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viernes, 1 de abril de 2011

Reflexiones emergentes de la Convención de México para la elaboración del futuro instrumento de La Haya en materia de contratación internacional *

Por José Antonio Moreno Rodríguez ** y María Mercedes Albornoz ***

A. Introducción

La "Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales" (CM) ha estado en vigor durante más de quince años. Elaborada en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos (OEA), constituye un instrumento de vanguardia en materia de contratación transfronteriza y fue aplaudida en prestigiosos círculos académicos internacionales[1]. No resulta extraño, pues, que sea particularmente tomada en cuenta en las discusiones sobre la futura regulación del tema, ya a escala global, en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado[2].-

La referida convención interamericana, firmada en México en 1994, se había inspirado, principalmente, en el Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, firmado en Roma el 19 de junio de 1980[3] (CR), que con análogo contenido fue elaborado por los países de la Unión Europea (hoy convertido, con algunos cambios, en Reglamento Comunitario 593 de 2008, llamado "Roma I"[4]).-

Al CR se lo había calificado como una de las más exitosas concreciones conflictuales de los tiempos modernos[5], y se considera que la CM lo supera, por ejemplo, en cuanto a su apertura al derecho transnacional[6], liberada de cerradas ataduras "localistas". Los avances del instrumento interamericano fueron elocuentemente destacados al afirmarse que "algunos caminos conducen más allá de Roma"[7].-

Paradójicamente, la CM sólo fue ratificada por México y Venezuela. Esto puede deberse a la falta de información en cuanto a su contenido y en cuanto a las modalidades bajo las cuales las soluciones de esta convención podrían ser recibidas en los países del continente[8]. Adicionalmente, en círculos latinoamericanos se mostró cierta reticencia a recibir las soluciones modernas adoptadas por la CM.[9]



Adviértase que, como es bien sabido, algunas cuestiones quedaron a medio camino, con "soluciones de compromiso" adoptadas en las negociaciones para la elaboración de la CM. De allí que, en vez de ratificarla (o a la par de hacerlo), se podría incorporar sus principales avances a eventuales leyes o textos regionales de Derecho internacional privado –como los del MERCOSUR– que se dicten en materia de contratación. Y, llegado el caso, mejorar sus disposiciones en los temas que así lo ameriten como, por ejemplo, en lo atinente a algunas dudas que provoca el instrumento interamericano, detalladas más adelante.-

La actual labor de la Conferencia de La Haya debería coadyuvar a que la CM sea definitivamente recibida, a través del mecanismo de incorporación por el que finalmente se opte, por un mayor número de sus países-destinatarios, que quizás –en su momento– temieron adoptarla debido a la audacia de sus fórmulas o a dudas interpretativas en torno a algunas de sus soluciones. Adicionalmente, los trabajos de La Haya pueden contribuir a una eventual depuración futura del instrumento interamericano, en caso de que así se decida, como alternativa para facilitar su ratificación masiva. Por supuesto, las respuestas de La Haya son y serán de gran ayuda para la interpretación de temas que generan dudas en el instrumento interamericano, dado el incuestionable carácter cosmopolita que orienta la regulación de éste.-

En concreto, el presente artículo tiene por objeto realizar un análisis de la CM conducente a destacar ciertas reflexiones que esta convención debería provocar durante el proceso de elaboración del futuro instrumento de soft law de La Haya sobre contratación internacional.-

Se hará particular mención, asimismo, de cuestiones relevantes que fueron tratadas en la discusión de los dos proyectos que sirvieron como antecedentes para el texto final resultante en la CM. El que sirvió de base fue presentado por el prestigioso jurista mexicano J. L. Siqueiros a instancias y con la aprobación del Comité Jurídico Interamericano de la OEA en Washington, en agosto de 1991. El otro fue elaborado por la Reunión de Expertos convocada por la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos de la OEA, que se reunió en Tucson, Arizona, en noviembre de 1993.-

Como paso previo al análisis del régimen de la CM para la determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales, se aborda a continuación su ámbito material de aplicación.-

B. Ámbito material de aplicación de la Convención de México

La CM determina positivamente su ámbito material de aplicación en el artículo 1, cuyo 1er párrafo dispone que ella "determina el derecho aplicable a los contratos internacionales". En el segundo párrafo del mismo artículo se halla una calificación autónoma de "contrato internacional". No se exige expresamente que el contrato sea "comercial". Los contratos en los que un Estado es parte quedan comprendidos en el ámbito de aplicación, como lo confirma el párrafo 3° de este mismo artículo. También están comprendidas las nuevas modalidades de celebración de contratos, surgidas de la evolución reciente del comercio internacional.-

De los conceptos de contrato e internacionalidad nos ocupamos a continuación.-

1. Concepto de contrato
Desde una primera lectura se percibe la ausencia de toda línea directriz para caracterizar el contrato en sí mismo (paso intelectual anterior a la evaluación de su internacionalidad). Se ha dicho que esto podría causar inconvenientes, puesto que la noción de "contrato" no es exactamente la misma en los sistemas jurídicos continentales que en países de common law.-

De hecho, la noción jurídica del "contrato" ha variado a través de los tiempos e incluso hoy día existen en el mundo importantes divergencias al respecto. En algunos sistemas jurídicos, determinadas relaciones que generan responsabilidades son consideradas como "contractuales"; en tanto que en otros, esos mismos supuestos de hecho caen dentro de la órbita extracontractual.-

La cuestión no es meramente académica, sino también eminentemente práctica, ya que de ella depende la discriminación de los supuestos comprendidos o no por normas jurídicas atinentes a los contratos internacionales[10], como, en nuestro caso, la CM. Debe tenerse presente que instrumentos de común utilización en el comercio exterior, como las letras de cambio y otras promesas unilaterales, se consideran de carácter contractual en países como Estados Unidos, mientras que no ocurre lo propio en otros sistemas jurídicos.-

En las discusiones de Tucson, previas a la Convención, la delegación estadounidense hizo notar que muchos contratos comerciales internacionales de la actualidad no son los contratos clásicos. Varios son declaraciones unilaterales de voluntad, en tanto que otros son promesas obligatorias para el promitente desde el momento en que las emite.-

En efecto, se planteó si, en vez de "contratos internacionales", no se podía utilizar un término más amplio, como "obligaciones contractuales". Con ello se daría a entender que la Convención no sólo se relaciona con el concepto tradicional más restrictivo del contrato, sino también con otras promesas vinculantes, independientemente de su aceptación o recepción[11].-

Finalmente, la cuestión no ha merecido una respuesta específica en el texto de la CM. Algunos autores[12] estiman que, como consecuencia de la propuesta de los Estados Unidos[13], las declaraciones unilaterales de voluntad quedan incluidas en el ámbito de aplicación de la Convención. Otros[14], por el contrario, las consideran excluidas, lo mismo que la etapa preparatoria del contrato y todo lo atinente al ámbito extracontractual[15].-

En vez de que una definición haya encorsetado al intérprete y resultado no apropiada por ese hecho, se ha optado por dejar la cuestión al criterio del juzgador, quien decidirá de acuerdo con las circunstancias del caso concreto y valiéndose de las herramientas que el derecho comparado pone a su alcance. Análoga solución puede contribuir también a una mayor aceptación al futuro instrumento de La Haya, al no optarse por un sistema –por ejemplo, el del common law– en desmedro de otro, pudiéndose prever, incluso, una amplia apertura en la interpretación de la voluntad de las partes conducente a la aplicación del mismo.-

2. Internacionalidad del contrato

El párrafo 2° del artículo 1° de la CM prevé una calificación autónoma del "contrato internacional". Dispone: "Se entenderá que un contrato es internacional si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Parte diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte." Así, la CM se aleja del modelo europeo del CR, que no alude a la internacionalidad del contrato y sí a la aplicación de este instrumento "en las situaciones que impliquen un conflicto de leyes, a las obligaciones contractuales" [16].-

En lo que atañe a la noción de internacionalidad, la intención de los Estados americanos de evitar que las partes internacionalizaran su contrato a través de la elección de un derecho extranjero se ha manifestado desde los comienzos, en la CIDIP IV[17].-

A fin de identificar un contrato internacional, el artículo 1°, 2° párrafo de la Convención adopta un criterio jurídico[18] con dos ramas alternativas.-

En virtud de la primera rama o criterio, un contrato es internacional cuando las partes "…tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados Parte diferentes…"

Parece evidente que cuando la CM menciona la "residencia habitual" se está refiriendo a las personas físicas, mientras que cuando habla de "establecimiento" alude a las personas morales. No obstante, Noodt Taquela[19] admite la aplicación del concepto de residencia habitual a las empresas, aunque en la persona de sus titulares. La alusión a la residencia habitual se inscribe en la tendencia seguida por las convenciones internacionales modernas[20] y puede servir para aproximar los sistemas continentales y los sistemas anglosajones[21]. Presenta adicionalmente la ventaja de situar a la persona en su medio social y, como criterio fáctico, tiende a evitar las complicaciones generadas por el domicilio.-

Con respecto al establecimiento, hay que notar que en el Proyecto aprobado por la Reunión de Expertos de Tucson se precisaba que el establecimiento debía ser comercial. Este adjetivo fue suprimido durante los trabajos de la Conferencia en México porque su presencia habría restringido el alcance de la Convención, impidiéndole regir los contratos internacionales celebrados por establecimientos no comerciales.-

La CM no exige que se trate del establecimiento principal. Sin embargo, se requiere que el establecimiento esté ligado a la operación de la que se trate. En efecto, la doctrina interpreta que cuando una de las partes tiene varios establecimientos, el artículo se refiere a aquél que está ligado a la operación en cuestión[22]. Existe en este punto un paralelo entre nuestra Convención y la Convención de Viena del 11 de abril de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, cuyo artículo 10 dispone que, en caso de multiplicidad de establecimientos de una de las partes, "…su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento...". Convendría que el texto de La Haya sea, en su caso, bien explícito sobre el punto.-

En virtud del segundo criterio alternativo del artículo 1°, 2° párrafo, se entiende que un contrato es internacional si "…tiene contactos objetivos con más de un Estado Parte". Apreciar la existencia y la objetividad de las conexiones del contrato con más de un Estado Parte de la Convención será tarea del juez.-

Esto podría generar criterios divergentes según cuál sea el tribunal al que se acuda, lo que redundaría en una pérdida de seguridad jurídica. Se ha destacado que aquí la internacionalidad ha dado un giro hacia criterios de una flexibilidad y de una imprevisibilidad propias del common law[23]. Pero como contrapartida, esta solución tiene la ventaja de permitir que los jueces se atengan a la realidad de cada relación contractual concreta, específica, en la que les toca resolver.-

¿Cuáles son los contactos objetivos a tomar en cuenta?

Esta cuestión se presta a discusión. Ciertos autores[24] estiman que se requiere un lazo real –una conexión razonable tal como el lugar de celebración o el lugar de cumplimiento del contrato, o incluso los lugares de ejecución de la prestación característica en caso de un contrato con ejecución sucesiva en países distintos–. Otros autores[25], al contrario, piensan que cualquier contacto con otro Estado Parte es suficiente para internacionalizar el contrato. Otro autor[26] da el ejemplo de un contrato celebrado entre personas cuyas residencias habituales o establecimientos se ubican en el mismo Estado Parte, si el contrato es meramente instrumental y está destinado a insertarse en una operación propia de la corriente del comercio internacional[27].-

El criterio prevaleciente constituye que no se halla impuesta la exigencia en la CM de que la conexión sea razonable[28]. Efectivamente, en este estadio cualquier contacto objetivo es suficiente. No se está intentando determinar cuál es el derecho aplicable al contrato, sino resolver un tema previo: ¿el contrato es internacional, o no? Si lo es, la CM se aplicará.-

Procurando responder esta pregunta han surgido dos posturas. Según la primera, el hecho de que no se exija una conexión razonable vuelve inocua la expresión "contactos objetivos" contenida en el artículo 1° de la CM. En definitiva, no hay nadie mejor que las partes, antes que un juez en su nombre, para discernir si les resulta razonable o no determinada elección. Esto nos llevaría a admitir en el plano teórico la posibilidad de que un contrato se convierta en internacional por la sola intención de las partes de someterlo a un derecho extranjero. Así podría ocurrir siempre que la elección se haga de buena fe y no eluda disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el que tenga vínculos más estrechos o no evada disposiciones manifiestamente contrarias al orden público del foro[29].-
Sin embargo, para la segunda postura, no es posible hacer caso omiso de la calificación autónoma de contrato internacional que la CM contiene y, en consecuencia, para que este instrumento normativo en concreto sea aplicable a un contrato, no basta con que el mismo contenga una cláusula de elección de un derecho extranjero si todos sus contactos objetivos lo ligan con un solo país.-

Es un punto que conviene dejar adecuadamente aclarado en el futuro instrumento de La Haya, ante –está visto– la disparidad interpretativa existente.-

