revestidas de mampuestos de piedras colocados a 45º hacia el lago en la mayor parte del desarrollo del perímetro del mismo (fs. 453/460).
Frente a ello, no cabe duda de que cabe otorgar prevalencia al peritaje, dado que es consistente con el contexto de los hechos. Sobre todo, cabe tener en cuenta que la -18- existencia de paredes perimetrales hace que el niño jamás pudiera ahogarse en una desembocadura que, de hecho, no existe.
De manera que no se advierten (si no es a partir de omitir la existencia de la presa dentro del complejo) las razones que llevaron a la cámara a desestimar la aplicación al caso de las disposiciones del art. 2349, CCiv., pues es evidente que el deceso se produjo en un lago no navegable, que integra el perímetro en el que se encuentra el conjunto de instalaciones del complejo hotelero Chapadmalal, dependiente de la Secretaría de Turismo de la Nación. Las actuaciones administrativas que se acompañan en la causa dan cuenta de que el espejo de agua se halla en tierras del dominio privado del Estado nacional, sometidas a la jurisdicción de la citada secretaría (ver, en especial, fs. 19), que, por otra parte, lo concesiona para la explotación de actividades náuticas con beneficio comercial. Por cierto, aun en la hipótesis de considerar que el lago fuera (como mencionó la cámara) la continuación de un arroyo provincial que desagua en el Mar Argentino (individualizado en el fallo apelado como arroyo Chapadmalal), el hecho de que aquél atravesara tierras de un predio del Estado nacional le imponía a dicha autoridad, cuanto menos, ciertos deberes que se determinan seguidamente.
12) Que la actividad que desarrollaron los niños estaba regulada por la legislación nacional y quedaba comprendida dentro de los denominados "turismo social" y "turismo escolar".
Con respecto al "turismo social", la ley 14574 (vigente al momento de los hechos) se dictó para promover y organizar dentro de la jurisdicción nacional el denominado "turismo social" para docentes, empleados, jubilados, pensionados, obreros, estudiantes y trabajadores independientes. De este modo se decidió fomentar y apoyar en zonas de turismo la creación de clubes sociales y deportivos, campamentos y colonias de vacaciones, balnearios, parques y demás actividades tendientes al mejor cumplimiento del objetivo de la norma.
También fue un objetivo de la ley el gestionar rebajas de tarifas de pasajes y hospedajes para el turismo social. La Unidad Turística Chapadmalal, ubicada a 30 km de Mar del Plata, sobre la ruta 11, km 35, partido de General Pueyrredón, cuya construcción se inició en el año 1947 y finalizó en 1951, está destinada a cumplir con esa finalidad social.
13) Que con relación al "turismo escolar", la demandada dictó la res. 504/1992, por la que se aprobaron las normas de admisión de solicitudes y asignación de comodidades para la Unidad Turística de Chapadmalal (entre otras) que incluían un capítulo sobre turismo escolar (71 grado) destinado a escuelas primarias oficiales de todo el país pertenecientes a sectores de escasos recursos, con requisitos y procedimientos para la adjudicación de plazas en las unidades afectadas dentro de las cuales se encontraban distintas planillas y formularios que debían ser llenados y presentados por los interesados. Una de las planillas (que según el juez de primera instancia no habría sido llenada por los acompañantes de la excursión) fijaba los objetivos del programa (premiar el esfuerzo de finalizar el ciclo primario y contribuir a la integración nacional) y, a su vez, establecía un listado de responsabilidades que quedaban a cargo de los coordinadores de los grupos, dentro de las cuales se encontraba el cuidado y control del grupo durante la noche, al igual que en las habitaciones, comedor y especialmente en las playas por el peligro de internarse en las aguas.
14) Que el Estado nacional tenía a su cargo un deber de información sobre los riesgos existentes en el lugar y un deber de seguridad consistente en adoptar todas las medidas necesarias para evitarlos.
En efecto, habiéndose establecido que el hecho ocurrió en un lago artificial sometido al dominio del Estado nacional y en el marco del turismo social y escolar, también de carácter federal, corresponde señalar que hay deberes ineludibles.
La Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación propició un plan de turismo social con el objeto premiar el esfuerzo de alumnos que finalizan el ciclo primario y ofreció la posibilidad de poder contar con un período de vacaciones en unidades turísticas como la existente en Chapadmalal a niños que contaran entre once y trece años. Ello generó una razonable expectativa de confianza en que se les estaba ofreciendo un lugar seguro.
15) Que el Estado nacional debió informar acerca de los riesgos existentes en el lugar para los niños y no lo hizo, ya que no había ninguna clase de advertencias sobre la profundidad del lago y los riesgos derivados de su uso. Por otra parte, en el día en que ocurrieron los hechos, los niños fueron llevados al lago pues los encargados del grupo habían advertido que el mar se hallaba picado (ver testimonio obrante a fs. 360/361). Esta medida, adoptada para seguridad de los niños, hace poco probable que los padres que los acompañaban evaluaran también los peligros que escondía un lago, que seguramente creyeron "inofensivo" por estar en el ámbito de una zona hotelera, y cuya profundidad no estaba indicada en ningún aviso de advertencia. La insistencia de la Cámara de que los guardadores del menor debieron haber advertido los riesgos que importaba la inmersión de niños de 12 años en un espacio acuático que no se hallaba (según sus consideraciones) autorizado (o reservado) ostensiblemente para esa actividad, podría tener entidad si la administración del complejo, de alguna manera (prudencia mediante), hubiera hecho saber a los padres de los peligros que entrañaba bañarse en las aguas del mentado lago. En el caso, la omisión señalada adquiere particular importancia habida cuenta de que los testimonios son concluyentes en que la zona del lago era de muy fácil acceso desde el hotel donde se hallaban alojados los menores, que no contaba con carteles indicadores de normas de seguridad ni vigilancia, que no se hallaba cercado y que los carteles fueron colocados horas después del accidente (ver fs. 341/347, 354/356, 360/ 361). Por otro lado, se puede aseverar que, como se ha resaltado en el memorial de agravios, la experiencia indica que los niños puedan sentirse atraídos por espacios acuáticos.
16) Que el Estado nacional debió adoptar medidas preventivas de seguridad para evitar que los niños sufrieran daños.
Promover el turismo social y escolar, ofrecer un servicio de hotelería con alimentación y esparcimiento, implica el deber de suministrar condiciones de seguridad dentro del predio ante riesgos previsibles. En efecto, si resultaba previsible que los niños se bañaran en el lago que les ofrecía el complejo turístico, no parece irrazonable exigir del Estado la adopción de una concreta medida de seguridad, como, por ejemplo, la disposición de un guía, asistente o cuidador.
El tribunal a quo insistió en que el lugar tenía acceso directo y sin restricción desde la ruta 11, razón por la que consideró que los guardadores del menor, por razones de prudencia y sentido común, debieron agotar "cualquier medio" para asegurar que podía accederse a las aguas del lago sin riesgos. El hecho de que pudiera accederse al lago desde otros lugares de la unidad turística o cercanos a ella (por ejemplo, -22- desde la ruta 11 o desde la playa), no enerva la responsabilidad (medidas de seguridad) que le compete a la demandada por el lago ubicado, en condiciones riesgosas, en un fundo de su propiedad. De tal manera, más que centrar el eje de la discusión sobre el eventual acceso directo al lago y sobre las conductas que deberían haber asumido los cuatro padres, debe precisarse en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente habrían podido ser evitadas si la administración hubiera tomado los recaudos de seguridad apropiados para advertir (a todas las personas que visiten el lugar, y no sólo a los niños) los riesgos que significaba acceder a las aguas del lago sin importar desde qué lugar se pudiera llegar a ellas.
17) Que el deber de seguridad tiene fundamento constitucional (art. 42, CN) y es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.
18) Que en el sub lite, la colocación de un cartel de advertencia o la disposición de un guía, asistente o cuidador en el lugar, hubiera evitado el enorme daño causado con la pérdida de la vida de un menor de edad. Al no haberlo hecho, el Estado nacional ha incurrido en un grave incumplimiento del deber de seguridad. En ausencia de tales medidas, se concluye que el Estado nacional no empleó los medios razonables para el cumplimiento regular del servicio.
19) Que se advierte, en las condiciones enunciadas, que se ha cumplido con la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto posible cuál ha sido la conducta que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo (Fallos 329:2088, 329:3168 y 331:1730).
20) Que se puede afirmar, pues, que se encuentran reunidos los recaudos que determinan la responsabilidad extracontractual del Estado nacional con fundamento en el art. 1112, CCiv., a saber: a) aquél incurrió en una falta de servicio, en tanto no cumplió con su deber de informar acerca de los riesgos existentes en el lugar de los hechos ni con su deber de seguridad, en los términos en que ha sido explicado; b) el daño cierto sufrido por los actores a raíz del fallecimiento de su hijo; y c) la relación de causalidad adecuada entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue.
En suma, de todo lo expuesto se advierte con claridad una falta imputable al Estado nacional con idoneidad para comprometer su responsabilidad.
21) Que, por último, la jurisdicción de la Corte queda circunscripta al memorial de agravios (Fallos 324:1564), y en el caso la apelante no ha sometido a conocimiento del tribunal ningún reparo respecto de la cuantía de los montos que integran la condena, y la proporción en que debe responder el Estado nacional, por lo que corresponde estar a lo resuelto en la sentencia de primera instancia.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.
Jurisprudencia anotada
La consolidación de la concepción objetiva de la falta de servicio en la responsabilidad extracontractual del Estado
Por Juan Carlos Cassagne
SUMARIO:
I. Liminar.- II. Los hechos de la causa.- III. El papel de los factores de atribución en el derecho administrativo.- IV. La consolidación de un paradigma: la falta de servicio como factor principal de atribución en la responsabilidad extracontractual por la actividad ilegítima del Estado
I. LIMINAR
El fallo que anotamos reviste una especial trascendencia en los anales de la jurisprudencia de la Corte en tanto viene a consolidar la concepción de la falta de servicio para responsabilizar al Estado, en el ámbito extracontractual, con fundamento en el art. 1112, CCiv. Por otra parte, el fallo dictado en esta causa profundiza la senda jurisprudencial abierta por la Corte a partir de un leading case por todos conocido ("Vadell v. Provincia Buenos Aires")1 con el aporte de nuevos fundamentos constitucionales y doctrinarios que encuadran la responsabilidad por omisión dentro de la teoría de la falta de servicio.
En efecto, como se verá más adelante, la responsabilidad por omisión se conecta -en el caso- con el incumplimiento del deber de información, el cual resulta exigible con mayor intensidad cuando, al propio tiempo, pesa sobre el Estado un deber de seguridad.
De ese modo, la Corte circunscribe, con acierto, las condiciones y los recaudos que deben reunirse para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado en línea con la doctrina que expusimos en sucesivos trabajos y libros a partir del año 1982 y que diera origen al leading case mencionado.
En los últimos años hubo, en la doctrina, opiniones contrapuestas y algún retroceso en la jurisprudencia, en un escenario en el que podría llegar a suponerse que la teoría del riesgo creado (de cuño civilista) iba a terminar eclipsando la concepción de la falta de servicio.
Como ello hubiera conducido, inexorablemente, a una ampliación y generalización de la responsabilidad del Estado, convirtiendo a este último en una suerte de asegurador de todos los riesgos, resulta saludable que nuestro más Alto Tribunal haya puesto las cosas en su quicio, sin desmedro de la justicia que procura realizar para compensar los daños provocados por la actividad extracontractual del Estado.
II. LOS HECHOS DE LA CAUSA
Una somera descripción de los hechos de la causa se efectúa en el voto que suscriben cinco jueces de la Corte así como en el voto del juez Lorenzetti (consids. 11 y 2, respectivamente), todos coincidentes con la solución jurídica a que se arriba en la sentencia.
En el resumen de los hechos que originan la demanda, se comienza señalando que, al finalizar el curso escolar de 7º en la escuela n. 20, Ejército de los Andes, de la localidad de Valentín Alsina (partido de Lanús, provincia de Buenos Aires), un contingente integrado por veintiocho alumnos y cuatro padres decidió realizar un viaje al complejo turístico Chapadmalal, ubicado a 30 km de la ciudad de Mar del Plata, en la ruta 11. Se trata de un complejo constituido por una serie de hoteles ubicados frente al mar con acceso directo a la playa.
Allí, se alojaron los alumnos y los padres. Un día del mes de diciembre de 1991, el niño H. G. B. y otros integrantes del grupo se internaron en un lago artificial, que pertenece a dicho complejo turístico, para tomar un baño con tanta mala suerte que el menor referido desapareció de la superficie, y fue hallado sin vida tras una intensa búsqueda llevada a cabo por los bomberos de la policía provincial y los buzos de la base naval de Mar del Plata.
La madre del niño que había fallecido en el accidente promovió una demanda ordinaria contra el Estado nacional -Secretaría de Turismo- pretendiendo obtener una indemnización reparatoria de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo.
En el proceso, aparte del debate central sobre los requisitos clásicos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se planteó también la cuestión concerniente a la titularidad del lago artificial, resolviendo, en forma acertada, que dicho bien integraba, en definitiva, el patrimonio del Estado nacional, a cuya jurisdicción pertenecía, conforme a los antecedentes jurídicos y las pruebas colectadas.
En lo que sigue, antes de pasar al análisis de los nuevos aportes que exhibe este meduloso fallo, vamos a incursionar, nuevamente 2, en el tema de los factores de atribución tanto en el derecho comparado como en el derecho argentino, habida cuenta que su conocimiento proporciona una comprensión más acabada de la fundamentación de la sentencia.
III. EL PAPEL DE LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Los factores de atribución pueden ser subjetivos u objetivos. En el derecho civil clásico, prevaleció durante largo tiempo, el sistema atributivo de responsabilidad basado en la culpa o reproche moral de la conducta del autor del daño. La evolución posterior, en algunos sistemas como el francés y actualmente el argentino, ha producido el achicamiento del margen de aplicación de la responsabilidad basada en la culpa sustituyendo dicho factor de atribución por otro de naturaleza objetiva, con apoyo tanto en la teoría del riesgo 3 como en la concepción de la garantía legal.
Es claro que en el derecho civil convivían también, con el sistema de la culpa, algunos elementos objetivos, como el enriquecimiento sin causa, junto a diversos factores de adjudicación de responsabilidad de distinta naturaleza 4, circunstancia que no provocaba mayores problemas en el funcionamiento del sistema. Sin embargo, la lucha entre sistemas tan opuestos, provocada por las distintas ideologías que los animaban 5, terminó desplazando el sistema basado en la culpa, habida cuenta la mayor posibilidad que tiene la teoría del riesgo para que la víctima sea resarcida al no requerir que se acredite, para demandar la reparación, la culpa del autor del daño e invertirse la carga probatoria.
En consecuencia, los factores de atribución determinan la existencia o no de la responsabilidad y, además, tanto en el campo del derecho privado como en el del derecho público, cuando los factores son objetivos, limitan o amplían la medida de la indemnización según que se aplique un factor atributivo basado en el riesgo, en la garantía o en el sacrificio especial producido por una actividad legítima del Estado.
En algunos países, como Francia, España, la Argentina y Brasil, el derecho público, ante la incompatibilidad de las normas y principios del derecho civil, se apartó del criterio de la culpa como factor de atribución de la responsabilidad frente a situaciones en las que el Estado era evidentemente responsable pero resultaba prácticamente imposible o, al menos, muy difícil individualizar al autor del daño y, en caso de que éste pudiera conocerse, probar la culpa del agente público.
Esa incompatibilidad condujo al establecimiento de una responsabilidad directa y objetiva que, básicamente, responde a dos factores de atribución: a) la falta de servicio de la jurisprudencia francesa, el funcionamiento anormal del servicio público en la legislación española o el incumplimiento irregular de las obligaciones y deberes de los agentes públicos en el derecho argentino (art. 1112, CCiv.), y b) la configuración de un sacrificio especial provocado por un acto legítimo o -como acontece en el derecho español- derivado del normal funcionamiento de un servicio público 6.
Los restantes factores de atribución, como la garantía, el enriquecimiento sin causa y el riesgo son algo así -en el derecho público- como el cajón de sastre del sistema al que van a parar teorías que tienen mayor arraigo y justificación en el ámbito del derecho civil que en el derecho administrativo, sin desconocer que el factor riesgo se ha invocado en algunas decisiones de nuestro Alto Tribunal 7 para fundar la responsabilidad en sectores específicos.
El análisis del tema requiere introducirnos en los diferentes criterios de atribución de los factores objetivos que rigen la responsabilidad del Estado en el derecho comparado según que la actividad dañosa -en el ámbito extracontractual- provenga de su actuación ilegítima o legítima.
Sin embargo, carece de sentido abordar en profundidad la situación que presenta el derecho comunitario europeo en materia de responsabilidad extracontractual por los daños causados por las instituciones y agentes de la Comunidad Europea que actúen en ejercicio de sus funciones 8. La principal razón de ello es que se trata de un sistema que, si bien tiene base objetiva, no se encuentra suficientemente desarrollado en la medida en que lo están aquellos que rigen en algunos Estados que integran la Unión Europea.
Como el art. 288, Tratado de Roma, incorpora como patrón del sistema de responsabilidad "los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros" y éstos difieren en punto a los factores de atribución (objetivos y/o subjetivos) y en el reconocimiento estatal de la responsabilidad por la actividad legislativa 9 y judicial de dichos Estados, resulta difícil predecir cómo podrá llevarse a cabo la armonización de sistema tan opuestos.
Hasta ahora, la tendencia hacia la aceptación de la responsabilidad muestra un criterio muy restrictivo en punto a su reconocimiento exigiéndose que se configure "una violación suficientemente caracterizada" 10 del ordenamiento comunitario para responsabilizar a la Unión Europea.
El criterio resulta más restrictivo aun en materia del ejercicio de funciones discrecionales en las que se exige una "inobservancia manifiesta y grave" de los límites impuestos a la facultad de apreciación 11.
Se ha dicho que la principal dificultad radica en que mientras "países como Gran Bretaña, Irlanda, Bélgica y Luxemburgo tienen un régimen de responsabilidad patrimonial basado en la concurrencia de la culpa o del elemento intencional por parte del poder público que genera el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende, en otros países como Francia, España, Italia o Grecia no se exige el elemento subjetivo, sino que es suficiente la ilegalidad del comportamiento generador del perjuicio para que surja la responsabilidad de un poder público" 12.
a) El factor de atribución en la responsabilidad estatal derivada de la actividad extracontractual ilegítima. Breves consideraciones acerca de los factores de atribución en los derechos francés y español
1.- La falta de servicio en el derecho francés
La historia de la configuración y el desarrollo de la falta de servicio en el derecho francés, producto fundamental de la jurisprudencia del Consejo de Estado 13, resulta suficientemente conocida, aunque no siempre captada en su verdadero sentido y alcance. Por de pronto, no se puede ignorar que se trata de una concepción propia del derecho público que se apartó de los criterios de imputación de responsabilidad entonces 14 imperantes en el Código Civil.
El sentido de la falta de servicio entraña la supresión del elemento culpa como factor de atribución de la responsabilidad, como la innecesariedad de individualizar al autor del daño. Apunta al mal funcionamiento del servicio o al incumplimiento irregular u objetivo (sin atender a la conducta del agente público) de las obligaciones establecidas en las leyes o reglamentos administrativos 15. Como se verá más adelante, este criterio viene a coincidir con el fundamento legal que en la doctrina veníamos propugnando con Linares 16 y que la Corte recepciona a partir del caso "Vadell" 17.
2.- El carácter objetivo o subjetivo de la falta
Tanto en Francia 18 como en la Argentina (aquí a raíz de haberse incorporado el concepto en la doctrina y en la jurisprudencia) se ha discutido acerca de la naturaleza objetiva de la falta de servicio, se ha sostenido que el término francés falta significa culpa en el idioma galo o bien (y ésta es una crítica más depurada) que lo que se juzga irregular o defectuoso 19 implica una conducta cuyos criterios de valoración no dejan de ser subjetivos, entre los cuales, la culpabilidad sigue siendo esencial.
La primera de las críticas había ya sido advertida por Leguina Villa en su clásica obra cuando señaló que "es bien sabido que la expresión francesa faute tiene un significado mucho más amplio y, en cierto modo, más objetivo que el término `culpa'" 20.
Pero la crítica no ha tenido eco mayormente en el país de origen. Como se señaló, la idea que sostenía que no podía haber falta sin culpa se basaba en que "la concepción objetiva de la falta no permite clasificar al sistema de responsabilidad ya que esto lleva finalmente a quitar a la exigencia de una falta, como condición de la responsabilidad, todo carácter autónomo. La falta se funda entonces en las condiciones relativas a la causalidad y a la imputabilidad o relativas al daño en sí mismo" 21.
En definitiva, tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria francesa se inclinan por asignar carácter objetivo a la falta de servicio 22, habiéndose sostenido que "la falta del servicio público es una falta objetiva porque la apreciación de esta falta es una apreciación de elementos objetivos" 23.
En esa línea cabe ubicar también a Benoit, quien, en una postura afín a la concepción española y, sobre todo, a la seguida en nuestro país, ha dicho que la falta de servicio se configura por el funcionamiento defectuoso del servicio, el cual se aprecia de acuerdo con las leyes y los reglamentos que rigen su funcionamiento 24.
Ese carácter objetivo que presenta la falta de servicio en Francia, al no requerir que se individualice al agente causante del daño, constituye -según Leguina Villa- el principal motivo por el cual la doctrina y la jurisprudencia no se han ocupado de distinguir entre la responsabilidad directa y la indirecta 25.
3.- El anormal o normal funcionamiento del servicio en el derecho español
Sin pretender describir aquí la historia de la concepción "española" sobre la responsabilidad, podemos señalar que, tras una lenta evolución, se ha afirmado una concepción objetiva de la responsabilidad estatal que, en el caso de la actuación ilegítima o antijurídica, se basa en "el anormal funcionamiento del servicio". Esta fórmula, que tiene su fuente en el art. 106, Const. española, y que reproduce, entre otros ordenamientos, el art. 139, LRJPAC, constituye el criterio establecido para que se configure la antijuridicidad de la lesión que ha sufrido el particular como consecuencia de la actuación administrativa. La mayoría de la doctrina española ha sostenido que se trata de una responsabilidad directa y objetiva 26, en un sentido más global y amplio que el establecido por la teoría de la falta de servicio en el derecho francés 27.
En general, se ha considerado que los daños provocados por el normal funcionamiento del servicio -como lo prescribe la norma- generan también la responsabilidad del Estado de un modo amplio, aunque existe en la actualidad la tendencia a limitar la responsabilidad de la Administración por criterios objetivos o estándares de responsabilidad 28.
Sin embargo, aparte de que un sector doctrinario 29, siguiendo la concepción propiciada en Italia por Alessi 30, sostuvo la necesidad de distinguir entre responsabilidad e indemnización, lo cierto es que parece bastante discutible que el funcionamiento normal del servicio público o de la función administrativa pueda ser concebido como una actuación antijurídica. Lo que acontece es una cosa bien diferente y constituye una derivación de dos principios que se articulan para justificar el fundamento de la obligación de reparar el perjuicio. Mientras, por un lado, se encuentra la regla del mantenimiento de la intangibilidad de los derechos patrimoniales frente a la privación de la propiedad por razones de interés público, por el otro, aparece el principio vinculado a la necesidad de distribuir -en determinadas circunstancias fundadas en la especialidad de los perjuicios sufridos- la carga de los daños, para que ella no sea soportada de un modo desigual y especial por parte de unos ciudadanos respecto de otros. Es decir que cuando sobre una persona pesa algún sacrificio especial impuesto por razones de interés público, ese sacrificio debe ser compensado por el Estado, el cual viene a representar al resto de la comunidad que no lo soporta. Desde luego que su determinación, además de la configuración de los elementos objetivos que hacen a la especialidad del daño, es una cuestión de grado que la ley debería precisar a fin de que el Estado no se convierta en una suerte de asegurador de todos los daños provenientes de su actuación legítima.
No se trata, pues, de un supuesto de antijuridicidad sino de un factor objetivo de atribución. De lo contrario, la propia figura de la expropiación sería antijurídica, lo cual nadie ha llegado a sostener.
b) Los factores objetivos de atribución en el Derecho argentino
1.- La responsabilidad por actividad extracontractual ilegítima
i. Fundamentos constitucionales y legales de los factores objetivos de atribución en el derecho argentino
Hemos dicho que en la línea abierta por Marienhoff para explicar el fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado, al cual concebía integrado por el complejo de principios que integran el Estado de derecho (vgr., garantías de la propiedad, la igualdad, etc.), si se mira la cuestión en sus contornos objetivos, se descubre que, en diferentes circunstancias, aparecen tanto el principio de la igualdad frente a las cargas públicas que proclama el art. 16, CN, en cuanto prescribe que "la igualdad es la base... de las cargas públicas", como la garantía de la propiedad que obliga a indemnizar sacrificios patrimoniales impuestos por razones de utilidad pública (art. 17, CN).
Sin perjuicio del juego de dichos preceptos constitucionales, la jurisprudencia de la Corte Sup. -a partir del caso "Vadell"- basó el fundamento legal de la responsabilidad del Estado en el art. 1112, CCiv. 31, norma que consideramos de naturaleza pública y federal 32. Esta norma prescribe que: "Los hechos y `las' omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de este título".
A su vez, el factor de atribución que surge del art. 1112, CCiv., se encuentra en la misma línea objetiva que el precepto contenido en el art. 1074, CCiv., el cual establece que: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".
Ahora bien, este precepto, que restringe la responsabilidad por omisión a los supuestos en que el ordenamiento le impusiese a una persona la obligación legal de cumplir el hecho omitido, constituye, a diferencia del art. 1112, CCiv., una norma de derecho civil, que resultaría aplicable en el derecho público a través de la técnica de la analogía.
ii. Consideraciones acerca de si el factor objetivo de atribución establecido en el art. 1112, CCiv., configura la noción de falta de servicio
Sobre la base de que el art. 1112, CCiv., alude al incumplimiento irregular de las obligaciones legales que les están impuestas a los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, a partir de la interpretación dinámica que hizo la Corte en el mencionado caso "Vadell", puede afirmarse que se trata de una responsabilidad objetiva 33, concepto que resulta similar al elaborado por la jurisprudencia y la doctrina francesas para definir la llamada falta de servicio.