C. Régimen de la Convención de México para la determinación del derecho aplicable al contrato internacional
A fin de determinar el derecho aplicable al contrato internacional, la CM distingue dos escenarios: aquél en que las partes han elegido el derecho que deberá regir su contrato y aquél en que no han hecho tal elección. En consecuencia, tendremos un doble sistema de identificación del derecho aplicable, fundado en la imposibilidad de la existencia de un contrato que carezca absolutamente de ley. Para los supuestos de elección del derecho aplicable, la Convención consagra el principio de la autonomía de la voluntad, en tanto que para los de ausencia de elección, acoge el principio de proximidad.-

Una de las características singulares de la CM consiste en que, en varias ocasiones, apela al derecho transnacional o lex mercatoria. En efecto, la ley de los mercaderes será considerada tanto en caso de elección como en caso de falta de elección del derecho aplicable al contrato.-

Y sea cual sea el derecho que tenga vocación de ser aplicado al contrato, deberá, en su caso, respetar dos límites: las normas de policía y el orden público.-

Se explorará en un primer momento en el caso de elección del derecho aplicable al contrato (1) y luego en la hipótesis de ausencia de elección (2), después de lo cual se examinará la aplicación de la lex mercatoria (3).-

1. Elección del derecho aplicable al contrato internacional
Pese a que en las deliberaciones previas a su celebración intentó limitarse el principio[30], dentro de la línea histórica de reticencia latinoamericana hacia él, la autonomía de la voluntad fue recibida de manera amplia en el artículo 7º de la CM, lo que constituye un avance de enorme significado ante una cuestionable postura que imperó por mucho tiempo en la región. Dicha norma, que da una vasta acogida a la libertad de elección del derecho aplicable al contrato internacional y fija las modalidades de la elección, autoriza el dépeçage o desmembramiento del contrato. Y la norma siguiente permite la eventual modificación de la elección formulada por las partes.-

(a) Libertad de elección
He aquí "¡Todo un logro histórico!"[31]: la consagración de la autonomía de la voluntad por la CM. Esto implica un vuelco en las soluciones de perfil netamente territorialista tradicionalmente admitidas en los países de América Latina[32]. Actualmente, sin dejar de reconocer que ciertos países todavía siguen apegados al territorialismo, se puede afirmar que existe una tendencia a admitir la autonomía de la voluntad de las partes como factor determinante del derecho aplicable a los contratos internacionales. Dicha tendencia se ha visto beneficiada por la expansión del arbitraje comercial internacional en la región y se encuentra plasmada en el texto de la CM sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, que establece la autonomía como regla general.-

La amplia recepción de la autonomía de la voluntad que expresamente hace la Convención constituye, evidentemente, uno de sus puntos más salientes[33]. El artículo 7, 1er párrafo, primera frase, dispone: "El contrato se rige por el derecho elegido por las partes." La fórmula es muy similar a la empleada por el CR y fue mantenida en el reglamento Roma I, sólo que en sus respectivos artículos 3.1 se habla de "ley" y no de "derecho" elegido por las partes.-

Cabe resaltar que el principio de la autonomía tiene un atractivo muy poderoso, puesto que nadie mejor que las partes para determinar cuál derecho les será aplicable, en vez de que lo hagan en su nombre un legislador de antemano o un juez con ulterioridad, en su caso. Además de fortalecer la seguridad jurídica que debería predominar en transacciones comerciales[34], ello tiene también un fin de "desreglamentación", al disminuirse el dirigismo estatal para darse pie a iniciativas privadas[35], debiendo considerarse también que los contratos internacionales no tienen un asiento exclusivo o un inequívoco centro de gravedad en un único Estado, y usualmente afectan la economía de más de uno de ellos[36].-

(b) Exclusión del reenvío
El artículo 17 establece una noción de "derecho" válida a lo largo de toda la CM: es "…el vigente en un Estado, con exclusión de sus normas relativas al conflicto de leyes". La Convención se refiere siempre al derecho interno y el reenvío resulta excluido, lo que es apropiado en un instrumento internacional sobre derecho aplicable. Idéntica solución debería imponerse también en el futuro instrumento de La Haya.-

(c) Congelamiento del derecho
Un tema no aclarado en torno a la CM es si las partes pueden "congelar" el derecho que ellas mismas han elegido.-

Aquí, nuevamente, es posible dar dos respuestas diferentes a la pregunta: negativa o afirmativa. Optar por la primera implica que las partes no pueden congelar el derecho elegido. El derecho aplicable conserva su autorictas[37]; es necesario que durante toda la vida del contrato el derecho elegido sea derecho vigente[38]. El derecho aplicable al contrato será el de un Estado, tal y como está en vigor al momento de ser aplicado, y no al momento de la celebración del contrato. Cada vez que el Estado en cuestión modifique su derecho, el contrato será regido por el derecho nuevo. Frente a la eventualidad de que la nueva ley no convenga a los intereses de las partes, éstas tienen la posibilidad de cambiar su elección.-

Optar por la segunda conduce a la conclusión opuesta: las partes pueden congelar el derecho elegido. En virtud del principio de autonomía de la voluntad ampliamente consagrado en el artículo 7º de la CM, sí podría congelarse el derecho elegido, salvo que con ello se afecte principios y reglas de tinte imperativo, que en todo caso prevalecerán.-

Dado que el tema ha originado disparidades interpretativas en el texto convencional interamericano, convendría dejarlo precisado en el futuro instrumento de La Haya.-

(d) Selección de un derecho no estatal
La cuestión de saber si las partes pueden elegir un derecho no estatal ha sido muy discutida en la doctrina.-

Si bien subsisten importantes controversias al respecto, suele atribuirse un peso especial a la opinión de F. K. Juenger relativa al instrumento interamericano –dada su activa participación en las propuestas y en las deliberaciones conducentes al texto final–. De acuerdo con su interpretación[39], la CM permite a las partes elegir directamente un derecho no estatal como la lex mercatoria o su versión codificada, los Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales, como único derecho aplicable. Una libertad de elección tan amplia como la que –según este autor– la CM confiere a las partes, introduciría en el catálogo de normas a elegir los principios generales del derecho, las leyes modelo, las convenciones internacionales sobre el derecho material de los contratos y la lex mercatoria[40], y sería juzgada como más adaptada a la realidad comercial moderna que el CR, con su insistencia en limitar la elección de las partes a los derechos estatales.-

En el campo del arbitraje internacional la aplicación de la lex mercatoria ya es un hecho indiscutible[41]. ¿Por qué, entonces, las partes que deciden resolver su controversia ante un árbitro habrían de beneficiarse con la posibilidad de elegir la lex mercatoria (que se supone especialmente adaptada a las necesidades del comercio internacional), mientras que las partes que han decidido hacerlo ante un juez estatal quedarían "condenadas" a elegir el derecho de un Estado?

De hecho, la autonomía de la voluntad tiene como consecuencia que las partes puedan elegir o incorporar a sus vinculaciones derechos "no nacionales". El quid de la cuestión se traslada, por consiguiente, a los efectos de tal elección.-

Un renombrado profesor francés[42] explica que el CR se ha ubicado en la perspectiva de la elección de un derecho estatal por las partes, lo que no significa que prohíba la elección de los principios generales del derecho o de la lex mercatoria; sólo que no se tratará de una "elección" en los términos requeridos por el CR. Este autor opina que un contrato en el que las partes hayan designado los principios generales del derecho o la lex mercatoria será regido por el derecho aplicable en ausencia de elección, derecho al que le corresponderá definir el lugar a acordar a las reglas no estatales elegidas por los contratantes[43].-

Haciendo referencia a la CM, se ha afirmado[44] que es difícil aceptar que las partes puedan elegir la lex mercatoria como derecho del contrato. La imposibilidad de que haya un contrato sin ley constituye el fundamento del doble sistema de determinación del derecho aplicable adoptado por la CM. Este autor expone tres argumentos para sustentar su tesis[45]. Primero: el artículo 7 se refiere al "derecho" elegido por las partes. Segundo: el artículo 17 explica que se entiende por "derecho" el vigente en un Estado. Tercero, y es el argumento más fuerte, de orden sistemático: la Convención recién introduce los "principios generales del derecho comercial internacional" en su artículo 9, para que el juez los considere cuando las partes no han elegido el derecho aplicable o cuando lo han hecho pero infructuosamente.-

Por un lado, apoyándose en el artículo 17, se ha sostenido[46] que el derecho elegido debe ser un derecho estatal pero que nada impide a las partes referirse expresamente (habiendo o no habiendo designado un derecho estatal) a otro tipo de normas sustantivas del medio comercial.-

Apelar a la lex mercatoria como un orden jurídico autónomo, en virtud de la elección de las partes o de una conexión objetiva es inadmisible para A. Boggiano[47]. No obstante, lo que sí se admite es su incorporación al contrato por la vía de la autonomía material de las partes[48]. Haciendo uso de su autonomía material los contratantes pueden crear disposiciones sustanciales (respetando, claro está, las normas de policía y el orden público), e incluso podrían referirse a la lex mercatoria, con la condición de que existieran reglas precisas muy conocidas en el comercio internacional, frente a las cuales el silencio de las partes pudiera interpretarse como referencia implícita a dichas reglas. Dicho autor cita como ejemplo de esta precisión las Reglas y Usos sobre Crédito Documentario compiladas por la Cámara de Comercio Internacional[49].-

En apoyo de esta posición, se destaca[50] que nada en el texto de la CM autoriza a adherir a la tesis de Juenger, a pesar de lo atractiva y novedosa que pueda parecer. Hay que tener presente que la Convención no se rebela contra la preeminencia del derecho sobre el contrato: desde el momento en que el contrato "se rige por el derecho" elegido por las partes, no hay dudas de que la CM rechaza una voluntad todopoderosa. El juez debe necesariamente aplicar un derecho, y dado que la lex mercatoria no es coercitiva, no podría ser considerada como "derecho" en el sentido estricto del término.-

Si bien se reconoce con agrado que últimamente ciertos sectores del "derecho anacional" tales como los abordados por los Principios UNIDROIT o los Principios de derecho europeo de los contratos han ido adquiriendo un mayor grado de certeza y previsibilidad, ello no sería suficiente y no tiene incidencia directa para poder interpretar que en la CM la elección de reglas anacionales efectuada por las partes sea una verdadera "elección", en los términos del artículo 7. El derecho estatal elegido será el encargado de definir qué lugar le concede a la lex mercatoria[51]. La primera frase del artículo 7, interpretada con el auxilio del artículo 17, es suficiente para inclinarse en este sentido. Sentido que no hace sino confirmarse cuando se percibe que el artículo 9 considera los "principios generales del derecho comercial internacional" (y por tanto, la lex mercatoria) como uno de los criterios a ser tenidos en cuenta por el juez en su labor de determinar el derecho aplicable en caso de ausencia de elección, o cuando la elección efectuada por las partes resulta ser ineficaz[52], y que el artículo 10 autoriza, cuando corresponda, tanto para el caso de elección como para el de ausencia de elección, la aplicación de "las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación", únicamente "con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto".-

A modo de conclusión, en el supuesto de que los contratantes elijan normas no estatales para regular sus relaciones, esa elección tendrá, en el ámbito de la CM, el efecto de una incorporación material al contrato. Y de cara al futuro instrumento de La Haya en materia de contratación internacional, estima que si éste optara por permitir la elección de normas que forman parte de la lex mercatoria, tal facultad de las partes debería establecerse de manera expresa, en una disposición redactada con especial cuidado y dejando a salvo las normas internacionalmente imperativas y el orden público internacional.-

Por otro lado, se señala que se ha generado un debate a este respecto; pero que resultaría incoherente, contradictorio e inexplicable, que en ausencia de selección del derecho por los contratantes resultaren aplicables normas "anacionales" como normas jurídicas, mientras que tal posibilidad se negase en el caso de que expresamente las partes quisieran aplicarlas como tales a sus contratos internacionales[53].-

También se resalta, en línea con lo dicho por el proyectista Siqueiros, que la Convención de México habla de "derecho aplicable" antes que de "ley aplicable", no solo por resultar una expresión más adecuada al español[54], sino fundamentalmente –según quienes han participado en su redacción– para dejar bien en claro que se comprenden en su regulación, y por tanto caen dentro de la esfera autonomista, los usos internacionales, los principios de comercio internacional, la "lex mercatoria" y expresiones análogas.-

El CR no había resuelto esta cuestión, y se decía a su respecto que la elección solo podía recaer en un derecho estatal, salvo la incorporación por remisión[55], a pesar de que una posición vanguardista opinaba lo contrario, en el viejo continente[56] e incluso en otras regiones[57]. Connotados juristas esperaban que Europa siguiera el modelo interamericano, al que veían con simpatía como alternativa para modernizar el CR[58]. Sin embargo, el nuevo reglamento Roma I tampoco avanza en el sentido de la Convención de México, por lo que solo valdrá, en su caso, la incorporación por referencia[59], "al menos en procesos ante tribunales estatales"[60]. Se produce aquí nuevamente el absurdo de que con pactarse un medio de solución de controversias distinto, como el arbitraje, sí quede habilitada la aplicación del derecho transnacional[61].-