En efecto, si, por una parte, la figura no se atiene a la culpa del agente sino al incumplimiento irregular de una obligación legal y, por otra, si una de esas obligaciones fundamentales está constituida por el deber de no dañar (que constituye un principio general del derecho) y de cumplir en forma regular (es decir, con arreglo a las leyes y reglamentos) las obligaciones del servicio, va de suyo que aun cuando no pueda individualizarse al autor concreto del incumplimiento que provoca el daño (si éste fuera imputable materialmente a un órgano del Estado) se genera la consiguiente responsabilidad, siempre que concurran los demás requisitos establecidos para que ésta se configure.
Corresponde apuntar que también en la doctrina francesa, para definir la falta de servicio, se ha acudido a la noción de incumplimiento o violación de las obligaciones administrativas 34 o bien, como se puntualizó, a la idea de un defectuoso o irregular funcionamiento del servicio (nota).
Va de suyo, asimismo, que aun cuando esta concepción se ubica en la misma corriente que el concepto de "funcionamiento anormal de los servicios públicos" que estatuye la legislación española, nuestra jurisprudencia exige una suerte de antijuridicidad objetiva, representada por la configuración de la falta de servicio, lo cual traduce una fórmula más restrictiva que la solución española, que ha terminado ampliando excesivamente el campo de la responsabilidad estatal 35.
iii. Generalización de la responsabilidad objetiva por falta de servicio en la doctrina y jurisprudencia de la Corte
La idea objetiva de la falta de servicio se ha generalizado en la jurisprudencia de la Corte. Sin embargo, no faltan autores que propugnen criterios diferentes; pero estas posiciones son minoritarias en la doctrina. Así, se ha propiciado un criterio mixto o ecléctico -sobre la base de sostener que debe completarse el factor objetivo con el subjetivo- 36 y, también, se ha invocado el art. 43, CCiv., para sustentar la responsabilidad indirecta y objetiva del Estado por las acciones y omisiones de sus agentes públicos 37.
No podemos compartir esas posturas que, en casi todos los casos, arrancan desde puntos de partida privatistas, extraños a los fines y al alcance de la teoría de la responsabilidad del Estado que ha elaborado el derecho administrativo.
Creemos que el camino iniciado en 1984 con el caso "Vadell" hacia el reconocimiento del factor objetivo de la responsabilidad extracontractual directa del Estado por falta de servicio 38 y, en menor medida, por el riesgo creado, se ha consolidado suficientemente tanto en la doctrina, que se ha pronunciado a través de una sobrada mayoría 39, como en la jurisprudencia de nuestros tribunales, especialmente en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En suma, mientras la sanción de la reforma del Código Civil de 1968, al modificar el art. 43, condujo al reconocimiento de la responsabilidad directa del Estado 40, la concepción objetiva de la falta de servicio o, si se prefiere, de una responsabilidad sin culpa 41, con fundamento en el art. 1112, CCiv., terminó por generalizarse en la jurisprudencia de la Corte 42.
D. La concepción del riesgo: crítica. Su carácter excepcional
En algunos ordenamientos jurídicos, se aplica la concepción del riesgo, como factor objetivo de atribución. Esta concepción, originaria del derecho privado francés, se extendió al derecho público y su aplicación es procedente en supuestos excepcionales cuando la actividad de la Administración crea un peligro especial y elevado 43.
En gran parte de nuestra doctrina civilista y, por cierto, en la jurisprudencia, la regla del derecho civil según la cual el eje de la responsabilidad estaba en la culpa (art. 1109, CCiv.) ha sido prácticamente desplazada por la responsabilidad por el riesgo creado, incorporada al Código Civil a partir de la reforma introducida al art. 1113 por la ley 17711 44, mediante interpretaciones que han llegado a extender el riesgo propio del vicio de la cosa al derivado de la propia actividad riesgosa 45.
El factor de atribución, basado en el riesgo que crea el agente productor del daño, mira sólo un costado de la responsabilidad, como es la reparación de la víctima, y puede ser justo (en algunos supuestos) o injusto en el derecho civil (como criterio generalizado). Pero resulta totalmente inaplicable al derecho público, que precisa fundar sus soluciones reparatorias en criterios objetivos vinculados al funcionamiento defectuoso de los servicios públicos (en sentido lato) para no generalizar indebidamente la reparación de los daños a cargo de la comunidad. Existen daños que, siendo indemnizables con arreglo a la teoría del riesgo creado en el derecho civil, no lo serían en el derecho administrativo, por la sencilla razón de que el Estado no está en condiciones de asegurar todos los perjuicios que genera su funcionamiento normal. Ha de haber, pues, un límite (sin perjuicio del alcance de la reparación) para determinar el factor de atribución y éste se encuentra en la falta de servicio, que se configura con independencia de la culpa en que incurra el agente público (falta personal en el derecho francés). Por lo demás, para medir la actuación irregular de los órganos del Estado generadores del daño, deben tenerse en cuenta no sólo las obligaciones establecidas en las leyes y reglamentos, como señalamos, sino también los denominados estándares de responsabilidad que los jueces tienen que tener en cuenta para establecer la responsabilidad, en cada caso, sobre la base de las circunstancias inherentes a la naturaleza de los deberes de la Administración y a las posibilidades concretas que hacen al incumplimiento irregular de las obligaciones que las normas legales y reglamentarias y, en su caso, los preceptos constitucionales imponen a los agentes públicos.
Debe tenerse en cuenta que el Estado no es igual a cualquiera persona jurídica privada. Al ser persona jurídica, constituye una entidad de existencia necesaria para la promoción del bien común (aunque el nuevo art. 33, CCiv., no lo reconozca expresamente) que se encuentra regida por el principio de obligatoriedad y especialidad de la competencia que la atribuyen la Constitución y las leyes para alcanzar los fines públicos.
Mientras el riesgo que crean los particulares depende de la autonomía de la voluntad, pues cada persona privada es libre para adoptar la decisión de asumirlo, el Estado se encuentra en una posición distinta al hallarse obligado por el principio de la competencia, a asumir el conjunto de riesgos, prácticamente infinitos, que provoca su actuación normal en la esfera de los ciudadanos.
Así, cuando el Estado construye un puente o planta un árbol, no está realizando emprendimiento empresario alguno sino que lo hace, en ejercicio de su competencia, para satisfacer necesidades públicas, que es el objetivo central de la Administración.
Por estas razones, la concepción de la falta de servicio ha desplazado en el campo de la responsabilidad estatal tanto a la teoría del riesgo creado como a la más extrema del riesgo provecho, porque no resulta justo -en el ámbito de la justicia distributiva- que para salvar del naufragio económico a unos se hundan todos los ciudadanos.
De ahí, el carácter excepcional que la jurisprudencia de muchos países sobre el responder estatal le asigne a la teoría del riesgo creado mediante la limitación de la teoría a supuestos muy particularizados (como las actividades peligrosas) con fundamento en la equidad y en el sacrificio especial.
En ese escenario, la teoría del riesgo, que -como se ha visto- ha tenido recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema, resulta excepcional en el campo del derecho administrativo, aplicándose el art. 1113, CCiv., no en forma directa sino por analogía, por lo cual precisa adaptarse a los fines y características propias de la responsabilidad administrativa 46.
2.- La responsabilidad por acto legítimo o lícito: el factor de atribución
Si bien el derecho civil contempla excepcionalmente la responsabilidad por acto lícito 47 de esa circunstancia no se deduce que ambos sistemas sean semejantes.
En primer lugar, en cuanto al fundamento, que en el derecho público se funda en la garantía de la igualdad ante las cargas públicas, consagrada en el art. 16, CN (por la cual nadie está obligado a soportar en forma desigual la carga económica que generan los daños provocados por la actuación legítima o lícita del Estado, ya fuese la Administración el juez o el legislador). Sin embargo, no siempre es así. En efecto, el principio de igualdad ante las cargas públicas no rige en aquellos supuestos en que los sacrificios especiales, por existir una carga general de soportarlos (vgr., la carga de ser testigo en un pleito que genera gastos de traslado), no dan nacimiento a la obligación de reparar por parte del Estado.
Si se analiza la cuestión con cierto rigor lógico, también habrá de coincidirse en que la responsabilidad no deriva del daño o lesión pues, de ser así, no podría explicarse la razón por la cual se exige la configuración de un perjuicio especial 48 para dar lugar a la indemnización. Tampoco encontraría explicación el hecho de que, en una institución análoga como es la expropiación por utilidad pública, el lucro cesante (excepto el que se encuentra integrado al valor objetivo del bien) no constituya un rubro indemnizable 49.
Es que, en rigor, el factor de atribución, aunque no deja de ser objetivo, en cuanto no depende de la conducta y menos de la culpa del agente estatal autor del acto dañoso, se encuentra configurado por la ausencia del deber de soportar el daño, deber que siempre existe cuando los daños sean generalizados y la ley no prescriba indemnizaciones especiales a título de garantía. Al no existir dicho deber (situación que, como regla general, acontece cuando la actuación del Estado provoca un sacrificio especial), nace en cabeza del damnificado el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios provocados en su patrimonio, los cuales, en principio, deberían limitarse -por aplicación analógica del instituto de la expropiación- 50 a los que afectan el valor objetivo del bien, con exclusión del lucro cesante que no se hubiera incorporado a dicho valor.
La otra gran diferencia, pues los otros presupuestos tienen carácter neutro -la atribución o imputabilidad material del daño al Estado 51- y la relación de causalidad entre la actuación estatal y el daño, estriba en la limitación del daño resarcible. En efecto, aunque no sea una solución compartida por otros ordenamientos comparados, en el derecho argentino, un sector de la doctrina inspiradora de una parte de la jurisprudencia 52 limita el alcance de la reparación al daño emergente, con exclusión del lucro cesante (salvo que éste integre el valor objetivo del bien, como sería en una expropiación el llamado valor "empresa en marcha"), por aplicación analógica del art. 10, Ley de Expropiaciones 53.
IV. LA CONSOLIDACIÓN DE UN PARADIGMA: LA FALTA DE SERVICIO COMO FACTOR PRINCIPAL DE ATRIBUCIÓN EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR LA ACTIVIDAD ILEGÍTIMA DEL ESTADO
Si bien el fallo dictado por la Corte Sup. en el caso "B., H. y otro v. Estado Nacional - Secretaría de Turismo s/daños y perjuicios" exhibe una serie de aportes doctrinarios y matices diferenciados, vamos a circunscribir el análisis al tema objeto de este trabajo, es decir, al relativo a la figura de la falta de servicio como factor principal de atribución de la responsabilidad del Estado.
En tal sentido, los fundamentos que proporciona el fallo de la Corte, en el consid. 10, son terminantes y tras reiterar el principio (sustentado por una nutrida jurisprudencia) según el cual "quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular (con cita de varios Fallos 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175 y 329:3065)", el Alto Tribunal vuelve a acudir a la noción de falta de servicio para fundamentar el factor de atribución de la responsabilidad estatal.
Así, reitera la doctrina que construimos, en su momento, al señalar que "Esta idea objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112, CCiv., y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público `Securfin S.A v. Provincia de Santa Fe' (Fallos 330:3447) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113, CCiv. (Fallos 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos 312:1656; 317:1921; 321:1124 y 330:2748)"54.
Interesa puntualizar, asimismo, que los consids. 7 y 8 del voto del juez Lorenzetti exhiben similar fundamentación a la expuesta por los demás jueces en el voto colectivo del Alto Tribunal.
La principal diferencia se encuentra, a nuestro juicio, en que no obstante que ambos votos fundan la ocurrencia de la falta de servicio en el incumplimiento del deber de información en que incurrió la dependencia estatal al no adoptar las medidas de prevención y vigilancia que regularan el acceso a una zona peligrosa para la vida de las personas sin colocar las señales del caso, en el voto del juez Lorenzetti se pone énfasis en el incumplimiento del deber de seguridad, que proyecta a la responsabilidad extracontractual del Estado sobre la base que constituye un derecho colectivo de los usuarios del servicio público (expresión que cabe entender en su sentido más amplio, como lo hace la doctrina francesa), de conformidad con el precepto constitucional contenido en el art. 42, CN.
A su vez, en el voto del citado juez, se perfila una distinción de transcendencia, susceptible de generar consecuencias en el orden de la realidad. Esa distinción es la que parte de diferenciar los casos en los que se trata de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que se puede identificar claramente la falta de servicio "de aquellos otros en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado..." 55. Frente a mandatos indeterminados se impone antes un juicio estricto como se propicia en el voto, un juicio distinto, basado "en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos" 56 (lo que se vincula con la llamada dimensión de peso de los valores y principios) y también, en el análisis de la eventual generalización de las consecuencias de la decisión judicial (lo que hace a su razonabilidad).
Desde nuestra óptica, este planteo del juez Lorenzetti resulta jurídicamente acertado y completa el voto de los otros miembros del Alto Tribunal reafirmando los valores del Estado de Derecho o de justicia, sin cargar sobre el Estado una responsabilidad objetiva propia del derecho privado, como hubiera acontecido de extender, en la jurisprudencia de la Corte, la teoría del riesgo creado del derecho civil, de limitada aplicación en el campo del derecho público.
NOTAS:
1) Fallos 306:2030.
2) Particularmente, en nuestro trabajo "La responsabilidad del Estado (balances y perspectivas)", LL 2009-F- 1226.
3) Ver Galdós, Jorge M., "¿El riesgo creado suprimió el régimen de la culpa del Código de Vélez Sarsfield?", Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, t. II, Córdoba, 2000, ps. 428 y ss. Cabe apuntar que en la doctrina del derecho privado, se ha dicho que "la aplicación desmesurada del art. 1113, CCiv., a supuestos que antológicamente le son ajenos ha extendido ad infinitum el ámbito de la obligación del Estado de reparar los daños sufridos por los particulares" (cfr. López Mesa, Marcelo, "La doctrina del riesgo creado y su posibilidad de aplicación al Estado (análisis de la jurisprudencia francesa, española y argentina actual)", REDA, ns. 27/29, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 435.
4) Así los denomina un sector de la doctrina (López Olaciregui, José María, op. cit., ps. 950- 951).
5) Como es sabido, la teoría del riesgo encuentra sustento en la doctrina de Duguit.
6) La expresión "servicio público" se emplea en España con sentido amplio, comprensivo, en este caso, de toda la actividad administrativa.
7) Fallos 317:728, en el que se resolvió responsabilizar al Estado por los daños provocados por agentes de las fuerzas armadas y de seguridad mediante la utilización de armas suministradas por la repartición estatal; sobre otros casos, algunos de los cuales han aplicado incorrectamente la teoría del riesgo (pues se trataba de faltas de servicio), ver Perrino, Pablo E., "Los factores de atribución de la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad lícita", en Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2000, ps. 72 y ss. Entre los supuestos en que se invocó la teoría del riesgo, cabe citar los daños ocasionados por: a) la caída de árboles; b) el mal estado de aceras, calles y rutas; c) el desprendimiento de partes de un monumento público; d) la demolición de un inmueble; e) mal funcionamiento de ascensores; f) explosivos; g) el uso de armas de fuego; h) automotores oficiales (Perrino, Pablo E., "Los factores de atribución...", cit., ps. 131 y ss.). Salvo el caso de los daños provocados por explosivos, en los que existe una extrema peligrosidad susceptible de justificar la aplicación de la teoría del riesgo, los demás supuestos podrían haberse encuadrado en la concepción de la falta de servicio para declarar responsable al Estado.
8) El art. 288, párr. 2, Tratado de la UE, prescribe: "En materia de responsabilidad extracontractual, la Comunidad deberá reparar los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros".
9) Ver Senkovic, Petra, "L'évolution de la responsabilité de l'État législateur sous l'influence du droit communautaire", Ed. Bruyant, Bruselas, 2000, ps. 5 y ss.
10) Ver García Pullés, Fernando R., "Algunas ideas sobre los procesos de integración y sus efectos en materia de responsabilidad del Estado", en Responsabilidad del Estado, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 123 y ss.
11) Cobreros Mendazona, E., "El Tribunal de Justicia de Luxemburgo confirma la posible responsabilidad de la Comunidad por actuaciones del defensor del pueblo europeo", RAP, Madrid, mayo-agosto de 2004, p. 195.
12) Janer Torres, Joan D., "La influencia del derecho comunitario en la creación de un ius commune de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos nacionales", RAP, Madrid, enero-abril de 2002, p. 185.
13) El origen de dicha construcción se debe a la labor del Tribunal de Conflictos: ver "arrêt Blanco".
14) Laubadere, André de, "Traité de Droit Administratif", actualizado por Venezia y Gaudemet, t. I, LGDJ, Paris, 1984, p. 747.
15) Ampliar en Perrino, Pablo E., "Los factores de atribución...", cit., ps. 64 y ss. En el derecho comunitario, se sanciona especialmente el incumplimiento de las normas comunitarias por un Estado miembro de la Unión Europea; ver Barra, Rodolfo C., "Responsabilidad del Estado en el derecho de integración", en Responsabilidad del Estado y del funcionario público, cit., ps. 378-379, y las respectivas citas de los fallos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
16) Linares, Juan Francisco, "En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario público", LL 153-601, y nuestro "La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho administrativo", ED 100-986, 1982.
17) Fallos 306:2030, 1984.
18) Ver por todos Paillet, Michel, "La faute du service public", en Droit Administratif Francais, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1980, ps. 301 y ss.
19) Reiriz, María Graciela, "Responsabilidad del Estado", en El derecho administrativo, hoy, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1996, p. 226; y Hutchinson, Tomás, "Los daños producidos por el Estado", Revista Jus, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, n. 36, Librería Editora Platense, La Plata, 1984, ps. 51-74; Sáenz, Juan Ignacio, "Bases de la responsabilidad del Estado en Argentina: teorías, fundamentos y procedencia", en Responsabilidad del Estado, Aberastury, Pedro (dir.), Ed. LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, ps. 83 y ss.
20) Leguina Villa, Jesús, "La responsabilidad del la Administración Pública", 2ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1983, p. 155, con cita de un trabajo de Altieri, "Aspetti della responsabilitá degli ente pubblice nel vigente ordinamiento francese", en Rivista Trimestrale de Diritto Publico, 1966.
21) Brard, Yves, "La responsabilidad administrativa de las personas privadas", Ed. Tesis, Caen, 1975, p. 177, cit. por Paillet, Michel, "La faute du service public...", cit., p. 301.
22) Entre otros, Moreau, Jacques, "La responsabilité administrative", 3ª ed., Ed. PUF, Paris, 1996, p. 61; Chapuis, René, "Droit administratif général", t. I, Ed. Montchrestien, Paris, 1996, p. 1178; en la clásica obra de Bonnard, se alude al concepto de falta del servicio público para concluir que el funcionamiento defectuoso que origina la responsabilidad se refiere al aspecto objetivo de la falta (cfr. Bonnard, Roger, "Précis de Droit Administratif", Ed. Sirey, Paris, 1935, p. 92).
23) Dupeyroux, Henri, "Faute personnelle et faute du service public", Ed. Tesis, Paris, 1922, cit. por Paillet, Michel, en "La faute du service public...", cit., p. 302.
24) Benoit, Francis P., "Le droit administratif francais", Ed. Dalloz, Paris, 1968, p. 709.
25) Así lo ha destacado Leguina Villa, Jesús, "La responsabilidad del la Administración...", cit., ps. 87-88.
26) Cfr. García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás R., "Curso de derecho administrativo", 6ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1999, ps. 369 y ss.
27) Mir Puigpelat, Oriol, "La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema", Ed. Civitas, Madrid, 2002, ps. 181 y ss.
28) Martín Rebollo, Luis, "Los fundamentos de la responsabilidad del Estado", en Responsabilidad del Estado y del funcionario..., cit., ps. 15 y ss.
29) Garrido Falla, Fernando, "Tratado de derecho administrativo", t. II, 9ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1989, ps. 226 y ss.
30) Alessi, Renato, "Sistema Istituzionale del Diritto Amministrativo Italiano", Ed. Giuffré, Milano, 1958, ps. 519 y ss.
31) Fallos 306:2030.
32) Cfr. Sarmiento García, Jorge H., "La responsabilidad del Estado en la provincia de Mendoza", en Responsabilidad del Estado y del funcionario..., cit., ps. 384-385; y Perrino, Pablo E., "Los factores de atribución...", cit., p. 68.
33) Cfr. Mata, Ismael, "Responsabilidad del Estado por el ejercicio del poder de policía", en Responsabilidad del Estado y del funcionario..., cit., ps. 173 y 182, pto. 4.
34) Paillet, Michel, "La faute du service public...", cit., ps. 302-305.
35) Benoit, Francis P., "Le droit...", cit., p. 709.
36) Al respecto, una de las críticas más fuertes en la doctrina española es la de Oriol Mir Puigpelat ("La responsabilidad patrimonial...", cit., ps. 196 y ss.).
37) Balbín, Carlos, "Curso de derecho administrativo", t. II, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, ps. 331 y ss., especialmente ps. 394/ 405. Vale la pena puntualizar que el distinguido autor no rechaza de plano la aplicación del art. 1112, CCiv., para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado pues sostiene que debe aplicarse por vía analógica de primer grado ("Curso de derecho...", cit., p. 395). En síntesis, utiliza la culpa como factor de atribución en ciertos casos (cuando el deber jurídico del Estado es inespecífico) y el factor objetivo que considera procedente aplicar en aquellos supuestos en que el deber de cumplir las obligaciones se encuentra establecido de modo claro y preciso ("Curso de derecho...", cit., p. 404). Debemos señalar también que el propio Balbín reconoce que la jurisprudencia de la Corte continúa en línea con la tesis objetiva de la responsabilidad del Estado y cita tres precedentes, entre otros, que así lo confirman ("Ramos", Fallos 328:2546; "Mosca", Fallos 330:563; y "Serradilla", Fallos 330:2748), lo cual resulta encomiable pues evita confundir al lector acerca de la realidad jurisprudencial argentina.
38) Cuadros, Oscar Á., "Responsabilidad del Estado. Fundamentos, aplicaciones, evolución jurisprudencial", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, ps. 143 y ss.
39) Ver Galli Basualdo, Martín, "La falta de servicio y la falta personal", ED 2008-653; ver también Farrando, Ismael, "El alcance de la indemnización de la responsabilidad del Estado", en Cuestiones de responsabilidad, cit., p. 61; aunque señala contradicciones en la tendencia jurisprudencial de la Corte ya que, en algunos precedentes, se hizo aplicación del art. 1113, CCiv., como en su momento apuntó Mertehikian ("La responsabilidad pública. Análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, con prólogo de Julio C. Cueto Rúa", p. 66). Al respecto, debe tenerse en cuenta que: a) las contradicciones señaladas por Mertehikian se hicieron en un tiempo cercano a tales precedentes pues su libro se publicó en 1998; b) que, según la revisión que hemos efectuado, en los últimos catorce años no se volvió a invocar el art. 1113 -parte 1ª-, CCiv. ("responsabilidad indirecta"). En definitiva, ha prevalecido en la jurisprudencia de la Corte -en materia de responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilegítima- la tendencia a su configuración directa y objetiva.