La adhesión al dogma de la autonomía de la voluntad trae como consecuencia lógica la exclusión del método conflictual, pues se trata de descubrir, por vía de interpretación, la voluntad exacta de los contratantes[62]. Consecuentemente, con el reconocimiento amplio de la autonomía –en vez de buscarse localizar el contrato en un derecho nacional determinado– debería apuntarse a proteger las "legítimas expectativas de las partes"[63], debiéndoseles permitir la elección o incorporación a sus vinculaciones de sistemas "no nacionales", como usos y costumbres internacionales, contratos estándar, reglas uniformes establecidas por instituciones privadas, Restatements como los Principios UNIDROIT o los Principios Europeos de la materia.-

La apertura de la Convención de México es, sin embargo, sensata, y no llega al extremo de admitir el "contrato sin ley", como desacertadamente se opinó de manera aislada[64]. Ella prevé tanto el resguardo de normas imperativas o de aplicación inmediata del derecho del foro, como la posibilidad de tomar en consideración disposiciones imperativas atendibles de otras jurisdicciones y de invocar el orden público internacional cuando la aplicación del derecho extranjero lleve a su violación[65].-

Ante las disparidades existentes en el tema de la autonomía de la voluntad para la selección de un derecho no estatal, convendría que el punto sea acabadamente aclarado en el futuro instrumento de La Haya. Quizás pueda servir como guía orientadora la aseveración de que hubiera sido más arriesgado y al mismo tiempo prudente que la Convención de México hubiera incluido abiertamente en el artículo 7 la opción de elegir una ley no estatal[66]. Más arriesgado, porque hubiera sido una expresión no ambigua de su status, tal como lo ha hecho la ley de arbitraje panameña de 1999. Y resultaría más prudente dejar que fueran las partes quienes hicieran tal elección, antes que el tribunal, en virtud del artículo 9, impusiera la aplicación de los principios, "out of the blue"[67].-

(e) Pactum de lege utenda
En materia de contratación internacional se distingue entre las cláusulas del contrato en sí –que se relacionan con los derechos y obligaciones de las partes– y todo cuanto se refiere a la elección del derecho aplicable (pactum de lege utenda o de electio juris). En este último caso se habla de un contrato para el contrato, y no de un contrato en el contrato.-

Con respecto a la pregunta de si el contrato de electio juris es reconocido por la Convención, no hay reconocimiento expreso; pero los artículos 12 y 8 lo admiten implícitamente.-

El artículo 12, puesto que somete "…la validez sustancial del consentimiento de las partes respecto a la elección del derecho aplicable…" a "…la norma que corresponda conforme a esta Convención de acuerdo con los términos de su Capítulo Segundo" (sobre determinación del derecho aplicable). El artículo 8, en tanto concede a las partes la facultad de "…acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de aquél por el que se regía anteriormente, haya sido éste elegido por las partes o no".-

El contrato de electio juris o pactum de lege utenda es entonces un contrato diferente del contrato principal; pero es regido por el mismo derecho aplicable al contrato principal. El reenvío que el artículo 12 hace al capítulo 2 solo se refiere, en realidad, a sus disposiciones sobre derecho aplicable en caso de elección por las partes, ya que hablar de "contrato de electio juris" implica que efectivamente ha habido una elección. Hasta aquí, el artículo 12 se asemeja al artículo 3.4 junto con el artículo 8.1 del CR (artículos 3.5 y 10.1 de Roma I, respectivamente).-

El artículo 8.1 del CR, sin embargo, establece: "La existencia y la validez del contrato, o de cualquiera de sus cláusulas, estarán sometidas a la ley que sería aplicable en virtud del presente Convenio si el contrato o la disposición fueran válidos". Esta norma, que se mantuvo en el artículo 10.1 del reglamento Roma I[68], exige una condición que la CM no retoma, al menos de forma expresa: "…si el contrato o la disposición fueran válidos". Esta exigencia de validez es el elemento en el cual es posible apoyarse para destruir el famoso "círculo vicioso"[69].-

En casos de elección expresa, el derecho que regula el contrato principal deriva de la voluntad de las partes; pero ante la cuestión de en qué derecho se fundamentará el pactum de lege utenda[70], se ha sostenido que no sería posible que el acuerdo de elección se rigiera por el derecho que gobierna al contrato de fondo, en tanto que el primero debe ser lógicamente anterior (contradictio in adjectio).-

Para resolver el problema del círculo vicioso, en lugar de seguir un razonamiento circular se puede seguir otro, en línea recta, con ayuda de una norma material de Derecho internacional privado en virtud de la cual el contrato de electio juris sería válido a priori. Es lo que propone un profesor francés al hacer alusión a "...una regla material internacional que autoriza a los particulares a celebrar un contrato de elección, pero (cuyo) efecto se agota desde el instante en que éstos han elegido la ley aplicable, y es entonces reemplazada por la regla de conflicto que designa la lex substantiae"[71].-

Aunque en la CM no se halla expresamente esta condición, la norma material que establece a priori la validez del contrato de elección forma parte del espíritu de la Convención. Esto acaba con el círculo vicioso y, además, permite concluir que la CM reconoce implícitamente el contrato de electio juris.-

Sería conveniente que el futuro instrumento de La Haya fuese explícito en este punto.-

(f) Modalidades de la elección
El artículo 7, 1er párrafo, segunda frase, dispone que: "El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en su conjunto." Para el CR, la elección que no es expresa debe "…resultar de manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso" (artículo 3. 1, segunda frase). Resaltamos la diferencia entre los dos instrumentos cuando hay elección tácita: uno establece dos criterios acumulativos; el otro, alternativos. Señalamos también que la referencia a las circunstancias del caso es más amplia que la referencia a la conducta de las partes.-

El artículo 7.2 de la CM reza: "La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la elección del derecho aplicable." No "necesariamente"; pero tal selección puede, por supuesto, ser uno de los elementos que el juez considerará.-

La finalidad de la CM al regular las modalidades de la elección es que se pueda conocer con certeza la voluntad de las partes de elegir un derecho determinado. Se admite, además de la elección expresa, la elección tácita. En este último caso el juez pesará la conducta de las partes más las cláusulas contractuales. A dicho efecto, deberán ser objeto de consideración todos los puntos de contacto del contrato, como: lugar de celebración y de ejecución, idioma, moneda, lugar de arbitraje, foro, etcétera[72].-

Este tema de selección del derecho aplicable fue debatido en las discusiones previas a la convención. Se prefirió finalmente que la elección tácita resultase "evidente", en vez de recurrirse a palabras como "notoria" o inequívoca"[73]. Ello en el entendimiento de que así quedará más claro que se apunta a que la elección la hagan las partes, "expresa" o "evidentemente", y no un tercero (el juzgador), en su lugar[74].-

El debate se planteó asimismo en Europa. Como ya se dijo más arriba, según el CR, la elección deberá ser expresa o "resultar de una manera cierta de los términos del contrato o de las circunstancias del caso"[75]. En el comentario oficial de Giuliano y Lagarde se enfatiza que esta voluntad tácita debe resultar cierta. Esto sucederá, por ejemplo, cuando se firme un contrato-tipo regido por un sistema jurídico particular[76]; o cuando exista un contrato anterior donde hubo elección de derecho[77]; o cuando se haga referencia a normas o leyes de un país determinado; o cuando un contrato forme parte de una serie de operaciones y se haya seleccionado un derecho para el acuerdo base sobre el que reposan los demás[78].-

A. Bonomi refiere que los redactores del CR pretendieron distinguir entre elección tácita –es decir, elección que las partes ciertamente tenían en mente, aunque no lo declararon expresamente– y elección puramente hipotética –es decir, la que las partes habrían probablemente hecho si hubieran considerado la cuestión del derecho aplicable–. Sin embargo, lo cierto es que en la práctica, la línea entre estas dos situaciones es más bien vaga; de hecho, los tribunales ingleses y alemanes son menos estrictos en descubrir elecciones tácitas que sus homólogos europeos[79]. Una alternativa que Bonomi sugería consistía en eliminar la elección tácita cuando se reformase el CR[80]. Menos radical sería que el futuro instrumento resultase más preciso[81]. Finalmente, el reglamento Roma I indica que la elección tácita deberá resultar "de manera inequívoca" de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.-
Estas precisiones pueden considerarse incorporadas a la Convención de México. Por un lado, ella contiene la exigencia de que la selección del derecho resulte evidente. Por el otro, este instrumento prevé expresamente que la elección por las partes del tribunal competente no importa necesariamente la del derecho aplicable[82].-

Algunas voces se manifestaron en contra de esta última solución, entendiendo que la elección del juez debe considerarse una selección tácita del derecho aplicable[83]. Sin embargo, otra es la posición prevaleciente[84]. En definitiva, quedará a discreción del juzgador –juez o árbitro– determinar si existen méritos para entender que la designación del juez implica la del derecho aplicable en base a las distintas herramientas modernas que proporciona la propia Convención[85].-

En el caso de que el juez no llegase la conclusión de que las partes han elegido tácitamente el derecho aplicable al contrato, entrarán en juego las normas para determinarlo en ausencia de elección.-

(g) Posibilidad de dépeçage por las partes

Efectivamente, el artículo 7, 1er párrafo, última frase, consagra la posibilidad de dépeçage realizado por las partes[86], ya que la elección de un determinado derecho "…podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo". El dépeçage "designa la aplicación de normas de países diferentes a los diferentes elementos de una misma situación jurídica"[87]. Es una herramienta que se encuentra a disposición de las partes para que éstas logren una mejor regulación de sus intereses, si así lo estiman conveniente[88].-

¿Cuál es la extensión de la posibilidad de elegir varios derechos para un mismo contrato? Según una primera interpretación, de corte restrictivo, las partes solamente podrán designar un derecho que regirá una parte del contrato separable del resto, resto que será sometido al derecho aplicable en ausencia de elección. Se pretende así proteger la unidad del contrato evitando su despedazamiento en tantas partes reguladas por derechos diferentes, como cláusulas contractuales. Sin embargo, estimamos que si la CM admite que la ley escogida rija la totalidad o una parte del contrato, es natural considerar que admite también la elección de leyes diferentes para regular al mismo tiempo diversas partes de un contrato[89]. La unidad del contrato no estará en peligro, siempre que las partes actúen dentro del límite que deben respetar en todo dépeçage: la coherencia[90]. La voluntad de las partes de desmembrar el contrato no puede ir más allá de lo que es coherente.-

Ante la divergencia suscitada, convendría que el punto sea aclarado en el futuro instrumento de La Haya.-

De más está decir, en sintonía con lo dicho más abajo, que la selección de un derecho (destinado a regir la totalidad o una parte del contrato) hecha por las partes, no es definitiva: puede ser modificada cuando ellas lo deseen, como natural consecuencia de la aceptación del principio de la autonomía de la voluntad.-

(h) Posibilidad de modificación de la elección
El artículo 8 permite a las partes someter el contrato a otro derecho, en cualquier momento. Gozan de este derecho de modificación tanto cuando el derecho anteriormente elegido regía la totalidad, como cuando no regía sino una parte del contrato[91]. Es lamentable que la Convención no haya considerado aquí problemática especial de la hipótesis de modificación de la elección una vez iniciado el proceso judicial[92]. Queda por evaluar si el futuro instrumento de La Haya debería expedirse expresamente sobre el punto.-

Pero la libertad de modificación de la elección de la ley aplicable no es ilimitada: su ejercicio nunca debe afectar la validez formal del contrato original ni los derechos de terceros.-

2. Determinación del derecho aplicable en caso de ausencia de elección por las partes
Para el supuesto de que las partes no hayan elegido el derecho aplicable o lo hayan hecho infructuosamente, la CM adopta el principio de proximidad (a). En efecto, el artículo 9, 1er párrafo dispone: "Si las partes no hubiesen elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos." La posibilidad de dépeçage judicial está consagrada en el párrafo 3° del mismo artículo 9 (b).-

(a) El principio de proximidad
En ausencia de selección por las partes, le corresponde al juez determinar el derecho aplicable al contrato internacional. Debe examinar cuál es el Estado con el que el contrato tiene una mayor proximidad, y aplicar el derecho de ese Estado. La idea fuerza de este principio cuyas raíces encontramos en los países anglosajones, y que los redactores de la CM han tomado directamente del CR, artículo 4.1, es llegar a identificar el derecho más adecuado para el contrato, el derecho que mejor se adapte a él.-