40) Linares, Juan Francisco, "En torno a la llamada responsabilidad civil del funcionario público", LL 153-601; Gauna, Juan Octavio, "Responsabilidad del Estado. La competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la revisión de la noción de causa civil", en Responsabilidad del Estado, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008, ps. 327-329. Interesa destacar que Gauna, como procurador general de la Nación, al dictaminar en la causa "Sedero de Carmona, Ruth v. Provincia de Buenos Aires" (Fallos 310:1074), hizo referencia a la nueva interpretación de la Corte sobre el art. 1112, CCiv., realizada en el caso "Vadell" (Fallos 306:2030); Sesín, Domingo J., "Responsabilidad del Estado en la provincia de Córdoba", en Responsabilidad del Estado, XXX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo, Ed. RAP, Buenos Aires, 2005, ps. 537 y ss.; Comadira, Julio R., "La responsabilidad del Estado por su actividad lícita o legítima", EDA 2001-2002, ps. 756 y ss., especialmente ps. 761-762; Sarmiento García, Jorge, "La responsabilidad del Estado en la provincia de Mendoza", en Responsabilidad del Estado y del funcionario..., cit., ps. 384-385; Barra, Rodolfo C., "Cometidos administrativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado", ED 117-927, y "Responsabilidad del Estado de sus actos y contratos", ED 122-864, especialmente p. 865, nota 11; Jeanneret de Pérez Cortes, María, "El ejercicio del poder de policía y la responsabilidad del Estado. La sentencia de la Corte Sup., en la causa `Friar S.A'", en Cuestiones de responsabilidad..., cit., p. 57, y en Responsabilidad del Estado en materia de salud pública, XXX Jornadas..., cit., p. 313; Gallegos Fedriani, Pablo, "Responsabilidad del Estado por incumplimiento de la condena judicial", en Cuestiones de responsabilidad del Estado y del funcionario, Jornadas de la Universidad Austral, Ed. RAP, Buenos Aires, 2008, ps. 355-357; Uslenghi, Alejandro J., "Lineamientos de la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita", en Responsabilidad del Estado y del funcionario..., cit., ps. 56-57; Bianchi, Alberto B., "La responsabilidad de los entes reguladores", en Responsabilidad..., cit., ps. 164/165; Perrino, Pablo E., "Los factores de atribución en la responsabilidad del Estado por su actividad lícita", en Responsabilidad del Estado..., cit., ps. 59 y ss.; Mertehikian, Eduardo, "La responsabilidad pública. Análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema", con prólogo de Julio C. Cueto Rúa, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1998, ps. 63-73 y 97-99; Pithod, Eduardo L., "Responsabilidad del Estado por acto lícito", en Estudios de derecho administrativo, t. XII, IEDA, Ed. Dike, Mendoza, 2005, ps. 153-154; Barraza, Javier I., "Responsabilidad extracontractual del Estado", LLBA 2003-83; Botassi, Carlos A., "Responsabilidad del Estado por su actividad jurisprudencial", en Responsabilidad..., cit., p. 101, texto y nota 22; Canosa, Armando N., "Nuevamente el art. 1113, CCiv., y la responsabilidad del Estado", ED 157-84; Andreucci, Carlos A., "Responsabilidad del Estado en la provincia de Buenos Aires", en Responsabilidad..., cit., ps. 264-265; Gambier, Beltrán, "Algunas reflexiones en torno a la responsabilidad del Estado por omisión, a la luz de la jurisprudencia", LL 1190-E-617; Galli Basualdo, Martín, "Responsabilidad del Estado por su actividad judicial", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, ps. 75-77 y ss.; Amenábar, María del Pilar, "Responsabilidad extracontractual de la Administración Pública", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 391-392; Salomoni, Jorge L., "Originalidad del fundamento de la responsabilidad del Estado en la Argentina (alcances y régimen jurídico con especial referencia a la extracontractual)", ED Supl. Derecho Administrativo del 29/3/2000, ps. 7 y ss.; Bonpland, Viviana M. C., "Responsabilidad extracontractual del Estado (análisis exegético de las citas del codificador al art. 1112, CCiv.)", LL 1987-A-779; con reservas en punto a la necesidad de regular el instituto en el futuro, ver Bustelo, Ernesto, "Responsabilidad del Estado por sus faltas de servicio", en Estudios de derecho administrativo, IEDA n. XII, Ed. Dike, Foro de Cuyo, Mendoza, 2005, ps. 32 y ss.; Calonge, Diego A., "Responsabilidad del Estado en la provincia de Buenos Aires. Análisis de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia", en Responsabilidad del Estado..., cit., Aberastury, Pedro (dir.), ps. 471 y ss.; Caputi, María Claudia, "Tendencias actuales en materia de responsabilidad del Estado por funcionamiento irregular de los órganos judiciales. El caso `Amiano'", LL 2000-C-763; Canda, Fabián O., "La responsabilidad del Estado por omisión (Estado de situación en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)", en Cuestiones de responsabilidad..., cit., ps. 158-161; Sammartino, Patricio M. E., "La imputabilidad en la responsabilidad del Estado", en Cuestiones de responsabilidad..., cit., ps. 432 y 456; Francavilla, Ricardo H., "La imputabilidad en la responsabilidad del Estado", en Cuestiones de responsabilidad..., cit., ps. 228-229; Villarruel, María Susana, "Jurisdicción y competencia en materia de responsabilidad del Estado", en Cuestiones de responsabilidad..., cit., p. 516; entre los trabajos más recientes, aparte del estudio específico de Galli Basualdo citado, cabe mencionar Aberastury, Pedro, "Principios de la responsabilidad del Estado", en Responsabilidad del Estado, Ed. LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2007, ps. 6 y ss.; Gauna, Juan Octavio (h.), "Responsabilidad del Estado en materia de salud, urbanística y ambiental", en Responsabilidad del Estado..., cit., ps. 244 y ss., con especial comentario de los casos "Brescia" y "Schauman de Scasola"; Zilli de Miranda, Martha, "La responsabilidad del Estado por omisión ilegítima. Su incidencia en la tutela del derecho fundamental a la salud", RDA, libro en homenaje al prof. Dr. Julio R. Comadira, Comadira, Julio P. y Ivanega, Miriam M. (coords.), Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, ps. 1286-1287; y Melazzi, Luis A., "Responsabilidad del Estado en casos de error judicial y anormal funcionamiento del servicio de justicia", RDA, libro en homenaje al prof. Dr. Julio R. Comadira..., cit., p. 1261; Buteler, Alfonso, "La responsabilidad del Estado por falta de servicio en un nuevo fallo de la Corte Suprema", LL 2007-D-319; y Ritto, Graciela B., "Responsabilidad del Estado por omisión", LL 2006-F-615.
41) Solución anticipada, en 1969, por Reiriz, María Gabriela, "Responsabilidad...", cit., p. 171.
42) Reiriz, María Graciela, "Responsabilidad...", cit., p. 226.
43) Ver, entre otros fallos, "Vadell" (Fallos 306:2030, 1984), "Hotelera Río de La Plata S.A" (Fallos 307:821, 1985), "Etcheberry" (Fallos 307:1507, 1985), "Cooperativa de Crédito Ruta del Sol Limitada", (Fallos 307:1942, 1986), "Cadesa S.A" (Fallos 312:343, 1989), "Tejedurías Magallanes S.A" (Fallos 312:1656, 1989), "López de González, Trina" (Fallos 314:871, 1991), "Morales" (Fallos 315:1902, 1992), "Agencia Marítima Rioplat S.A" (Fallos 315:2865, 1992), "España y Río de la Plata Cía. Argentina de Seguros S.A" (Fallos 316:2136, 1993), "Viento Norte de Herederos de Bruno Corsi S.R.L" (Fallos 320:266, 1997), "Meza Araujo" (Fallos 326:1663, 2003), "Ramos" (Fallos 328:2546, 2005), "Mosca" (Fallos 330:563, 2007), "Serradilla" (Fallos 330:2748, 2007), causa S. 366.XXXVII, 17/7/2007, "Securfín S.A v. Provincia de Santa Fe s/daños y perjuicios"; causa R. 2190.XXXVIII, 12/8/2008, "Reynot Blanco, Salvador C. v. Provincia de Santiago del Estero s/daños y perjuicios".
44) Entre los supuestos reconocidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se encuentran la responsabilidad por el uso de explosivos y por obras peligrosas como la conducción de agua y de electricidad; ver, Moreau, Jacques, "La responsabilité...", cit., ps. 106 y ss.
45) Que prescribe: "La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiese sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable".
46) Ver Lorenzetti, Ricardo L., "Estudio sobre la nueva concepción del riesgo creado en el derecho argentino", en la obra colectiva dirigida por nuestra colega, la académica Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Derecho de daños", t. I, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps. 347 y ss.
47) Cfr. Perrino, Pablo E., "La responsabilidad del Estado ocasionada por el riesgo o vicio de las cosas", en Estudios de derecho administrativo XII, Ed. Dike, Mendoza, 2005, ps. 183-185.
48) Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La responsabilidad del Estado: enfoque jurídico-privado", en Responsabilidad del Estado, UNSTA, Tucumán, 1982, n. III-A-1, p. 61.
49) En algunos fallos ("García"), se acudió a la noción de la carga desproporcionada que excede la cuota normal de sacrificio que impone la vida en comunidad (cfr. Fallos 315:1892).
50) Art. 10, ley 21499.
51) Fallos 306:1420; 312:2269.
52) López Mesa, Marcelo J., "Responsabilidad del Estado", en Tratado de la responsabilidad..., cit., t. IV, p. 50, tiene a bien criticar el concepto de imputabilidad material sobre la base de sostener que resulta más correcto hablar de factor de atribución. Lo que sucede es que nos referimos a presupuestos diferentes. Por lo pronto imputar significa atribuir; pero al hablar del factor de atribución, nos referimos a un factor atributivo de responsabilidad que comprende los elementos jurídicos objetivos necesarios para que el responder estatal sea antijurídico (la falta de servicio y el riesgo). En cambio, la imputación material (que no es, por cierto, subjetiva) implica la atribución presunta o real del hecho o acto dañoso a un órgano estatal determinado, aun cuando no sea necesario individualizar al autor del daño.
53) Ver Marienhoff, Miguel S., "El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado", ED 114-949; Estrada, Juan Ramón de, "Responsabilidad del Estado por sus actos legislativos y discreciones (fundamento y límites de la actividad estatal conforme a derecho)", ED 102-839; y nuestro "Derecho administrativo", t. I, 9ª ed., Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, ps. 497 y ss; asimismo, ver en la doctrina más reciente, Coviello, Pedro J. J., "La responsabilidad del Estado por su actividad lícita", en ED serie especial de Derecho Administrativo del 29/8/2000, y López Mesa, Marcel J., "Responsabilidad del Estado", en Tratado de la responsabilidad..., cit., t. IV, p. 117; en contra, Bianchi, Alberto B., "Responsabilidad del Estado por actividad legislativa. Estudio sobre los efectos patrimoniales de los actos normativos lícitos", Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1999, ps. 151 y ss. Un análisis de las diferentes posiciones doctrinarias acerca del alcance de la reparación ha hecho Palazzo, José L., "Responsabilidad extracontractual del Estado", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, ps. 61 y ss.
54) La jurisprudencia de la Corte ha seguido en muchos casos la línea que esbozamos en el texto en los casos "Laplacette", Fallos 195:66, 1943; "Corporación Inversora Los Pinos", Fallos 293:617, 1975; y "Motor Once", Fallos 312:659, 1989; entre otros; aunque en otros precedentes ha reconocido una reparación integral, comprensiva del lucro cesante ("Fernández Badie v. Provincia de Buenos Aires", Fallos 317:816, del 28/7/1994). Con posterioridad, la Corte ha reconocido que, como principio, debe reconocerse el lucro cesante en la indemnización debida por la responsabilidad estatal proveniente de la actividad legítima o lícita (in re "Jacarandá", Fallos 328:2654, y "Zonas Francas de Santa Cruz S.A", del 9/6/2008) con la disidencia de la Dra. Elena Highton. Al respecto, debemos reiterar que la solución prevista en el art. 10, Ley nacional de Expropiaciones, no excluye aquel lucro cesante que integra el valor objetivo del bien o respectivo derecho que es objeto de la expropiación. Como esta última interpretación no recibió acogida en la jurisprudencia, el cambio operado en la doctrina de la Corte entraña, de consolidarse, un giro radical garantístico que supera la teoría más restrictiva existente en el derecho administrativo con la que no estamos de acuerdo.
55) Consid. 9 del voto del juez Lorenzetti.
56) Íd.
Considerando:
1) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala 1ª, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda de daños y perjuicios promovida contra el Estado nacional (Secretaría de Turismo) por los padres del menor H. G. B. con motivo del fallecimiento de su hijo.
Contra ese pronunciamiento, los actores interpusieron recurso ordinario de apelación (fs. 691), que fue concedido (fs. 693 y vta.).
2) Que los hechos descriptos en la demanda (fs. 23/36) son los siguientes: al finalizar el curso escolar de séptimo grado en la Escuela n. 20 Ejército de los Andes, de la localidad de Valentín Alsina (partido de Lanús, provincia de Buenos Aires), se formó un contingente integrado por veintiocho alumnos de ese curso y cuatro padres con el objeto de realizar un viaje al Complejo Turístico Chapadmalal, provincia de Buenos Aires, ubicado a 30 km de Mar del Plata, ruta provincial 11, y conformado por una serie de hoteles ubicados frente al mar con acceso directo a la playa (fs. 95 y 102). El 18/12/1991 el niño H. G. B. y otros integrantes del contingente se internaron en el lago artificial para tomar un baño. El menor desapareció de la superficie y fue hallado sin vida luego de una intensa búsqueda por parte de los bomberos de la policía local y buzos de la base naval de Mar del Plata.
3) Que la Cámara decidió revocar la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la demanda (fs. 677/683 vta.) desarrollando los siguientes argumentos. Tuvo por cierto que el menor falleció por asfixia por inmersión en "las aguas del embalse formado por la represa construida en el arroyo Chapadmalal previo a su desembocadura en el Mar Argentino", y consideró que ese embalse pertenece al dominio público de la provincia de Buenos Aires, en tanto nace en dicha provincia, transita sólo por ella y desemboca en el Océano Atlántico (de acuerdo con lo que surgía del peritaje de la ingeniero civil). Destacó que, con arreglo a lo previsto en el art. 2341, CCiv., el aprovechamiento común del arroyo como bien público de un Estado provincial corre por cuenta y riesgo de quien lo utiliza sin que aquél deba responder por las consecuencias de ese uso particular. Añadió que en tanto las aguas del arroyo Chapadmalal no son navegables, pueden ser usadas y gozadas por cualquier ciudadano, por lo que su utilización temporaria debe responder al obrar prudente del beneficiario, quien se hace cargo de su conducta.
Por otra parte, sostuvo que no advertía la existencia de disposición legal ni contractual alguna que permitiera atribuir responsabilidad a la demandada por la seguridad de los menores en sus movimientos dentro del predio, habida cuenta de que el accidente no se produjo en un inmueble, dependencia o construcción principal o accesoria de la unidad turística Chapadmalal respecto del cual el Estado nacional debiera responder en su condición de propietario. Agregó que el deber implícito de seguridad que el juez de primera instancia había colocado en cabeza de la demandada no podía ir más allá del espacio del predio de la unidad turística, pues el accidente no se había producido en ese lugar sino en el cauce de agua del arroyo Chapadmalal, que, como había considerado, pertenece a la provincia y no al Estado nacional. Y aseveró que el demandado no se había obligado más que a proveer el alojamiento y la comida, y que el hecho que dio origen al juicio no tenía vinculación con las condiciones del primero ni con la calidad de la segunda.
En otro plano, excluyó la responsabilidad de la Escuela n. 20 Ejército de los Andes, en tanto la excursión no fue organizada por dicha institución escolar, sino por los padres de los alumnos, ni participó de ella ningún representante del colegio y el objetivo del viaje no tuvo interés educativo alguno.
Concluyó en que el hecho dañoso tenía vinculación, como causa inmediata, con la falta de prudencia de los niños y, por consiguiente, de diligencia en el juicio y vigilancia sobre las actividades que éstos realizaban, la que reposaba en quienes ejercían su guarda, es decir en las personas que habían sido autorizadas por los padres para proveerles seguridad y cuidado, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, todo ello en los términos de los arts. 265, 275, 512, 902 y 912, CCiv.