Se ha señalado la bondad de esta solución, especialmente para situaciones en que las partes no tuvieron buen asesoramiento jurídico o estaban equivocadas con respecto al alcance del derecho elegido, con lo que queda favorecida la búsqueda del derecho que mejor se ajusta a los objetivos de los contratantes. E incluso, la disposición puede funcionar en muchos casos como regla de validación para situaciones en que la elección del derecho derivaría en la ineficacia del contrato, en tanto que difícilmente las partes pudieron haber pretendido que el acuerdo no tuviera validez.-

La adopción de puntos de conexión flexibles constituye una novedad para la mayoría de los Estados del continente americano, habituados a la utilización de puntos de conexión rígidos, tales como el lugar de celebración o el lugar de cumplimiento[93].-

El artículo 9, 2° párrafo, indica algunos índices bastante vagos que, acumulativamente, han de servir de guía al juez para determinar el derecho del Estado con el cual el contrato tiene vínculos más estrechos. Se trata, por un lado, de "…todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato…"; por otro lado, de "…los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales".-

El Proyecto del Comité Jurídico Interamericano[94] adoptaba la presunción de proximidad con el Estado en el cual la parte "manifiestamente más obligada" deba cumplir su prestación y donde tenga, además, su residencia habitual o su establecimiento principal. Este Proyecto retomaba la prestación característica consagrada por el artículo 4.2 del CR. La doctrina de la prestación característica, cuya paternidad se atribuye a Schnitzer busca identificar la prestación que tipifica el contrato[95]. Es decir, la que permite darle su denominación, carácter e identidad, con el fin de distinguirlo de otros. Así, por citar ejemplos, en la compraventa, la obligación del vendedor es la entrega de la cosa; en la locación, la obligación del arrendador constituye el mantenimiento en el uso y goce de la cosa locada (el pago del precio no es normalmente la prestación característica, pues resulta común a muchos contratos de diversos tipos). Una vez identificada la prestación característica, se puede considerar localizado el contrato en el lugar donde físicamente se la debe cumplir, o en el domicilio, la residencia habitual o el establecimiento de la parte deudora de dicha prestación. A diferencia de la fuente europea que se inclinaba por la residencia habitual del deudor de la prestación característica, al criterio de la residencia habitual del deudor el Proyecto le agregaba el del lugar de cumplimiento de la prestación, debiendo los dos funcionar de manera acumulativa.-

En la Reunión de Expertos de Tucson no se logró llegar a un acuerdo sobre la cuestión de saber si había que adoptar como punto de conexión de la presunción de proximidad el lugar de ejecución de la prestación característica o bien el domicilio (domicilio, residencia habitual o establecimiento) de la parte que debía cumplirla. Por este motivo, el Proyecto de Tucson llegó a la Conferencia de México con una opción relativa a este tema[96].-

Pero finalmente, la prestación característica fue abandonada. Se consideró que beneficia a los exportadores de los países desarrollados, que son generalmente los que deben cumplirla. Y esto es así tanto cuando se aplica el derecho del Estado de su establecimiento, como cuando se aplica el derecho del Estado de ejecución, puesto que en ambos casos tienen la posibilidad de elegirlos. De modo que el concepto confiere un privilegio caprichoso a favor de la aplicación del derecho de quienes tienen una posición dominante en la provisión de bienes y servicios en transacciones internacionales. Para Juenger este abandono también se explica porque el CR "denigraba deliberadamente"[97] el nuevo derecho de los operadores del comercio internacional y el juego mecánico de su método localizador de los contratos internacionales no respondía a las exigencias de ese comercio. Él considera que la solución de la CM es claramente superior a la del CR.-

A dicha posición se contrapone la de D. Opertti Badán y C. Fresnedo de Aguirre, quienes opinan que en este tema la CM carece de previsibilidad y certeza. La firme negativa de la delegación norteamericana –integrada por Juenger– para permitir la referencia al lugar donde se debía cumplir la prestación característica es reveladora de que hay un interés en que no se aplique el derecho del lugar del cumplimiento, con lo cual parecería que en el fondo la certeza no era tan importante como se alegaba. Estos dos profesores uruguayos observan que se prefirió adoptar una fórmula de resultado difícilmente previsible antes que aprobarse la más mínima referencia al lugar de cumplimiento o a la prestación característica, que podría haber servido aunque sea como principio[98]. Dentro de la misma línea, en las III Jornadas Argentinas de Derecho Internacional Privado, llevadas a cabo en 1994, se optó por no recomendar que la Convención fuera adoptada en aquel país, y esta disposición ampliamente discrecional relativa a la "conexión" fue una de las razones principales[99]. Sin embargo, en las objeciones se soslaya que el CR (cuya solución en este tema aplauden los críticos del instrumento interamericano) brinda de todos modos un criterio de apreciación amplio, que neutraliza, podría decirse, las pautas que le anteceden[100]. Por lo demás, una de las principales críticas formuladas a dicho Convenio consiste, precisa y paradójicamente, en la vaguedad de la prestación característica allí referida.-

Volviendo a los criterios que la CM ha adoptado como guía para valorar la proximidad, vemos, por un lado, que el juez debe tomar en cuenta los elementos objetivos y subjetivos que se desprenden del contrato. Elementos objetivos son, por ejemplo, los lugares de celebración y de ejecución del contrato, el domicilio y la nacionalidad de las partes. Se puede considerar como elementos subjetivos el equilibrio de intereses, la relación más significativa, los vínculos más estrechos e incluso la prestación más característica[101]. Agrupará y pesará estos factores y todos los que detecte en el contrato. En nuestra opinión, el juez podría, por esta vía, tomar en cuenta la prestación característica, no ya como presunción sino como un mero elemento más.-

Por otro lado, la norma interamericana establece que el tribunal también debe tomar en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales. De este modo la CM se refiere a la lex mercatoria como un elemento que, entre otros, colaborará para encontrar el derecho más próximo. La propuesta de Estados Unidos consistía, directamente, en que a falta de selección del derecho por las partes, el contrato se rigiera por los principios generales del derecho comercial internacional reconocidos por las organizaciones internacionales; pero la oposición que tal propuesta encontró en el Grupo de Trabajo que elaboró el texto definitivo condujo a la solución de compromiso del artículo 9, 2° párrafo, segunda frase[102].-

Tomando en cuenta la evolución que ha habido en el continente americano en cuanto a la determinación del derecho aplicable al contrato internacional en ausencia de elección por las partes, de reglas rígidas a una fórmula tan flexible como la de la CM, estimamos que ese es el rumbo que se ha de seguir en futuros instrumentos que traten el tema.-

No obstante lo cual, es preciso no perder de vista que el reglamento Roma I parece dar un paso atrás en el camino, que también se venía recorriendo en Europa, hacia una mayor flexibilidad. Dicho instrumento comunitario detalla en reglas más bien rígidas qué derecho se aplica en distintos supuestos[103], en complicadas soluciones que han merecido calificativos como "laberinto" o "jungla"[104] y, en materia de seguros hasta "infierno" en cuanto a su regulación[105]. Esto supuestamente se hizo en aras de que las soluciones fuesen más predecibles[106]. Pero como bien lo destaca un observador del otro lado del océano, uno queda pasmado ("is struck") por las continuas referencias que se hace a lo largo de los considerandos de Roma I, para resolver cuestiones de interpretación[107]. Esta frecuencia sugiere que puede haber menos certeza y previsibilidad rodeando este instrumento europeo que lo pretendido en su gestación. Las apreciaciones formuladas en los considerandos[108] terminan pareciéndose de manera alarmante a los "comments" y "reporters´s notes" que pululan en Restatements norteamericanos que, a diferencia del reglamento Roma I, no pretenden tener más que un valor persuasivo[109].-

Con las reglas formuladas en detalle, como en Roma I, disminuye la importancia de fórmulas amplias o flexibles[110]. Ahora bien, como fue destacado, el Estado sólo excepcionalmente tiene interés en áreas como la de las transacciones comerciales ("ephemeral commercial transactions"), frecuentemente encaradas sin o con poca formalidad, con lo que deviene poco probable que una regla mecánica apropiada para un tipo de contrato lo sea para otro, razón por la que la regulación contractual debe caracterizarse por su flexibilidad[111]. La regla flexible en el derecho inglés hasta 1991 (año que entró en vigencia en Inglaterra el CR) era la de "proper law of the contract"[112], cuya idea se aproxima a la de conexión más estrecha, antes que a la búsqueda de una prestación característica[113].-

Cuando se adoptó el CR en Inglaterra, Mann escribió que con ello se estaba reemplazando uno de los logros más significativos de más de ciento cuarenta años de la judicatura inglesa, un logro que había producido un efectivo Derecho internacional privado de los contratos, era reconocido y seguido en prácticamente todo el mundo y no había generado en momento ni lugar alguno insatisfacción o demanda de reforma[114]. La solución inglesa se alineaba con el Restatement (Segundo) de "Conflict of Laws" de 1971 (Secciones 145, 188) en los Estados Unidos y el test de la conexión más cercana o "most significant relationship"[115], en sintonía a su vez con la CM, que puede considerarse, pues, definitivamente un avance frente a la solución comunitaria europea de la prestación característica que, como bien se ha expresado, "presenta patologías incorregibles"[116].-

(b) El dépeçage judicial
En virtud del artículo 9, 3er párrafo, de la CM: "…si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de ese otro Estado a esta parte del contrato." La Convención interamericana, como el CR[117], le permite por tanto al juez, cuando las partes no han elegido el derecho aplicable y es a él a quien le toca determinarlo, desmembrar el contrato. Sin embargo, el reglamento Roma I ha eliminado la posibilidad de un desmembramiento del contrato por iniciativa del juez[118].-

La Convención de México establece más requisitos para el dépeçage judicial que para el dépeçage realizado por las partes. Para que pueda haber dépeçage judicial deben cumplirse dos condiciones: la separabilidad de una de las cláusulas con relación al resto del contrato y la existencia de una conexión más estrecha de la parte separable con un Estado diferente de aquél cuyo derecho regulará el resto de las cláusulas. Este desmembramiento tiene dos características: es facultativo y excepcional.-

El pragmatismo de la CM en este punto permite resolver con mayor facilidad los litigios referidos, no al incumplimiento general del contrato, sino al incumplimiento de ciertas obligaciones accesorias que no afectan el conjunto de la ecuación contractual[119].-

Dada la divergencia que existe sobre el fraccionamiento realizado por el juez entre la CM y Roma I, sería conveniente que al elaborar el nuevo instrumento de La Haya se tomara posición sobre este punto.-

3. Aplicación de la lex mercatoria
Durante la Reunión de Tucson, señaló como característica del Derecho Comercial de fin de siglo el rol predominante de las reglas y prácticas comerciales elaboradas por asociaciones diversas en las ramas de la industria, el comercio y las finanzas, incluidas las cámaras de comercio[120]. Ello se ve reflejado en la letra de la CM, que alude a la lex mercatoria como "…los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales" (artículo 9, 2° párrafo, segunda frase) y también como "…las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación…" (artículo 10).-

Las organizaciones internacionales a las que alude el artículo 9 pueden ser gubernamentales o privadas, tales como la CNUDMI (UNCITRAL), la CCI o UNIDROIT y la alusión a "principios generales" de la Convención de México nos conduce claramente a los Principios UNIDROIT sobre los contratos del comercio internacional[121].-

La referencia de la Convención interamericana a los organismos internacionales como vehículo para conocer la lex mercatoria resulta adecuada[122] y será de gran ayuda para los jueces, que ya no deberán librarse a la búsqueda de principios generales en las legislaciones de todos los Estados que conforman la sociedad internacional a fin de constatar la existencia de la lex mercatoria.-

Como ya se ha visto, hay quienes interpretan la Convención de México en el sentido de que la designación por las partes de un derecho anacional es una elección en los términos del artículo 7 y de que los jueces pueden aplicar directamente la lex mercatoria ante la ausencia de elección.-

Una autora uruguaya[123] refiere diversos casos en que resulta altamente inapropiado remitirse a derechos "nacionales", como el de una transacción tan internacional que no puede verse como influenciada exclusivamente por un sistema jurídico en particular, o cuando las partes expresa o implícitamente buscaron que su contrato sea gobernado por reglas jurídicas neutras –que no pertenecen a un derecho nacional específico–. También hay casos en que se debería evitar la aplicación de un derecho estatal, como cuando una de las partes es un Estado soberano o una entidad estatal. En otros supuestos, la elección de las partes resulta equivalente a la ausencia de elección de un derecho nacional, como en el caso en que se designó la legislación tanto de Alemania como de Rusia. Otras veces, es imposible determinar dentro del derecho nacional supuestamente aplicable una solución específica al caso. Asimismo, hay precedentes en que los árbitros aplicaron el derecho transnacional o lex mercatoria, o para llenar el vacío, o para interpretar el derecho nacional, o para reemplazar el derecho nacional elegido por las partes en base a la teoría del orden público internacional.-

Por otra parte, si bien es cierto que los sujetos pueden someter sus vinculaciones contractuales a una regulación detallada, conforme a su autonomía privada, al hacerlo se encuentran con enormes dificultades de barreras del lenguaje y de ausencia de una terminología jurídica uniforme a nivel internacional. Incluso la elección de un derecho doméstico no es solución satisfactoria. A veces, ello ocurre debido a razones de prestigio o imperativo político, en que una parte no quiere someterse a la normativa de un país extranjero, aún siendo consciente de las limitaciones de su propia legislación. El problema es todavía mayor cuando no se conoce bien la legislación extranjera o no se la desea por completo[124].-

Si nos atenemos a la letra de la CM, apreciaremos que la lex mercatoria tiene, en el ámbito de aplicación de esta convención interamericana, dos funciones diferentes: la de coadyuvar a la determinación del derecho aplicable, por un lado, y la de realizar la justicia y la equidad, por el otro. Se reserva un parágrafo aparte para reseñar la opinión de J. Samtleben, expuesta en una publicación reciente.-

(a) La función de coadyuvar a la determinación del derecho aplicable
Esta función de la lex mercatoria sólo puede desplegarse –según una interpretación el artículo 9º de la CM– en caso de ausencia de elección del derecho aplicable por las partes. De hecho, es en el momento de identificar el derecho con el cual el contrato tiene conexiones más estrechas, que el juez tendrá en cuenta no solamente los elementos objetivos y subjetivos derivados del contrato sino también los principios generales del derecho comercial internacional que forman parte de la lex mercatoria.-

¿Cuál es el sentido del artículo 9, 2° párrafo, segunda frase? ¿Significa que el juez aplicará un derecho de fuente transnacional en lugar de un derecho de origen estatal? Se ha observado que: "Si aquello llega a tener una incidencia práctica, asistiremos a una modificación profunda en la manera de proceder de la norma indirecta. En efecto, se introduciría no únicamente el carácter de flexibilidad en el mecanismo de localización –elemento novedoso para la casi totalidad de los derechos implicados–, sino que se podría ir más lejos: la solución concreta de los litigios no debería ser obtenida necesariamente de uno de los órdenes jurídicos estatales ligados al caso, ni siquiera del más próximo"[125].-

Esta cuestión puede ser analizada desde dos perspectivas. De acuerdo con una de ellas, la referida frase del artículo 9 únicamente se propone guiar al juez en la búsqueda del derecho del Estado más próximo al contrato. Significa que si hubiera varios derechos vinculados con el contrato de manera tal que fuera muy difícil identificar cuál de ellos es el más próximo, el juez deberá inclinarse por aquél que mejor se adecue a los intereses del comercio internacional. Por más que se haya llegado a ese texto como solución de compromiso, el que autoriza a aplicar la LM en casos de ausencia de elección (además de hacerlo también en casos de elección) es el artículo 10, y no el 9, 2. Llama la atención que el mismo Juenger toma como argumento "textual" para permitir la elección de la LM, justamente este art. 9, 2[126].-

Desde la otra perspectiva, se destaca que tiende a crecer el consenso en cuanto a que la Convención de México admite la aplicación del derecho trasnacional mucho más allá que como un mero auxilio para llegar a identificar un derecho "nacional" aplicable al contrato en ausencia de selección. Se afirma también que cuando se reconoce el contrato, se pretende dar virtualidad a lo pretendido por las partes, hasta de manera coercitiva o, al menos, imponiéndose una sanción en caso de incumplimiento. Pero, ¿cómo pretender hacer esto de manera justa, cuando terminamos sometiendo a las partes, muchas veces por –mala– fortuna, a un régimen jurídico que desconocen?

Este es el resultado producido por la "localización" del contrato dentro de un derecho nacional determinado, tal cual lo propugnan los "conflictualistas", fieles al legado decimonónico. En principio, el problema no debería suscitarse cuando los contratantes han hecho elección clara del derecho aplicable. Surgen, empero, muchas razones por las que las partes pudieron no haber elegido el derecho aplicable, si más no fuera porque en una abrumadora cantidad de ocasiones, quienes se encuentran envueltos en el quehacer comercial transfronterizo, no son más que simples comerciantes –no avezados en cuestiones jurídicas–, que intercambian correspondencias o correos electrónicos y se limitan a cumplir lo pactado, pese a lo cual puede presentarse la eventualidad de una controversia, por ejemplo sobre condiciones de la entrega, garantías o gastos. En este caso, ¿por qué terminar castigando a una de las partes, determinando la aplicabilidad del derecho de la otra en algún eventual conflicto?

Son tan aleatorias las normas de conflicto, que cualquiera de los dos contratantes, según su particular –des– fortuna, puede "guillotinar"[127] a la otra, al someterla compulsivamente a las derivaciones de un derecho que no conoce, sencillamente por no haber pactado el derecho aplicable.-

¿No es mucho más razonable, en este caso, seguir obsesionado con determinar qué es lo que en definitiva las partes han querido al contratar, cuáles eran sus legítimas expectativas, sus prácticas anteriores entre sí en su caso, o también –de existir–, los usos y costumbres de la actividad comercial concernida, o de la región o incluso del mundo, sobre todo cuando existen principios claramente aceptables internacionalmente en un sentido u otro? ¿No es mucho más sensato, al final, buscar una solución justa al caso, a partir de su propia formulación, y no buscando la respuesta ciegamente en algún sistema jurídico que las partes –o al menos una de ellas– jamás esperaron que se aplicara y en definitiva desconocen su contenido?

Este parecería ser el punto de vista que la delegación de los Estados Unidos quiso hacer prevalecer de manera abierta en el instrumento interamericano –y que en opinión de Juenger quedó de todos modos comprendido, de forma solapada–. Indudablemente, será uno de los puntos centrales de discusión en torno al futuro instrumento de La Haya, cuyas deliberaciones, ya fuera del ámbito con complicaciones de la negociación diplomática de un tratado –como lo fue la CM–, deberían derivar en una solución más precisa sobre el tema.-

(b) La función de realizar la justicia y la equidad
La función de la lex mercatoria como medio para realizar la justicia y la equidad es consagrada por el artículo 10 de la CM, en los siguientes términos: "Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto."

Este artículo no existía en el Proyecto del Comité Jurídico Interamericano. Fue propuesto en Tucson y aprobado por la Reunión de Expertos[128]. No sufrió ninguna modificación en la Conferencia de México. Se ha señalado[129] que guarda un paralelismo deliberado con el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, firmada en Montevideo en 1979, en ocasión de la CIDIP II, de conformidad con el criterio de sistematización que caracteriza las Conferencias Interamericanas.-

La redacción del artículo 10 fue calificada de "enigmática"[130]. Sin dudas, faltan pistas para descifrar lo que se debe entender por "cuando corresponda". Adicionalmente, a pesar de que el texto establece primero que "se aplicarán, cuando corresponda, las normas", inmediatamente después reduce el ámbito de dicha aplicación, que se producirá solamente cuando sea necesaria para "realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad…".-

De la primera frase "Además de lo dispuesto en los artículos anteriores…" se puede colegir que esta disposición está destinada a ser aplicada tanto en caso de elección como en caso de ausencia de elección por las partes del derecho aplicable al contrato.-

Varios doctrinarios entienden que aquí el rol del derecho transnacional sería meramente supletorio[131], en la medida en que sea requerido para aportar soluciones equitativas al caso concreto, según lo dispone la norma.-

Se podría afirmar, por ejemplo, que cuando las partes han elegido el derecho aplicable a su contrato, no parece admisible ni siquiera so pretexto de la especial adaptación de la lex mercatoria a las necesidades del comercio internacional y de su función de realizar la justicia y la equidad en el caso concreto, que el juez haga caso omiso de la voluntad expresada en la elección de un derecho estatal preciso, procediendo a sustituirlo totalmente por las normas, costumbres y principios del derecho comercial internacional. Podría, en todo caso, completarlo con dichas normas, costumbres y principios, si ello fuese necesario. El tema suscita, no obstante, importantes disparidades, y debería resultar explícito el futuro instrumento de La Haya.-

En ausencia de elección, es decir, cuando le corresponde al juez identificar el derecho del Estado más estrechamente conectado con el contrato, el artículo 10 se vuelve reiterativo. En efecto, la consideración de la lex mercatoria ya está prevista en el artículo 9, 2° párrafo, segunda frase. Aunque se trata de referencias distintas, que se aplicarían en momentos diferentes –una a la hora de la localización del contrato, la otra después de la identificación del derecho del Estado con el cual el contrato presenta conexiones más estrechas– una de las dos estaría de más.-

Para esta postura, por consiguiente, los efectos prácticos del artículo 10 serían relativos. Sin embargo, se reconoce que no deja de ser relevante y positivo que la Convención les haga al menos un estrecho lugar a los principios generales del derecho comercial internacional, porque es una manera de acercar el texto de este cuerpo normativo a la realidad social que está llamado a regir (los contratos internacionales) y de evitar que pronto quede obsoleto debido a la evolución de prácticas tan cambiantes como las que siguen los operadores del comercio internacional.-

Pero, por otro lado, se puede afirmar que salvo contundentes razones que emerjan de la voluntad de las partes en sentido contrario, los usos y principios internacionales, es decir –en definitiva– el derecho transnacional o la lex mercatoria, resultan de suma valía y con fecundas aplicaciones en materia de contratación transfronteriza.-

(c) La opinión de Samtleben
En un reciente, novedoso y valioso aporte, J. Samtleben[132] destaca que resulta muy controvertido el significado de los artículos 9 y 10 y cómo se relacionan entre sí. Al artículo 9 lo califica de "enigmático"[133], resaltando que para su interpretación "ya existen casi tantas opiniones como hay comentaristas"[134]. El enigma consiste en que, además de "todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato", esta norma le impone al juez la obligación de tomar en cuenta "también" "los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales".-

Indica que del texto mismo del artículo 10 "resulta claramente que… no tiende a sustituir sino a complementar los artículos anteriores sobre la determinación de la ley aplicable"[135]. Una interpretación sistemática de los dos artículos en cuestión, en busca de reconocer el contenido propio de cada uno de ellos, lleva al autor a distinguir dos conceptos o sentidos de la lex mercatoria. Mientras que por un lado están los usos y costumbres, normas y principios que resultan de la práctica de los operadores del comercio internacional, por el otro, están los Principios UNIDROIT, que "contienen una codificación completa para este sector y se presentan como expresión de la lex mercatoria", sólo que aquí "no se trata más del derecho vivo que surge de la práctica diaria de los operadores del comercio internacional, sino de una creación artificial hecha por profesores de derecho comparado"[136]. Habiendo formulado esta distinción, Samtleben concluye que el artículo 10 de la CM se refiere a la lex mercatoria en el primer sentido, que complementa la voluntad de las partes "dentro del margen de la ley aplicable"[137]; y que el artículo 9 del instrumento interamericano alude a "un sistema jurídico elaborado y completo que se puede considerar como ‘derecho aplicable’ al contrato"[138], aclarando que por el momento, son únicamente los Principios UNIDROIT los que pueden cumplir esa función.-

La solución del enigma que presenta el artículo 9 de la CM puede encontrarse, según Samtleben, haciendo una interpretación teleológica del mismo. Dicha norma presentaría dos caminos para la determinación del derecho aplicable al contrato: una vía conflictual –búsqueda, por criterios objetivos y subjetivos, del derecho nacional más próximo al contrato– y una vía material –aplicación de un conjunto de reglas sustantivas elaborado como ordenamiento jurídico para el comercio internacional–. La letra del artículo 9 no indica cuándo se ha de dejar de lado la vía conflictual para recurrir a la vía material. Es precisamente aquí donde entraría en juego el criterio teleológico. "Cuando se busca para cada contrato el derecho con el cual esté más directamente vinculado, se parte de la idea de que justamente este derecho es el más idóneo para regular las obligaciones mutuas, suponiendo que éstas se encuentren de cierta manera ajustadas a tal ambiente jurídico. Pero en el mundo de la globalización, hay casos que están conectados con varios Estados sin que se pueda afirmar que el ordenamiento jurídico de uno de ellos se presta mejor que los otros a regular las obligaciones de las partes del contrato. Así, no se justifica insistir en el método conflictual para buscar un derecho nacional aplicable cuya relación con el contrato en estas circunstancias es más ocasional que real. Son estos casos para los que los Principios de UNIDROIT se ofrecen como solución"[139].-

Lo dicho por este autor debería ser considerado muy particularmente en las deliberaciones de La Haya cuando se evalúa las soluciones del texto interamericano en este tema, sobre todo, para lograr una mayor precisión en las disposiciones finalmente resultantes, en caso que se decida seguir la línea de este instrumento.-