4) Que los recurrentes critican esa decisión (ver memorial de fs. 703/714, replicado a fs. 718/724 vta.) en los siguientes términos: a) el menor no falleció en aguas del arroyo sino en aguas del lago artificial. El arroyo Chapadmalal, contrariamente a lo que surge de la sentencia apelada, se convierte en un lago "a partir de la construcción de una represa que contuvo su cauce natural para transformarlo en un espejo de agua dentro de una estructura de hormigón que le da forma a su perímetro; construcción que cae bajo la administración y control de la demandada". Además, el lago cuenta con un muelle que utilizan los botes de alquiler que se ofrecen en el lugar y otras instalaciones tales como calesita, parrillas, confitería y juego para niños; b) el Estado nacional ejercía las funciones de administración y tenía la posesión del predio con todas las instalaciones, incluido el lago del que se servía con exclusividad para fines turísticos. Por consiguiente tenía bajo su custodia la vida y seguridad de las personas que estaban en el lugar; c) la sentencia recurrida parte del error conceptual de endilgar la responsabilidad exclusivamente a los padres que acompañaron al contingente de niños, cuando en rigor la demandada debió proporcionar los medios adecuados de seguridad para advertir a los desprevenidos bañistas acerca de los riesgos que entrañaba el lago artificial.
5) Que el recurso ordinario es formalmente procedente en tanto se dirige contra una sentencia definitiva en una causa en que el Estado nacional es parte y el valor cuestionado en último término (que surge con claridad de los elementos objetivos que obran en la causa -Fallos 315:2369 y 322:337-) supera el mínimo previsto en el art. 24, inc. 61, apart. a, dec. ley 1285/1958, con las modificaciones introducidas por la ley 21708 y la res. 1360/1991 de esta Corte, por lo que fue bien concedido (fs. 693).
6) Que toda vez que la parte actora pretende que se declare la responsabilidad del Estado por la conducta ilícita de naturaleza extracontractual (omisión) que ella le atribuye, es pertinente recordar que conocidos precedentes del tribunal han establecido los recaudos de orden genérico que deben concurrir para la procedencia de todo reclamo fundado en la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita, esto es, que: a) éste haya incurrido en una falta de servicio (art. 1112, CCiv.); b) la actora haya sufrido un daño actual y cierto; c) exista una relación de causalidad entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos 328:3546 y 332:2328).
7) Que, tal como lo ha señalado esta Corte en el precedente "Mosca" (Fallos 330:563), en la misma línea que había desarrollado en el caso "Zacarías" (Fallos 321:1124), la responsabilidad extracontractual del Estado por el hecho de sus agentes no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (ver consid. 61).
Esta idea objetiva de la falta de servicio (por hechos u omisiones) encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112, CCiv., y no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113, CCiv. (Fallos 306:2030 y 331:1690, entre otros).
8) Que esa responsabilidad directa basada en la falta de servicio y definida por esta Corte como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva (Fallos 321:1124 y 330:563, consid. 6).
9) Que el factor de atribución genérico debe ser aplicado en función de los mencionados elementos para hacer concreta la regla general.
Así, resulta relevante diferenciar las acciones de las omisiones, ya que si bien esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad derivada de las primeras, no ha ocurrido lo mismo con las segundas.
Respecto del último supuesto corresponde distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que puede identificarse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible.
La determinación de la responsabilidad civil del Estado por omisión de mandatos jurídicos indeterminados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión a tomar.
10) Que la solución de la controversia requiere, pues, determinar si el Estado nacional tenía algún deber a su cargo, referente al cuidado de los niños que concurrieron al complejo turístico Chapadmalal por un viaje de fin de curso, y eventualmente cuál era la extensión de ese deber.
Para despejar la primera cuestión, corresponde establecer si la actividad o el lugar donde ocurrió el hecho se hallaban bajo el control del Estado nacional o, en cambio, de la provincia de Buenos Aires.
11) Que el lugar donde ocurrió el hecho fue el lago artificial formado por el embalse (y que desagua en el mar) y no en el cauce del arroyo.
Es cierto que hubo diferentes opiniones sobre este aspecto. En el informe del Administrador de la Unidad Turística Chapadmalal, se afirmó que el hecho había ocurrido en la zona de la desembocadura del lago próximo al mar (ver fs. 94), mientras que en el certificado de siniestro, la policía bonaerense sostuvo (en lo que aquí interesa) que las operaciones de rastreo del cuerpo se llevaron a cabo sobre la desembocadura del arroyo Chapadmalal "en una superficie de 120 por 50 m" (ver fs. 108/109). Por su parte, la Dirección General de Legislación y Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Turismo consideró que el accidente no se había producido en el lago propiamente dicho sino en el tramo del curso de aguas posterior a él, zona que no correspondía (enfatizó) a las utilizadas por los concesionarios para navegación recreativa y, por ende, donde no se debían cumplir con las disposiciones vigentes referentes a seguridad (fs. 110). Finalmente, en el informe de la perito ingeniero civil se hizo saber que en la zona relevada existe un lago creado artificialmente sobre el arroyo Chapadmalal "casi en su desembocadura en el océano Atlántico", entre los hoteles del complejo Unidad Turística Chapadmalal. Se destacó en el peritaje que para la construcción del lago se materializó un azud de hormigón (presa) que contiene al arroyo elevando su nivel en aproximadamente 1,20 m, y que posee unas compuertas que permiten regular parcialmente el nivel del agua. Se destacó también que las orillas del lago se hallan revestidas de mampuestos de piedras colocados a 45º hacia el lago en la mayor parte del desarrollo del perímetro del mismo (fs. 453/460).
Frente a ello, no cabe duda de que cabe otorgar prevalencia al peritaje, dado que es consistente con el contexto de los hechos. Sobre todo, cabe tener en cuenta que la -18- existencia de paredes perimetrales hace que el niño jamás pudiera ahogarse en una desembocadura que, de hecho, no existe.
De manera que no se advierten (si no es a partir de omitir la existencia de la presa dentro del complejo) las razones que llevaron a la cámara a desestimar la aplicación al caso de las disposiciones del art. 2349, CCiv., pues es evidente que el deceso se produjo en un lago no navegable, que integra el perímetro en el que se encuentra el conjunto de instalaciones del complejo hotelero Chapadmalal, dependiente de la Secretaría de Turismo de la Nación. Las actuaciones administrativas que se acompañan en la causa dan cuenta de que el espejo de agua se halla en tierras del dominio privado del Estado nacional, sometidas a la jurisdicción de la citada secretaría (ver, en especial, fs. 19), que, por otra parte, lo concesiona para la explotación de actividades náuticas con beneficio comercial. Por cierto, aun en la hipótesis de considerar que el lago fuera (como mencionó la cámara) la continuación de un arroyo provincial que desagua en el Mar Argentino (individualizado en el fallo apelado como arroyo Chapadmalal), el hecho de que aquél atravesara tierras de un predio del Estado nacional le imponía a dicha autoridad, cuanto menos, ciertos deberes que se determinan seguidamente.
12) Que la actividad que desarrollaron los niños estaba regulada por la legislación nacional y quedaba comprendida dentro de los denominados "turismo social" y "turismo escolar".
Con respecto al "turismo social", la ley 14574 (vigente al momento de los hechos) se dictó para promover y organizar dentro de la jurisdicción nacional el denominado "turismo social" para docentes, empleados, jubilados, pensionados, obreros, estudiantes y trabajadores independientes. De este modo se decidió fomentar y apoyar en zonas de turismo la creación de clubes sociales y deportivos, campamentos y colonias de vacaciones, balnearios, parques y demás actividades tendientes al mejor cumplimiento del objetivo de la norma.
También fue un objetivo de la ley el gestionar rebajas de tarifas de pasajes y hospedajes para el turismo social. La Unidad Turística Chapadmalal, ubicada a 30 km de Mar del Plata, sobre la ruta 11, km 35, partido de General Pueyrredón, cuya construcción se inició en el año 1947 y finalizó en 1951, está destinada a cumplir con esa finalidad social.
13) Que con relación al "turismo escolar", la demandada dictó la res. 504/1992, por la que se aprobaron las normas de admisión de solicitudes y asignación de comodidades para la Unidad Turística de Chapadmalal (entre otras) que incluían un capítulo sobre turismo escolar (71 grado) destinado a escuelas primarias oficiales de todo el país pertenecientes a sectores de escasos recursos, con requisitos y procedimientos para la adjudicación de plazas en las unidades afectadas dentro de las cuales se encontraban distintas planillas y formularios que debían ser llenados y presentados por los interesados. Una de las planillas (que según el juez de primera instancia no habría sido llenada por los acompañantes de la excursión) fijaba los objetivos del programa (premiar el esfuerzo de finalizar el ciclo primario y contribuir a la integración nacional) y, a su vez, establecía un listado de responsabilidades que quedaban a cargo de los coordinadores de los grupos, dentro de las cuales se encontraba el cuidado y control del grupo durante la noche, al igual que en las habitaciones, comedor y especialmente en las playas por el peligro de internarse en las aguas.
14) Que el Estado nacional tenía a su cargo un deber de información sobre los riesgos existentes en el lugar y un deber de seguridad consistente en adoptar todas las medidas necesarias para evitarlos.
En efecto, habiéndose establecido que el hecho ocurrió en un lago artificial sometido al dominio del Estado nacional y en el marco del turismo social y escolar, también de carácter federal, corresponde señalar que hay deberes ineludibles.
La Secretaría de Turismo de la Presidencia de la Nación propició un plan de turismo social con el objeto premiar el esfuerzo de alumnos que finalizan el ciclo primario y ofreció la posibilidad de poder contar con un período de vacaciones en unidades turísticas como la existente en Chapadmalal a niños que contaran entre once y trece años. Ello generó una razonable expectativa de confianza en que se les estaba ofreciendo un lugar seguro.
15) Que el Estado nacional debió informar acerca de los riesgos existentes en el lugar para los niños y no lo hizo, ya que no había ninguna clase de advertencias sobre la profundidad del lago y los riesgos derivados de su uso. Por otra parte, en el día en que ocurrieron los hechos, los niños fueron llevados al lago pues los encargados del grupo habían advertido que el mar se hallaba picado (ver testimonio obrante a fs. 360/361). Esta medida, adoptada para seguridad de los niños, hace poco probable que los padres que los acompañaban evaluaran también los peligros que escondía un lago, que seguramente creyeron "inofensivo" por estar en el ámbito de una zona hotelera, y cuya profundidad no estaba indicada en ningún aviso de advertencia. La insistencia de la Cámara de que los guardadores del menor debieron haber advertido los riesgos que importaba la inmersión de niños de 12 años en un espacio acuático que no se hallaba (según sus consideraciones) autorizado (o reservado) ostensiblemente para esa actividad, podría tener entidad si la administración del complejo, de alguna manera (prudencia mediante), hubiera hecho saber a los padres de los peligros que entrañaba bañarse en las aguas del mentado lago. En el caso, la omisión señalada adquiere particular importancia habida cuenta de que los testimonios son concluyentes en que la zona del lago era de muy fácil acceso desde el hotel donde se hallaban alojados los menores, que no contaba con carteles indicadores de normas de seguridad ni vigilancia, que no se hallaba cercado y que los carteles fueron colocados horas después del accidente (ver fs. 341/347, 354/356, 360/ 361). Por otro lado, se puede aseverar que, como se ha resaltado en el memorial de agravios, la experiencia indica que los niños puedan sentirse atraídos por espacios acuáticos.
16) Que el Estado nacional debió adoptar medidas preventivas de seguridad para evitar que los niños sufrieran daños.
Promover el turismo social y escolar, ofrecer un servicio de hotelería con alimentación y esparcimiento, implica el deber de suministrar condiciones de seguridad dentro del predio ante riesgos previsibles. En efecto, si resultaba previsible que los niños se bañaran en el lago que les ofrecía el complejo turístico, no parece irrazonable exigir del Estado la adopción de una concreta medida de seguridad, como, por ejemplo, la disposición de un guía, asistente o cuidador.
El tribunal a quo insistió en que el lugar tenía acceso directo y sin restricción desde la ruta 11, razón por la que consideró que los guardadores del menor, por razones de prudencia y sentido común, debieron agotar "cualquier medio" para asegurar que podía accederse a las aguas del lago sin riesgos. El hecho de que pudiera accederse al lago desde otros lugares de la unidad turística o cercanos a ella (por ejemplo, -22- desde la ruta 11 o desde la playa), no enerva la responsabilidad (medidas de seguridad) que le compete a la demandada por el lago ubicado, en condiciones riesgosas, en un fundo de su propiedad. De tal manera, más que centrar el eje de la discusión sobre el eventual acceso directo al lago y sobre las conductas que deberían haber asumido los cuatro padres, debe precisarse en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente habrían podido ser evitadas si la administración hubiera tomado los recaudos de seguridad apropiados para advertir (a todas las personas que visiten el lugar, y no sólo a los niños) los riesgos que significaba acceder a las aguas del lago sin importar desde qué lugar se pudiera llegar a ellas.
17) Que el deber de seguridad tiene fundamento constitucional (art. 42, CN) y es una decisión valorativa que obliga a la sociedad toda a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos.