D. Conclusiones
En su mayor parte, las conclusiones surgen en distintos pasajes de esta contribución, en cuanto a los temas que deberían ser objeto de reflexión en La Haya a partir de las lecciones que nos deja la CM, debiéndose aprovechar que el escenario actual es bien distinto al de cuando se debatía el texto interamericano. En efecto, está visto que no se está ahora ante una negociación diplomática conducente al texto de un tratado –lo que de por sí agrega una dificultad adicional– sino ante un encuentro de académicos y expertos que pueden capitalizar lecciones dejadas por las experiencias europea e interamericana en la regulación de un tema, ahora a escala universal.-

Se ha detectado numerosas cuestiones puntuales en el instrumento interamericano, respecto de las cuales el documento de La Haya debería ser muy preciso –para evitar controversias como las ahora existentes–. Indudablemente, el principal aporte que hace la CM al Derecho internacional privado de nuestros días es su marcada apertura hacia el derecho transnacional, en el entendimiento de que así se sirve mejor a las necesidades de las partes contratantes y del comercio transfronterizo, liberadas de cerradas ataduras localistas. En este sentido, puede considerarse que ha ido más allá de Roma, sin que Roma I haya –a su vez– avanzado, ciñéndose antes bien al estatismo arraigado en la disciplina con particular fuerza a partir del siglo XIX.-

El rol que la CM juega en la gran película de la historia de esta disciplina podrá encontrarse, pues, en la audacia con que ha marcado el derrotero a seguirse. Queda abierto el interrogante, recientemente planteado por uno de los coautores de esta contribución, de si finalmente los esfuerzos de La Haya servirán para tender un puente al futuro –en línea con el texto interamericano–, o meramente para "universalizar" un anclaje al pasado.-

* El presente trabajo contiene diversos pasajes tomados de los siguientes estudios realizados previamente por los autores:

· J. A. Moreno Rodríguez, "Los contratos y La Haya ¿ancla al pasado o puente al futuro?", en J. Basedow / D. P. Fernández Arroyo / J. A. Moreno Rodríguez (coords.), Cómo se codifica hoy el derecho comercial internacional, Asunción, CEDEP / Thomson Reuters / La Ley Paraguaya, 2010, pp. 245-339. Reproducido también en J. A. Moreno Rodríguez, Contratación y Arbitraje, CEDEP, Asunción, 2010, pp. 15-138.

· M. M. Albornoz, "Choice of Law in International Contracts in Latin American Legal Systems", Journal of Private International Law, Hart Publishing, volumen 6, número 1, abril 2010, pp. 23-58.

· M. M. Albornoz, "El derecho aplicable a los contratos internacionales en los Estados del Mercosur". Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número 125, mayo-agosto 2009, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, pp. 631-666; disponible en http://www.ejournal.unam.mx/bmd/bolmex125/BMD000012503.pdf
· M. M. Albornoz, "El derecho aplicable a los contratos internacionales en el sistema interamericano", Iustitia, Revista del Departamento de Derecho, número 16, mayo 2007, Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey, pp. 71-142. Reproducido también en Revista Electrónica elDial, Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración, número 34, 2008, (elDial.com - DCDA0) igualmente disponible en http://www.ciberjure.com.pe/index2.php?option=com_content&do_pdf=1&id=3531
· J. A. Moreno Rodríguez, "La Convención de México sobre el derecho aplicable a la contratación internacional", in Temas de contratación internacional, inversiones y arbitraje, Asunción, Ediciones Jurídicas Catena S.A. / Centro de Estudios de Derecho, Economía y Política (CEDEP), 2006, pp. 113-190.

· M. M. Albornoz, La détermination de la loi applicable aux contrats internationaux dans les pays du Mercosur, tesis, Université Panthéon-Assas, Paris II, París, 2006.

** LL.M, Harvard. Miembro del Grupo de Trabajo de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado que se encuentra evaluando un eventual instrumento a ser adoptado por dicho organismo en materia de contratación. Secretario General de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP).

*** Doctora y D.E.A. (LL.M) en Derecho internacional privado y del comercio internacional, Université Panthéon-Assas, Paris II. Profesora investigadora del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). Miembro de ASADIP.

[1] Ver por ejemplo H. Kronke, "The Scope of Party Autonomy in Recent UNIDROIT Instruments and the Conflict of Laws in the MERCOSUR and the European Union", en Liber Amicorum en Homenaje al Profesor Didier Opertti Badán, Montevideo, Editorial Fundación de Cultura Universitaria, 2005, p. 297; A. Bonomi, "The Principles of Party Autonomy and Closest Connection in the Future EC Regulation "Rome I" on the Law Aplicable to Contractual Obligations", DeCITA, derecho del comercio internacional, temas y actualidades, Buenos Aires, Zavalía, número 3, 2005, p. 335.

[2] La evolución de los trabajos puede seguirse en la página web de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado: http://www.hcch.net/index_en.php?act=text.display&tid=49
[3] La complementa el importante Reporte Oficial elaborado por los profesores Giuliano y Lagarde. M. Giuliano / P. Lagarde, "Informe Relativo al Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales", DOCE C 327, 11 de diciembre de 1992. El informe se encuentra transcripto en C. Esplugues (coord.), Contratación Internacional, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1994, pp. 177 y ss.

[4] Ver, entre otros, P. Lagarde y A. Tenenbaum, "De la convention de Rome au règlement Rome I", Revue critique de droit international privé, París, Dalloz, 2008-4, pp. 727-780 ; F. Ferrari y S. Leible (eds.), Rome I Regulation. The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe, Munich, Sellier / European Law Publishers / NCTM Studio Legale Associato, 2009; B. Audit, Droit International Privé, quinta edición, París, Economica, 2008, p. 679.

[5] J. H. Dalhuisen, Dalhuisen on International Commercial, Financial and Trade Law, Portland, Hart Publishing, 2000, p. 72.

[6] J. L. Siqueiros, "Reseña General sobre la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre el Derecho Internacional Privado, CIDIP-V", en Secretaría General de la OEA, Cursos de Derecho Internacional, Serie Temática, Volumen I (Parte I): El Derecho Internacional Privado en las Américas (1974-2000), Washington, Secretaría General, Subsecretaría de Asuntos Jurídicos, Washington, D.C., 2002, p. 516.

[7] D. P. Fernández Arroyo, "La Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales aprobada por a CIDIP-V", Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, número 5933, 1995, pp. 820-824; "La Convention Interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux: certains chemins conduisent au-delà de Rome", Revue critique de droit international privé, París, Dalloz, número 84, 1995, pp. 178-186.

[8] E. Hernández-Bretón, "La Convención de México (CIDIP V, 1994) como modelo para la actualización de los sistemas nacionales de contratación internacional en América Latina", en DeCITA, derecho del comercio internacional, temas y actualidades, Asunción, CEDEP, número 9, 2008, p. 170. En cuanto a los mecanismos de recepción, más allá de la ratificación del tratado, podría recurrirse a la "incorporación por referencia", como lo hizo Uruguay cuando en una ley adoptó las reglas de interpretación de diversos artículos del Tratado de Derecho Civil de Montevideo. O directamente podría apelarse a la "incorporación material", que supone la transcripción íntegra del tratado en un texto legislativo interno. Venezuela aun fue por otro camino: incorporó los principios informadores de la Convención de México en su Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, con lo que ellos tienen aplicación residual. Vale decir, no se copió literalmente el instrumento convencional, sino que se lo tomó como base para la regulación interna en materia de contratos internacionales. A la vez, las disposiciones no incorporadas textualmente, o recogidas en sus principios, se servirán del contenido íntegro de los demás preceptos de la Convención de México a fin de interpretar su sentido o complementar a las reglas recogidas en la legislación autónoma. Hernández-Bretón, pp. 185-187.

[9] Esta reticencia provocó, por ejemplo, que las III Jornadas Argentinas de Derecho Internacional Privado (Rosario, 1994) no recomendasen que Argentina adoptara la CM. Ver conclusiones en Boletín de la Sección Derecho Internacional Privado de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, número 5, 1995, p. 59.

[10] Ver J. Adame Goddard, "Hacia un concepto internacional de contrato (o la interpretación de la palabra ‘contrato’ en los Principios de UNIDROIT)", in Contratación Internacional. Comentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT, México, Universidad Nacional Autónoma de México / Universidad Panamericana, 1998, p. 20, disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/138/4.pdf. Resalta particularmente este autor que el tratamiento del tema ha sido omitido en instrumentos internacionales (como los Principios UNIDROIT y europeos de derecho contractual) y por gran parte de la doctrina. Adame Goddard, p. 17.

[11] R. Santos Belandro, El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. Con especial referencia al contrato de transferencia de tecnología, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1996, p. 25.

[12] Entre los cuales mencionaremos a M. B. Noodt Taquela, "Convención interamericana sobre Derecho aplicable a los contratos internacionales", El Derecho Internacional Privado interamericano en el umbral del siglo XXI, Sextas Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado, Segovia, 1 y 2 de diciembre de 1995, Madrid, Departamento de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid, 1997, p. 125, y G. Parra Aranguren, "The Fifth Inter-American Specialized Conference on Private International Law", E Pluribus Unum - Liber Amicorum Georges A. L. Droz. On the Progressive Unification of Private International Law. Sur l’unification progressive du droit international privé, La Haya, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, p. 305, quien afirma que: it’s "...being understood that unilateral declarations are also included", citando el texto en inglés del Informe de la Comisión I sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, OEA/Ser.K/XXI.5- CIDIP-V/doc. 32/94 rev. 2, 18 de marzo de 1994, p. 9.

[13] Que se refería a los contratos celebrados por medios electrónicos, especialmente por computadora.

[14] Como R. Santos Belandro, op. cit. nota 11, p.15.

[15] Por ejemplo, las obligaciones nacidas de un acto ilícito.

[16] Artículo 1°, 1er párrafo.

[17] La primera de las "Bases propuestas por la Conferencia para el estudio futuro del tema del derecho aplicable en materia de contrato internacional" indicaba: "Los contratantes podrán acordar libremente (l)a ley aplicable a la totalidad o parte de aquellos contratos cuya internacionalidad se manifiesta a través de elementos objetivos localizados en Estados diversos". CIDIP-IV/doc. 44/89 rev. 1, cit. por R. Herbert, "La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales", Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, año 1, nº 1, 1994, p. 49. El Proyecto del Comité Jurídico Interamericano, en su artículo 1°, 2° párrafo, ha retomado la primera de las Bases. Proyecto de Convención Interamericana sobre Ley Aplicable en Materia de Contratación Internacional, Comité Jurídico Interamericano, julio de 1991, OEA/Ser.K/XXI.5, CIDIP-V/12/93, 28 diciembre 1993. Sin embargo, el párrafo anterior reproducía palabra por palabra el artículo 1°, 1er párrafo del CR, aspecto en el que se apoya Herbert para calificar el Proyecto de "algo ecléctico" en esta cuestión. Esto explica por qué, en la Reunión de Expertos de Tucson, se sustituyó la fórmula del Proyecto del Comité por otra que reflejaba mejor el espíritu de las Bases. Esta última ha sido mantenida (con algunas pequeñas modificaciones) en el texto de la CM.

[18] Cabe destacar que además del criterio jurídico existe un criterio económico para definir la internacionalidad de un contrato. Ver D. Hargain / G. Mihali, Circulación de bienes en el Mercosur. Derecho del Comercio Internacional. Contratos Internacionales. Compraventa. Garantías. Formas de intermediación bancaria. Transporte. Seguros. Propiedad intelectual. Propiedad industrial, Buenos Aires, Julio César Faira Editor, 1998, p. 211.

El criterio económico ha sido desarrollado por la jurisprudencia francesa a partir del fallo "Pélissier du Besset" (Corte de Casación, Civil, 17 de mayo de 1927) y recogido por el codificador francés en el artículo 1492 del Nuevo Código de Procedimiento Civil, según el cual: "Es internacional el arbitraje que afecta los intereses del comercio internacional".

[19] M. B. Noodt Taquela, op. cit. nota 12, pp. 122-123, cuando expone su teoría según la cual la residencia habitual en la CIDIP V debe ser subsidiaria con relación al establecimiento.

[20] En el continente americano, por ejemplo, la CIDIP II sobre el domicilio de las personas físicas dispone en su artículo 1° que el domicilio será determinado en el orden siguiente: "1) el lugar de la residencia habitual...". El artículo 5, inciso 1° del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 califica el domicilio de una persona física como "la residencia habitual en un lugar, con ánimo de permanecer en él".

[21] Ver A. Dreyzin de Klor / T. Saracho Cornet, "La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales", Buenos Aires, La Ley, 1995, p. 1040.

[22] Ver por ejemplo R. Santos Belandro, op. cit. nota 11, p. 29.

[23] D. Opertti Badán, "La CIDIP V: Una Visión en Perspectiva", Revista Uruguaya de Derecho Internacional Privado, año 1, nº 1, 1994, p. 26.

[24] Entre los que mencionaremos a A. Dreyzin de Klor / T. Saracho Cornet, op. cit. nota 21, p. 1041.

[25] Como M. B. Noodt Taquela, op. cit. nota 12, pp. 123-124.

[26] R. Herbert, op. cit. nota 17, pp. 49 y 50.

[27] Esto se aproxima al criterio económico de la afectación de los intereses del comercio internacional, empleado por el Nuevo Código Procesal Civil francés, artículo 1492, para definir la internacionalidad del arbitraje.

[28] Señala Noodt Taquela que no es necesaria dicha conexión razonable, y que este tema ni siquiera fue debatido en la conferencia, existiendo consenso en los proyectos de Siquieros y el presentado en Tucson. M. B. Noodt Taquela, op. cit. nota 12, p. 95. Ver también R. Santos Belandro, op. cit. nota 11, p. 115.

[29] H. Veytia Palomino, "La convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales", Jurídica, Anuario de derecho de la Universidad Iberoamericana, número 25, 1995, pp. 387-388.

[30] Allí Herbert, el delegado uruguayo, había expresado que "el contrato internacional afecta intereses estatales". De ahí que el artículo 4º de su proyecto estatuía: "Cualquiera sea la ley aplicable al contrato, sea por elección de las partes o por las soluciones subsidiarias previstas en la presente convención, debería en todo caso darse efecto a las disposiciones imperativas de los países cuyas economías sean directamente afectadas por el cumplimiento de las obligaciones contractuales, si tales disposiciones deben ser, en esos países, aplicadas, cualquiera sea la ley que rija el contrato". Boggiano se opuso a cualquier limitación que dejara sin sentido la autonomía. Finalmente, prevaleció esta última posición. D. Opertti Badán, "El estado actual del tratamiento jurídico de los contratos comerciales internacionales en el continente americano", en F. Mestre / P. de Seume (eds.), Los Principios de UNIDROIT: ¿Un derecho común de los contratos para las Américas?, Roma, UNIDROIT, 1998, p. 45.

[31] A. Boggiano, Contratos Internacionales - International Contracts. Introducción al estudio de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. Introduction to the study of the Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts, 2a edición, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1995, p. VII.

[32] Ver M. M. Albornoz, La détermination de la loi applicable aux contrats internationaux dans les pays du Mercosur, tesis, Université Panthéon-Assas, Paris II, París, 2006, p. 64 y ss. Ver también: "Antecedentes del Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos en materia de Contratación Internacional. III. Respuestas de los gobiernos de los Estados Miembros al Cuestionario sobre Contratación Internacional (CP/CAJP-822/91 - addenda 1 al 10)", OEA/Ser.K/XXI.5, CIDIP-V/11/93, 30 de diciembre de 1993.

[33] F. K. Juenger, "The Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons", American Journal of Comparative Law, volumen 42, 1994, p. 388, destaca que: "In the light of the uneven evolution of party autonomy on our Continent, the Mexico City Convention performs the important function of conferring upon that principle the status of an inter-American tenet."

[34] F. Visher, "General Course on Private International Law", Recueil des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law, tomo 232, 1992, Martinus Nijhoff Publishers, 1993, pp. 126, 132 y ss.

[35] E. Jayme, "Identité Culturelle et Intégration: Le Droit International Privé Postmoderne", Cours général de droit international privé, Recueil des Cours, Collected Courses of the Hague Academy of International Law 1995, tomo 251, 1996, Martinus Nijhoff Publishers, pp. 150-151.

[36] Señala Basedow que el principio de la autonomía de la voluntad debería ser ampliamente reconocido, y en su defecto nadie debería quejarse por aplicación de la lex fori. J. Basedow, "The Effects of Globalization on Private International Law", en J. Basedow / T. Kono (eds.), Legal Aspects of Globalization, Conflict of Laws, Internet, Capital Markets and Insolvency in a Global Economy, The Hague y otras, Kluwer Law International, 2000, p. 8.

[37] Ver R. Santos Belandro, op. cit. nota 11, p. 75.

[38] E. García Máynez, Introducción al estudio del Derecho, 56ª edición, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 37, define el orden jurídico vigente como el "…conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias".

[39] F. K. Juenger, "Contract Choice of Law in the Americas", American Journal of Comparative Law, volumen 45, 1997, pp. 204-205. Adhieren a esta tesis, entre otros, L. Pereznieto Castro, "Introducción a la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales" Rivista di diritto internazionale privato e processuale, volumen 30, 1994, pp. 774-775; G Parra Aranguren, op.cit. nota 12, p. 308; L. da Gama Jr., Contratos Internacionais à luz dos Princípios do UNIDROIT 2004. Soft Law, Arbitragem e Jurisdição, Río de Janeiro, Renovar, 2006, pp. 431-432.

[40] Ver D. P. Fernández Arroyo, op. cit. nota 7, p. 182, cuando describe la posición de Juenger.

[41] Ha sido consagrada por el derecho francés en el artículo 1496 del Nuevo Código Procesal Civil, que no hace sino recoger la práctica arbitral.

[42] Ver P. Lagarde, "Le nouveau droit international privé des contrats après l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980", Revue critique de droit international privé, volumen 80, 1991, pp. 300-301.

[43] Idem.

[44] D. P. Fernández Arroyo, op. cit. nota 7, pp. 182-183.

[45] Idem.

[46] R. Herbert, op. cit. nota 17, pp. 53-54.

[47] A. Boggiano, op. cit. nota 31, p. XXIX.

[48] Idem. Ver también A. Boggiano, "La Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats internationaux et les Principes d’UNIDROIT", Revue de Droit Uniforme, número 2, 1996, p. 220. Ver, asimismo, A. L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González, "Contratos Internacionales (I)", en A. L. Calvo-Caravaca y J. Carrascosa González et al., Derecho Internacional Privado, volumen II, Granada, Editorial Comares, 1998, p. 377, quienes refiriéndose al sistema del Convenio de Roma llegan a la misma conclusión.

[49] Para un análisis completo de dichas reglas, ver J. R. Albornoz y P. M. All, Crédito Documentario, Mendoza, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2002.

[50] Ver M. M. Albornoz, op. cit. nota 32, p. 241.

[51] Ver infra, nota 55, para una interpretación similar pero no de la CM sino del CR.

[52] En efecto, si la lex mercatoria funciona como guía para obtener el derecho aplicable, no debe ser confundida con ese mismo derecho.

[53] E. Hernández-Bretón, op. cit. nota 8, p. 177.

[54] Así lo señala J. L. Siqueiros, "Los Principios de UNIDROIT y la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales", en Contratación Internacional, Comentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT, México, Universidad Nacional Autónoma de México / Universidad Panamericana, 1998, p. 222. Disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/138/14.pdf. Como es sabido, la palabra "derecho" no tiene equivalente en inglés, más que a través del término "law".

[55] Así se expresaba Paul Lagarde y la doctrina que lo sigue (A-L. Calvo Caravaca / J. Carrascosa González, "El Convenio de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de 19 de junio de 1980", en A. L. Calvo Caravaca / L. Fernández de la Gándara (dirs.), P. Blanco-Morales Limones (coord.), Contratos Internacionales, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1997, p. 78; R. J. Weintraub, "Lex Mercatoria and The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts", en International Conflict of Laws for the Third Millenium, Essays in Honor of Friedrich K. Juenger, New York, Transnational Publishers Inc., 2001, p. 153; A. Briggs, The Conflict of Laws, Clarendon Law Series, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 159). Según Mayer, por su parte, el hecho de que la Convención diga que la ley "rige" el contrato, implica que no puede elegirse un cuerpo de reglas que no sea estatal, y que en caso de que se elijan los Principios UNIDROIT, por ejemplo, debe de todas maneras señalarse cuál es la ley estatal aplicable y en segundo momento ver qué lugar les da esta ley a los Principios UNIDROIT. V. Heuzé / P. Mayer, Droit International Privé, 7ª edición, París, Montchrestien, 2001, p. 477.

[56] La nota al art. 1:101, 3, b) de los PECL, señala que el Convenio de Roma habilita a remitirse a la lex mercatoria y no al derecho estatal, con cita a Beale, Woelki, Hartkamp y Landö. La posición ha sido claramente expresada por Hartkamp en el congreso para festejar los 75 años de UNIDROIT. "Congress to Celebrate the 75th Anniversary of the Foundation of UNIDROIT: ‘Worldwide Harmonisation of Private Law and Regional Economic Integration’ (Report)", Uniform Law Review, número 3, 2002, p. 816.

[57] Por ejemplo, F. K. Juenger, "The Lex Mercatoria and Private International Law", Louisiana Law Review, volumen 60, 2000, p. 1143.

[58] H. Kronke, op. cit. nota 1, p. 297; A. Bonomi, op. cit. nota 1, p. 335.

[59] B. Audit, op. cit. nota 4, p. 687. En este sentido, el considerando 13 de Roma I establece: "El presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no estatal o un convenio internacional."

[60] H. Heiss, "Party Autonomy", en F. Ferrari / S. Leible (eds.), op. cit. nota 4, p. 2. Este autor afirma también que las partes pueden elegir la aplicación de un derecho enteramente "neutral".

[61] El punto 14 del "considerando" que precede al reglamento actual, anuncia que si la Unión Europea adopta en un instrumento jurídico reglas sustantivas de derecho contractual, se puede prever allí la aplicación de dichas reglas. Esta redacción es vaga y superflua, no obstante lo cual tiene una importancia política destacada, con miras a legitimar un eventual Marco Común de Referencia como instrumento opcional para las partes en sus vinculaciones contractuales. H. Heiss, op. cit. nota 60, pp. 12-13.

[62] V. Heuzé, La réglementation française des contrats internationaux, Étude critique des méthodes, Lille, GLN Éditions, 1990, p. 14.

[63] E. Jayme, op. cit. nota 35, p. 204, quien a su vez cita a Lagarde. De hecho, la justificación de la materia de Derecho internacional privado (conflict of laws), se lee en Dicey y Morris, debería ser la protección de las legítimas expectativas de las partes. A Dicey / J Morris / L Collins, The Conflict of Laws, 14ª edición, Londres, Sweet & Maxwell, 2006), pp. 4-5.

[64] Así, ha dicho Pereznieto Castro que la plena autonomía consagrada por la Convención de México deja implícita la admisión del contrato sin ley. L. Pereznieto Castro, "Los Principios de UNIDROIT y la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos", en Contratación internacional. Comentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT, México, Universidad Nacional Autónoma de México / Universidad Panamericana, 1998, pp. 211-212, disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/138/13.pdf.

[65] El orden público consta de dos aspectos: uno, positivo, que está dado por las normas directas imperativas con que cuenta cada sistema jurídico, entendidas como aquellas que no pueden ser dejadas de lado por la voluntad de las partes; el otro aspecto, negativo, constituye el correctivo a normas indirectas o de conflicto, en tanto ellas no podrán determinar la aplicación de otro derecho que viole los valores esenciales de la sociedad del foro en el cual se juzga la cuestión. J. C. Fernández Rozas / S. Sánchez Lorenzo, Derecho Internacional Privado, 2ª edición, Madrid, Editorial Civitas, 2001, p. 227. [66] Afirmación hecha por H. Kronke, op. cit. nota 1, p. 293.

[67] H. Kronke, op. cit. nota 1, p. 293.

[68] Con la sola y lógica sustitución de la alusión al "presente Convenio" por el "presente Reglamento".

[69] J. Foyer, "Le contrat d’electio juris à la lumière de la Convention de Rome du 19 juin 1980", Mélanges Loussouarn, Dalloz, 1994, pp. 174-175.

[70] Destaca Briggs que aquí se presenta el problema de qué ley determina si las partes han hecho o no una elección efectiva. Y si esa ley se aplica definitivamente o sólo provisoriamente. Hay también otros interrogantes: ¿puede la ley cuya significación deriva del hecho de que ha sido elegida, ser también la ley que determina si se ha hecho una elección permisible? Si las partes pretenden alterar la ley que han elegido, ¿cuál de las diversas leyes interesadas determina si han hecho una elección válida? Si las partes controvierten si un contrato ha quedado concluido como tal, ¿puede la ley que sería aplicable si se lo considerara válido contestar la pregunta de si "es" válido, o si la elección es efectiva? Si la identificación de la ley aplicable depende de los términos del contrato, y éstos dependen de la ley que los gobierna, ¿dónde comienza el análisis? El principio de la autonomía de la voluntad no puede ser autosuficiente. Se requiere algún punto de referencia externo para explicar por qué se justifica el recurso a la autonomía de la voluntad. Briggs, op. cit. nota 55, p. 149.

[71] J. Foyer, op. cit. nota 69, p. 175.

[72] Esta solución es calificada por Santos Belandro de acumulativa, al deberse considerar todos los puntos de contacto. R. Santos Belandro, op. cit. nota 11, p. 79.