18) Que en el sub lite, la colocación de un cartel de advertencia o la disposición de un guía, asistente o cuidador en el lugar, hubiera evitado el enorme daño causado con la pérdida de la vida de un menor de edad. Al no haberlo hecho, el Estado nacional ha incurrido en un grave incumplimiento del deber de seguridad. En ausencia de tales medidas, se concluye que el Estado nacional no empleó los medios razonables para el cumplimiento regular del servicio.
19) Que se advierte, en las condiciones enunciadas, que se ha cumplido con la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto posible cuál ha sido la conducta que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir de manera objetiva en qué ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo (Fallos 329:2088, 329:3168 y 331:1730).
20) Que se puede afirmar, pues, que se encuentran reunidos los recaudos que determinan la responsabilidad extracontractual del Estado nacional con fundamento en el art. 1112, CCiv., a saber: a) aquél incurrió en una falta de servicio, en tanto no cumplió con su deber de informar acerca de los riesgos existentes en el lugar de los hechos ni con su deber de seguridad, en los términos en que ha sido explicado; b) el daño cierto sufrido por los actores a raíz del fallecimiento de su hijo; y c) la relación de causalidad adecuada entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue.
En suma, de todo lo expuesto se advierte con claridad una falta imputable al Estado nacional con idoneidad para comprometer su responsabilidad.
21) Que, por último, la jurisdicción de la Corte queda circunscripta al memorial de agravios (Fallos 324:1564), y en el caso la apelante no ha sometido a conocimiento del tribunal ningún reparo respecto de la cuantía de los montos que integran la condena, y la proporción en que debe responder el Estado nacional, por lo que corresponde estar a lo resuelto en la sentencia de primera instancia.
Por ello, se declara admisible el recurso ordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.
Jurisprudencia anotada
La consolidación de la concepción objetiva de la falta de servicio en la responsabilidad extracontractual del Estado
Por Juan Carlos Cassagne
SUMARIO:
I. Liminar.- II. Los hechos de la causa.- III. El papel de los factores de atribución en el derecho administrativo.- IV. La consolidación de un paradigma: la falta de servicio como factor principal de atribución en la responsabilidad extracontractual por la actividad ilegítima del Estado
I. LIMINAR
El fallo que anotamos reviste una especial trascendencia en los anales de la jurisprudencia de la Corte en tanto viene a consolidar la concepción de la falta de servicio para responsabilizar al Estado, en el ámbito extracontractual, con fundamento en el art. 1112, CCiv. Por otra parte, el fallo dictado en esta causa profundiza la senda jurisprudencial abierta por la Corte a partir de un leading case por todos conocido ("Vadell v. Provincia Buenos Aires")1
En efecto, como se verá más adelante, la responsabilidad por omisión se conecta -en el caso- con el incumplimiento del deber de información, el cual resulta exigible con mayor intensidad cuando, al propio tiempo, pesa sobre el Estado un deber de seguridad.
De ese modo, la Corte circunscribe, con acierto, las condiciones y los recaudos que deben reunirse para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado en línea con la doctrina que expusimos en sucesivos trabajos y libros a partir del año 1982 y que diera origen al leading case mencionado.
En los últimos años hubo, en la doctrina, opiniones contrapuestas y algún retroceso en la jurisprudencia, en un escenario en el que podría llegar a suponerse que la teoría del riesgo creado (de cuño civilista) iba a terminar eclipsando la concepción de la falta de servicio.
Como ello hubiera conducido, inexorablemente, a una ampliación y generalización de la responsabilidad del Estado, convirtiendo a este último en una suerte de asegurador de todos los riesgos, resulta saludable que nuestro más Alto Tribunal haya puesto las cosas en su quicio, sin desmedro de la justicia que procura realizar para compensar los daños provocados por la actividad extracontractual del Estado.
II. LOS HECHOS DE LA CAUSA
Una somera descripción de los hechos de la causa se efectúa en el voto que suscriben cinco jueces de la Corte así como en el voto del juez Lorenzetti (consids. 11 y 2, respectivamente), todos coincidentes con la solución jurídica a que se arriba en la sentencia.
En el resumen de los hechos que originan la demanda, se comienza señalando que, al finalizar el curso escolar de 7º en la escuela n. 20, Ejército de los Andes, de la localidad de Valentín Alsina (partido de Lanús, provincia de Buenos Aires), un contingente integrado por veintiocho alumnos y cuatro padres decidió realizar un viaje al complejo turístico Chapadmalal, ubicado a 30 km de la ciudad de Mar del Plata, en la ruta 11. Se trata de un complejo constituido por una serie de hoteles ubicados frente al mar con acceso directo a la playa.
Allí, se alojaron los alumnos y los padres. Un día del mes de diciembre de 1991, el niño H. G. B. y otros integrantes del grupo se internaron en un lago artificial, que pertenece a dicho complejo turístico, para tomar un baño con tanta mala suerte que el menor referido desapareció de la superficie, y fue hallado sin vida tras una intensa búsqueda llevada a cabo por los bomberos de la policía provincial y los buzos de la base naval de Mar del Plata.
La madre del niño que había fallecido en el accidente promovió una demanda ordinaria contra el Estado nacional -Secretaría de Turismo- pretendiendo obtener una indemnización reparatoria de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su hijo.
En el proceso, aparte del debate central sobre los requisitos clásicos de la responsabilidad extracontractual del Estado, se planteó también la cuestión concerniente a la titularidad del lago artificial, resolviendo, en forma acertada, que dicho bien integraba, en definitiva, el patrimonio del Estado nacional, a cuya jurisdicción pertenecía, conforme a los antecedentes jurídicos y las pruebas colectadas.
En lo que sigue, antes de pasar al análisis de los nuevos aportes que exhibe este meduloso fallo, vamos a incursionar, nuevamente 2
III. EL PAPEL DE LOS FACTORES DE ATRIBUCIÓN EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Los factores de atribución pueden ser subjetivos u objetivos. En el derecho civil clásico, prevaleció durante largo tiempo, el sistema atributivo de responsabilidad basado en la culpa o reproche moral de la conducta del autor del daño. La evolución posterior, en algunos sistemas como el francés y actualmente el argentino, ha producido el achicamiento del margen de aplicación de la responsabilidad basada en la culpa sustituyendo dicho factor de atribución por otro de naturaleza objetiva, con apoyo tanto en la teoría del riesgo 3
Es claro que en el derecho civil convivían también, con el sistema de la culpa, algunos elementos objetivos, como el enriquecimiento sin causa, junto a diversos factores de adjudicación de responsabilidad de distinta naturaleza 4
En consecuencia, los factores de atribución determinan la existencia o no de la responsabilidad y, además, tanto en el campo del derecho privado como en el del derecho público, cuando los factores son objetivos, limitan o amplían la medida de la indemnización según que se aplique un factor atributivo basado en el riesgo, en la garantía o en el sacrificio especial producido por una actividad legítima del Estado.
En algunos países, como Francia, España, la Argentina y Brasil, el derecho público, ante la incompatibilidad de las normas y principios del derecho civil, se apartó del criterio de la culpa como factor de atribución de la responsabilidad frente a situaciones en las que el Estado era evidentemente responsable pero resultaba prácticamente imposible o, al menos, muy difícil individualizar al autor del daño y, en caso de que éste pudiera conocerse, probar la culpa del agente público.
Esa incompatibilidad condujo al establecimiento de una responsabilidad directa y objetiva que, básicamente, responde a dos factores de atribución: a) la falta de servicio de la jurisprudencia francesa, el funcionamiento anormal del servicio público en la legislación española o el incumplimiento irregular de las obligaciones y deberes de los agentes públicos en el derecho argentino (art. 1112, CCiv.), y b) la configuración de un sacrificio especial provocado por un acto legítimo o -como acontece en el derecho español- derivado del normal funcionamiento de un servicio público 6
Los restantes factores de atribución, como la garantía, el enriquecimiento sin causa y el riesgo son algo así -en el derecho público- como el cajón de sastre del sistema al que van a parar teorías que tienen mayor arraigo y justificación en el ámbito del derecho civil que en el derecho administrativo, sin desconocer que el factor riesgo se ha invocado en algunas decisiones de nuestro Alto Tribunal 7
El análisis del tema requiere introducirnos en los diferentes criterios de atribución de los factores objetivos que rigen la responsabilidad del Estado en el derecho comparado según que la actividad dañosa -en el ámbito extracontractual- provenga de su actuación ilegítima o legítima.
Sin embargo, carece de sentido abordar en profundidad la situación que presenta el derecho comunitario europeo en materia de responsabilidad extracontractual por los daños causados por las instituciones y agentes de la Comunidad Europea que actúen en ejercicio de sus funciones 8
Como el art. 288, Tratado de Roma, incorpora como patrón del sistema de responsabilidad "los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros" y éstos difieren en punto a los factores de atribución (objetivos y/o subjetivos) y en el reconocimiento estatal de la responsabilidad por la actividad legislativa 9
Hasta ahora, la tendencia hacia la aceptación de la responsabilidad muestra un criterio muy restrictivo en punto a su reconocimiento exigiéndose que se configure "una violación suficientemente caracterizada" 10
El criterio resulta más restrictivo aun en materia del ejercicio de funciones discrecionales en las que se exige una "inobservancia manifiesta y grave" de los límites impuestos a la facultad de apreciación 11
Se ha dicho que la principal dificultad radica en que mientras "países como Gran Bretaña, Irlanda, Bélgica y Luxemburgo tienen un régimen de responsabilidad patrimonial basado en la concurrencia de la culpa o del elemento intencional por parte del poder público que genera el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende, en otros países como Francia, España, Italia o Grecia no se exige el elemento subjetivo, sino que es suficiente la ilegalidad del comportamiento generador del perjuicio para que surja la responsabilidad de un poder público" 12
a) El factor de atribución en la responsabilidad estatal derivada de la actividad extracontractual ilegítima. Breves consideraciones acerca de los factores de atribución en los derechos francés y español
1.- La falta de servicio en el derecho francés
La historia de la configuración y el desarrollo de la falta de servicio en el derecho francés, producto fundamental de la jurisprudencia del Consejo de Estado 13
El sentido de la falta de servicio entraña la supresión del elemento culpa como factor de atribución de la responsabilidad, como la innecesariedad de individualizar al autor del daño. Apunta al mal funcionamiento del servicio o al incumplimiento irregular u objetivo (sin atender a la conducta del agente público) de las obligaciones establecidas en las leyes o reglamentos administrativos 15
2.- El carácter objetivo o subjetivo de la falta
Tanto en Francia 18
La primera de las críticas había ya sido advertida por Leguina Villa en su clásica obra cuando señaló que "es bien sabido que la expresión francesa faute tiene un significado mucho más amplio y, en cierto modo, más objetivo que el término `culpa'" 20
Pero la crítica no ha tenido eco mayormente en el país de origen. Como se señaló, la idea que sostenía que no podía haber falta sin culpa se basaba en que "la concepción objetiva de la falta no permite clasificar al sistema de responsabilidad ya que esto lleva finalmente a quitar a la exigencia de una falta, como condición de la responsabilidad, todo carácter autónomo. La falta se funda entonces en las condiciones relativas a la causalidad y a la imputabilidad o relativas al daño en sí mismo" 21
En definitiva, tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria francesa se inclinan por asignar carácter objetivo a la falta de servicio 22
En esa línea cabe ubicar también a Benoit, quien, en una postura afín a la concepción española y, sobre todo, a la seguida en nuestro país, ha dicho que la falta de servicio se configura por el funcionamiento defectuoso del servicio, el cual se aprecia de acuerdo con las leyes y los reglamentos que rigen su funcionamiento 24
Ese carácter objetivo que presenta la falta de servicio en Francia, al no requerir que se individualice al agente causante del daño, constituye -según Leguina Villa- el principal motivo por el cual la doctrina y la jurisprudencia no se han ocupado de distinguir entre la responsabilidad directa y la indirecta 25
3.- El anormal o normal funcionamiento del servicio en el derecho español
Sin pretender describir aquí la historia de la concepción "española" sobre la responsabilidad, podemos señalar que, tras una lenta evolución, se ha afirmado una concepción objetiva de la responsabilidad estatal que, en el caso de la actuación ilegítima o antijurídica, se basa en "el anormal funcionamiento del servicio". Esta fórmula, que tiene su fuente en el art. 106, Const. española, y que reproduce, entre otros ordenamientos, el art. 139, LRJPAC, constituye el criterio establecido para que se configure la antijuridicidad de la lesión que ha sufrido el particular como consecuencia de la actuación administrativa. La mayoría de la doctrina española ha sostenido que se trata de una responsabilidad directa y objetiva 26
En general, se ha considerado que los daños provocados por el normal funcionamiento del servicio -como lo prescribe la norma- generan también la responsabilidad del Estado de un modo amplio, aunque existe en la actualidad la tendencia a limitar la responsabilidad de la Administración por criterios objetivos o estándares de responsabilidad 28
Sin embargo, aparte de que un sector doctrinario 29
No se trata, pues, de un supuesto de antijuridicidad sino de un factor objetivo de atribución. De lo contrario, la propia figura de la expropiación sería antijurídica, lo cual nadie ha llegado a sostener.
b) Los factores objetivos de atribución en el Derecho argentino
1.- La responsabilidad por actividad extracontractual ilegítima
i. Fundamentos constitucionales y legales de los factores objetivos de atribución en el derecho argentino
Hemos dicho que en la línea abierta por Marienhoff para explicar el fundamento constitucional de la responsabilidad del Estado, al cual concebía integrado por el complejo de principios que integran el Estado de derecho (vgr., garantías de la propiedad, la igualdad, etc.), si se mira la cuestión en sus contornos objetivos, se descubre que, en diferentes circunstancias, aparecen tanto el principio de la igualdad frente a las cargas públicas que proclama el art. 16, CN, en cuanto prescribe que "la igualdad es la base... de las cargas públicas", como la garantía de la propiedad que obliga a indemnizar sacrificios patrimoniales impuestos por razones de utilidad pública (art. 17, CN).
Sin perjuicio del juego de dichos preceptos constitucionales, la jurisprudencia de la Corte Sup. -a partir del caso "Vadell"- basó el fundamento legal de la responsabilidad del Estado en el art. 1112, CCiv. 31
A su vez, el factor de atribución que surge del art. 1112, CCiv., se encuentra en la misma línea objetiva que el precepto contenido en el art. 1074, CCiv., el cual establece que: "Toda persona que por cualquier omisión hubiese ocasionado un perjuicio a otro, será responsable solamente cuando una disposición de la ley le impusiere la obligación de cumplir el hecho omitido".
Ahora bien, este precepto, que restringe la responsabilidad por omisión a los supuestos en que el ordenamiento le impusiese a una persona la obligación legal de cumplir el hecho omitido, constituye, a diferencia del art. 1112, CCiv., una norma de derecho civil, que resultaría aplicable en el derecho público a través de la técnica de la analogía.
ii. Consideraciones acerca de si el factor objetivo de atribución establecido en el art. 1112, CCiv., configura la noción de falta de servicio
Sobre la base de que el art. 1112, CCiv., alude al incumplimiento irregular de las obligaciones legales que les están impuestas a los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, a partir de la interpretación dinámica que hizo la Corte en el mencionado caso "Vadell", puede afirmarse que se trata de una responsabilidad objetiva 33
En efecto, si, por una parte, la figura no se atiene a la culpa del agente sino al incumplimiento irregular de una obligación legal y, por otra, si una de esas obligaciones fundamentales está constituida por el deber de no dañar (que constituye un principio general del derecho) y de cumplir en forma regular (es decir, con arreglo a las leyes y reglamentos) las obligaciones del servicio, va de suyo que aun cuando no pueda individualizarse al autor concreto del incumplimiento que provoca el daño (si éste fuera imputable materialmente a un órgano del Estado) se genera la consiguiente responsabilidad, siempre que concurran los demás requisitos establecidos para que ésta se configure.
Corresponde apuntar que también en la doctrina francesa, para definir la falta de servicio, se ha acudido a la noción de incumplimiento o violación de las obligaciones administrativas 34
Va de suyo, asimismo, que aun cuando esta concepción se ubica en la misma corriente que el concepto de "funcionamiento anormal de los servicios públicos" que estatuye la legislación española, nuestra jurisprudencia exige una suerte de antijuridicidad objetiva, representada por la configuración de la falta de servicio, lo cual traduce una fórmula más restrictiva que la solución española, que ha terminado ampliando excesivamente el campo de la responsabilidad estatal 35
iii. Generalización de la responsabilidad objetiva por falta de servicio en la doctrina y jurisprudencia de la Corte
La idea objetiva de la falta de servicio se ha generalizado en la jurisprudencia de la Corte. Sin embargo, no faltan autores que propugnen criterios diferentes; pero estas posiciones son minoritarias en la doctrina. Así, se ha propiciado un criterio mixto o ecléctico -sobre la base de sostener que debe completarse el factor objetivo con el subjetivo- 36
No podemos compartir esas posturas que, en casi todos los casos, arrancan desde puntos de partida privatistas, extraños a los fines y al alcance de la teoría de la responsabilidad del Estado que ha elaborado el derecho administrativo.
Creemos que el camino iniciado en 1984 con el caso "Vadell" hacia el reconocimiento del factor objetivo de la responsabilidad extracontractual directa del Estado por falta de servicio 38
En suma, mientras la sanción de la reforma del Código Civil de 1968, al modificar el art. 43, condujo al reconocimiento de la responsabilidad directa del Estado 40
D. La concepción del riesgo: crítica. Su carácter excepcional
En algunos ordenamientos jurídicos, se aplica la concepción del riesgo, como factor objetivo de atribución. Esta concepción, originaria del derecho privado francés, se extendió al derecho público y su aplicación es procedente en supuestos excepcionales cuando la actividad de la Administración crea un peligro especial y elevado 43
En gran parte de nuestra doctrina civilista y, por cierto, en la jurisprudencia, la regla del derecho civil según la cual el eje de la responsabilidad estaba en la culpa (art. 1109, CCiv.) ha sido prácticamente desplazada por la responsabilidad por el riesgo creado, incorporada al Código Civil a partir de la reforma introducida al art. 1113 por la ley 17711 44
El factor de atribución, basado en el riesgo que crea el agente productor del daño, mira sólo un costado de la responsabilidad, como es la reparación de la víctima, y puede ser justo (en algunos supuestos) o injusto en el derecho civil (como criterio generalizado). Pero resulta totalmente inaplicable al derecho público, que precisa fundar sus soluciones reparatorias en criterios objetivos vinculados al funcionamiento defectuoso de los servicios públicos (en sentido lato) para no generalizar indebidamente la reparación de los daños a cargo de la comunidad. Existen daños que, siendo indemnizables con arreglo a la teoría del riesgo creado en el derecho civil, no lo serían en el derecho administrativo, por la sencilla razón de que el Estado no está en condiciones de asegurar todos los perjuicios que genera su funcionamiento normal. Ha de haber, pues, un límite (sin perjuicio del alcance de la reparación) para determinar el factor de atribución y éste se encuentra en la falta de servicio, que se configura con independencia de la culpa en que incurra el agente público (falta personal en el derecho francés). Por lo demás, para medir la actuación irregular de los órganos del Estado generadores del daño, deben tenerse en cuenta no sólo las obligaciones establecidas en las leyes y reglamentos, como señalamos, sino también los denominados estándares de responsabilidad que los jueces tienen que tener en cuenta para establecer la responsabilidad, en cada caso, sobre la base de las circunstancias inherentes a la naturaleza de los deberes de la Administración y a las posibilidades concretas que hacen al incumplimiento irregular de las obligaciones que las normas legales y reglamentarias y, en su caso, los preceptos constitucionales imponen a los agentes públicos.
Debe tenerse en cuenta que el Estado no es igual a cualquiera persona jurídica privada. Al ser persona jurídica, constituye una entidad de existencia necesaria para la promoción del bien común (aunque el nuevo art. 33, CCiv., no lo reconozca expresamente) que se encuentra regida por el principio de obligatoriedad y especialidad de la competencia que la atribuyen la Constitución y las leyes para alcanzar los fines públicos.
Mientras el riesgo que crean los particulares depende de la autonomía de la voluntad, pues cada persona privada es libre para adoptar la decisión de asumirlo, el Estado se encuentra en una posición distinta al hallarse obligado por el principio de la competencia, a asumir el conjunto de riesgos, prácticamente infinitos, que provoca su actuación normal en la esfera de los ciudadanos.
Así, cuando el Estado construye un puente o planta un árbol, no está realizando emprendimiento empresario alguno sino que lo hace, en ejercicio de su competencia, para satisfacer necesidades públicas, que es el objetivo central de la Administración.
Por estas razones, la concepción de la falta de servicio ha desplazado en el campo de la responsabilidad estatal tanto a la teoría del riesgo creado como a la más extrema del riesgo provecho, porque no resulta justo -en el ámbito de la justicia distributiva- que para salvar del naufragio económico a unos se hundan todos los ciudadanos.
De ahí, el carácter excepcional que la jurisprudencia de muchos países sobre el responder estatal le asigne a la teoría del riesgo creado mediante la limitación de la teoría a supuestos muy particularizados (como las actividades peligrosas) con fundamento en la equidad y en el sacrificio especial.
En ese escenario, la teoría del riesgo, que -como se ha visto- ha tenido recepción en la jurisprudencia de la Corte Suprema, resulta excepcional en el campo del derecho administrativo, aplicándose el art. 1113, CCiv., no en forma directa sino por analogía, por lo cual precisa adaptarse a los fines y características propias de la responsabilidad administrativa 46
2.- La responsabilidad por acto legítimo o lícito: el factor de atribución
Si bien el derecho civil contempla excepcionalmente la responsabilidad por acto lícito 47
En primer lugar, en cuanto al fundamento, que en el derecho público se funda en la garantía de la igualdad ante las cargas públicas, consagrada en el art. 16, CN (por la cual nadie está obligado a soportar en forma desigual la carga económica que generan los daños provocados por la actuación legítima o lícita del Estado, ya fuese la Administración el juez o el legislador). Sin embargo, no siempre es así. En efecto, el principio de igualdad ante las cargas públicas no rige en aquellos supuestos en que los sacrificios especiales, por existir una carga general de soportarlos (vgr., la carga de ser testigo en un pleito que genera gastos de traslado), no dan nacimiento a la obligación de reparar por parte del Estado.
Si se analiza la cuestión con cierto rigor lógico, también habrá de coincidirse en que la responsabilidad no deriva del daño o lesión pues, de ser así, no podría explicarse la razón por la cual se exige la configuración de un perjuicio especial 48
Es que, en rigor, el factor de atribución, aunque no deja de ser objetivo, en cuanto no depende de la conducta y menos de la culpa del agente estatal autor del acto dañoso, se encuentra configurado por la ausencia del deber de soportar el daño, deber que siempre existe cuando los daños sean generalizados y la ley no prescriba indemnizaciones especiales a título de garantía. Al no existir dicho deber (situación que, como regla general, acontece cuando la actuación del Estado provoca un sacrificio especial), nace en cabeza del damnificado el derecho a reclamar la reparación de los perjuicios provocados en su patrimonio, los cuales, en principio, deberían limitarse -por aplicación analógica del instituto de la expropiación- 50
La otra gran diferencia, pues los otros presupuestos tienen carácter neutro -la atribución o imputabilidad material del daño al Estado 51
IV. LA CONSOLIDACIÓN DE UN PARADIGMA: LA FALTA DE SERVICIO COMO FACTOR PRINCIPAL DE ATRIBUCIÓN EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR LA ACTIVIDAD ILEGÍTIMA DEL ESTADO
Si bien el fallo dictado por la Corte Sup. en el caso "B., H. y otro v. Estado Nacional - Secretaría de Turismo s/daños y perjuicios" exhibe una serie de aportes doctrinarios y matices diferenciados, vamos a circunscribir el análisis al tema objeto de este trabajo, es decir, al relativo a la figura de la falta de servicio como factor principal de atribución de la responsabilidad del Estado.
En tal sentido, los fundamentos que proporciona el fallo de la Corte, en el consid. 10, son terminantes y tras reiterar el principio (sustentado por una nutrida jurisprudencia) según el cual "quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecución irregular (con cita de varios Fallos 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175 y 329:3065)", el Alto Tribunal vuelve a acudir a la noción de falta de servicio para fundamentar el factor de atribución de la responsabilidad estatal.
Así, reitera la doctrina que construimos, en su momento, al señalar que "Esta idea objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112, CCiv., y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público `Securfin S.A v. Provincia de Santa Fe' (Fallos 330:3447) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113, CCiv. (Fallos 306:2030). En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos 312:1656; 317:1921; 321:1124 y 330:2748)"54.
Interesa puntualizar, asimismo, que los consids. 7 y 8 del voto del juez Lorenzetti exhiben similar fundamentación a la expuesta por los demás jueces en el voto colectivo del Alto Tribunal.
La principal diferencia se encuentra, a nuestro juicio, en que no obstante que ambos votos fundan la ocurrencia de la falta de servicio en el incumplimiento del deber de información en que incurrió la dependencia estatal al no adoptar las medidas de prevención y vigilancia que regularan el acceso a una zona peligrosa para la vida de las personas sin colocar las señales del caso, en el voto del juez Lorenzetti se pone énfasis en el incumplimiento del deber de seguridad, que proyecta a la responsabilidad extracontractual del Estado sobre la base que constituye un derecho colectivo de los usuarios del servicio público (expresión que cabe entender en su sentido más amplio, como lo hace la doctrina francesa), de conformidad con el precepto constitucional contenido en el art. 42, CN.
A su vez, en el voto del citado juez, se perfila una distinción de transcendencia, susceptible de generar consecuencias en el orden de la realidad. Esa distinción es la que parte de diferenciar los casos en los que se trata de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que se puede identificar claramente la falta de servicio "de aquellos otros en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley sólo de un modo general e indeterminado..." 55
Desde nuestra óptica, este planteo del juez Lorenzetti resulta jurídicamente acertado y completa el voto de los otros miembros del Alto Tribunal reafirmando los valores del Estado de Derecho o de justicia, sin cargar sobre el Estado una responsabilidad objetiva propia del derecho privado, como hubiera acontecido de extender, en la jurisprudencia de la Corte, la teoría del riesgo creado del derecho civil, de limitada aplicación en el campo del derecho público.
NOTAS:
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