[73] El proyecto de Siqueiros y el presentado en Tucson requerían que el acuerdo se desprendiera de manera inequívoca, y el cambio de dicha palabra por "evidente" debe entenderse como una atemperación de la exigencia en la CIDIP V. M. B. Noodt Taquela, op. cit. nota 12, p. 96.

[74] R. Herbert, citado por N. de Araújo, Contratos internacionais, 2ª edición, Río de Janeiro, Renovar, 2000, p. 181.

[75] Artículo 3.1. La Convención de La Haya de 1955 sobre ley aplicable a las ventas de carácter internacional de objetos muebles corporales había establecido una concepción restrictiva, al prever en su artículo 2.2 que la designación de la ley "debe ser objeto de una cláusula expresa o resultar indudablemente de las disposiciones del contrato", limitándose la investigación del juez a las cláusulas contractuales, pero excluyéndose la indagación de toda otra circunstancia exterior. Concepción amplia o acumulativa ha sido la de la Convención de La Haya de 1978 sobre ley aplicable a los contratos de intermediarios y a la representación, al prever en su artículo 5.2 que "la elección de esta ley debe ser expresa o resultar con una certeza razonable de las disposiciones del contrato y de las circunstancias de la causa". Ella es más amplia, aunque acumulativa, pues el juez examinará no sólo lo expresado en el contrato, sino tendrá en cuenta, además, las circunstancias del caso que rodean a la celebración. Por su parte, el CR se encuentra a medio camino, con una concepción intermedia o alternativa.

[76] Así, la póliza de seguro marítimo de Lloyds de Londres hace presumir la sumisión al derecho inglés (Informe Guiliano / Lagarde, op. cit. nota 3, comentario al artículo 3.

[77] R. Santos Belandro, op. cit. nota 11, pp. 77-78.

[78] Informe Guiliano / Lagarde, op. cit. nota 3, comentario al artículo 3.

[79] A. Bonomi, op. cit. nota 1, p. 335, quien cita decisiones alemanas del Bundersgerichtshoff de 1997 y 1999.

[80] Sin embargo, era consciente de que ello habría ido en contra de la tradición del Derecho internacional privado de varios países europeos y de que habría contravenido el principio general de libertad de formas en la contratación internacional, reconocido en instrumentos universales como los principios UNIDROIT de la materia. A. Bonomi, op. cit. nota 1, p. 335.

[81] Así lo estimó el EGPIL (European Group of Private International Law), indicando que debería prestarse atención a la terminología utilizada en las versiones en diferentes idiomas del instrumento comunitario, para referirse a una elección "cierta". Respuesta al Libro Verde de la Comisión sobre la transformación del Convenio de Roma en instrumento comunitario así como sobre su modernización, parágrafo 10-5; disponible en: http://www.gedip-egpil.eu/documents/gedip-documents-19rlv.html.

[82] Artículo 7.2. Canadá propuso agregar lo de "necesariamente" con lo que –resalta Noodt Taquela– se llega a una fórmula ideal, porque cabe tomar esta circunstancia como un elemento más de juicio que permita establecer la verdadera voluntad de las partes. M. B. Noodt Taquela, op. cit. nota 12, p. 99.

[83] Especialmente, la voz de Juenger. Ver en M. B. Noodt Taquela, op. cit. nota 12, p. 97.

[84] Ver M. B. Noodt Taquela, "Reglamentación general de los contratos internacionales en los Estados mercosureños", capítulo 25, en D. P. Fernández Arroyo (coord.), Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR, Buenos Aires, Zavalía Editor, 2003, pp. 999-1000. La interpretación de Parra Aranguren es que se deja abierta la posibilidad de separar juez nacional y derecho material de fuente internacional (convenciones internacionales u otros principios). Ver D. Opertti Badán / C. Fresnedo de Aguirre, Contratos comerciales internacionales, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1997, p. 33. Hargain y Mihali no consideran muy apropiada la solución del artículo 7.2, porque más allá de poner fin a la incertidumbre de desconocer cuál será la ley aplicable al contrato, la genera, concediendo excesiva discrecionalidad al magistrado que termine entendiendo en las controversias que eventualmente se susciten. D. Hargain / G. Mihali, op. cit. nota 18, p. 95. La delegada argentina Weinberg había sugerido su supresión, alegando incompatibilidad con la fórmula del Tratado de Montevideo de 1940 que acepta el principio del paralelismo como criterio atributivo de jurisdicción internacional. Noodt Taquela resalta la confusión en la que se incurrió aquí: una cuestión es que el derecho aplicable a la situación jurídica sea utilizado como criterio atributivo de jurisdicción internacional (principio de paralelismo o forum causae), y otra diferente es que la prórroga o acuerdo de jurisdicción convenido por las partes pueda ser considerada como una expresión tácita de voluntad, en el sentido de haberse elegido también el derecho aplicable al contrato. Asimismo, resalta Noodt Taquela –en alusión a la delegada argentina– el error y peligro de concurrir a la conferencia con el preconcepto de no adoptarse soluciones que difieran de vetustos tratados. M. B. Noodt Taquela, op. cit. nota 12, p. 98.

[85] Así lo expresa el Informe Guiliano / Lagarde: según las circunstancias, la elección de un foro, conjuntamente con otros elementos, puede considerarse como selección del derecho aplicable del mismo. Op. cit. nota 3, comentario al artículo 3.

[86] Ver M. M. Albornoz, "Fraccionamiento voluntario del contrato internacional", Jurídica. Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana, número 38, 2008, pp. 201-216.

[87] P. Lagarde, "Le ‘dépeçage’ dans le droit international privé des contrats", Rivista di diritto internazionale privato e processuale, volumen 11, 1975, p. 649.

[88] R. Santos Belandro, op. cit. nota 11, pp. 100-102. Aceptar el dépeçage implica incluso permitir que las partes eviten reglas imperativas que no afecten el interés público del Estado del eventual foro. F. Visher, op. cit. nota 34, p. 142.

[89] Ver R. Herbert, op. cit. nota 17, p. 60. M. Vargas Gómez-Urrutia, Contratación internacional en el sistema interamericano, México, Oxford University Press, 2000, p. 110.

[90] Ver A. Kassis, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1993, p. 358.

[91] También cuando no habían realizado selección alguna y el contrato se regía por el derecho aplicable en ausencia de elección. Es el caso de la elección tardía.

[92] R. Herbert, op. cit. nota 17, p. 54.

[93] Ver, por ejemplo, artículos 1205 y siguientes del Código Civil argentino y los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940.

[94] Artículo 8.

[95] Ver M.-E. Ancel, La prestation caractéristique du contrat, París, Economica, 2002.

[96] Artículo 10, 2° párrafo.

[97] F. K. Juenger, "The UNIDROIT Principles of Commercial Contracts and Inter-American Contract Choice of Law", en Contratación Internacional, Comentarios a los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT, México, Universidad Nacional Autónoma de México / Universidad Panamericana, 1998, p. 234, disponible en http://www.bibliojuridica.org/libros/1/138/15.pdf. Ver también Juenger, op. cit. nota 33, pp. 389-390. En contra: M. B. Noodt Taquela, op. cit. nota 12, p. 106, considera la supresión de la prestación característica como infortunada, puesto que goza de la aceptación de la doctrina y la jurisprudencia en la mayoría de los países y aún no ha sido sustituida por un criterio mejor. D. P. Fernández Arroyo,"Coloquio de las Sextas Jornadas…" op. cit. nota 12, p. 213, destaca la importancia de la manera en que la prestación característica fue suprimida: por una hábil maniobra de F. K. Juenger quien, en la Conferencia, se las ingenió para lograr que se la eliminara del texto de la Convención.

[98] D. Opertti Badán / C. Fresnedo de Aguirre, op. cit. nota 84, pp. 56-57, 36.

[99] Loc. cit. nota 9.

[100] Ver su artículo 4.5.

[101] Estos son los elementos subjetivos examinados durante los trabajos preparatorios de la CM. Ver J. L. Siqueiros, Exposición de Motivos del Anteproyecto de la Convención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, presentada al Comité Jurídico Interamericano en Río de Janeiro, Brasil, CJI/SO/II/doc.6/91, 3 de julio de 1991, cit. por F. González de Cossío, "La Convención Interamericana y los contratos internacionales", Jurídica, Anuario de Derecho de la Universidad Iberoamericana, número 27, 1997, p. 150.

[102] Según Juenger, "While CIDIP-V can be faulted for mixing together the oil of supranationality and the water of positive laws, one can expect, in the natural course of things, the oil to rise and the water to sink." F. K. Juenger, op. cit. nota 33, p. 391.

[103] U. Magnus, "Article 4 Rome I Regulation: The Applicable Law in the Absence of Choice", en F. Ferrari / S. Leible, op. cit. nota 4, p. 29. Ver también B. Ancel, "La loi applicable à défaut de choix", en E. Cashin Ritaine / A. Bonomi (eds.), Le nouveau règlement européen « Rome I » relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles. Actes de la 20e Journée de droit international privé du 14 mars 2008 à Lausanne, Zurich, Schulthess, 2008, pp. 77-93.

[104] G. Bermann, "Rome I: A Comparative View", en F. Ferrari / S. Leible, op. cit. nota 4, p. 358.

[105] U. P. Gruber, "Insurance Contracts", en F. Ferrari / S. Leible op. cit. nota 4, pp. 110-111.

[106] Según el considerando 16 del reglamento Roma I: "Con el fin de contribuir al objetivo general del presente Reglamento que es la seguridad jurídica en el espacio judicial europeo, las normas de conflicto de leyes deben presentar un alto grado de previsibilidad." Ver, por ejemplo, T. Azzi, "La loi applicable à défaut de choix selon les articles 4 et 5 du règlement Rome I", Recueil Dalloz, número 31, 2008, pp. 2169-2174.

[107] G. Bermann, op. cit. nota 104, p. 357.

[108] S. Lemaire, "Interrogations sur la portée juridique du préambule du règlement Rome I", Recueil Dalloz, número 31, 2008, pp. 2157-2161.

[109] G. Bermann, op. cit. nota 104, p. 357.

[110] J. H. C. Morris / J. D. Mac Clean et al., The Conflict of Laws, 7a edición, Londres, Sweet & Maxwell, 2009, p. 369.

[111] Idem.

[112] Ibidem, p. 352.

[113] C. G. J. Morse, "England", en C.G.J. Morse / M. Rubino-Sammartano (eds.), Public Policy in Transnational Relationships, Boston / Deventer, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1991, p. 71.

[114] Ibidem, p. 354.

[115] Prevaleciente en la mayoría de los Estados. Ver W. Collins Perdue / A. T. von Mehren / S. C. Symeonides, Conflict of Laws: American, Comparative, International, Cases and Materials, American Casebook Series, St. Paul, West Group, 1998, p. 139.

[116] E. Hernández-Bretón, op. cit. nota 8, p. 178.

[117] Artículo 4.1, in fine.

[118] M.-E. Ancel afirma no lamentar la desaparición del dépeçage judicial en Roma I. Crónica « Droit international privé patrimonial » [conflit de lois], Droit & Patrimoine, diciembre 2009.

[119] R. Herbert, op. cit. nota 17, p. 61.

[120] Ver la participación de Kozolchyk, Informe de la Reunión de Expertos sobre Contratación Internacional, Tucson, Arizona, 11 al 14 de noviembre de 1993, OEA/Ser.K/XXI.5, CIDIP-V/14/93, 30 December 1993, p. 2.

[121] Ver F. K. Juenger, op. cit. nota 57, p. 1148. Debe considerarse –como se ha señalado– que los Principios de UNIDROIT tienen el potencial de constituir un poderoso instrumento de armonización espontánea del derecho de los contratos internacionales y de aproximación así entre distintos sistemas como el de derecho civil y el common law. La utilización de normas especialmente concebidas para relaciones comerciales internacionales evita la rigidez de la "localización" de contratos internacionales en el seno de un ordenamiento nacional con la consiguiente imprevisiblidad y arbitrariedad. L. Da Gama e Souza Jr., "Os Princípios do UNIDROIT Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais e sua Aplicação nos Países do MERCOSUL", en J. Grandino Rodas (coord.) Contratos Internacionais, 3ª edición, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 430.

También ha de tomarse en cuenta que el 3er párrafo del preámbulo de los Principios UNIDROIT sobre los contratos del comercio internacional de 2004 establece: "Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que el contrato se rija por principios generales del derecho, la ‘lex mercatoria’ o expresiones semejantes."

[122] R. Santos Belandro, op. cit. nota 11, p. 74.

[123] V. Ruiz Abou-Nigm, "The Lex Mercatoria and Its Current Relevance in International Commercial Arbitration", DeCITA, derecho del comercio internacional, temas y actualidades, número 2, 2004, pp. 109-110.

[124] Bonell menciona algunas de las razones por las cuales las partes pueden no desear la aplicación de un derecho nacional y preferir la aplicación de los Principios UNIDROIT. M. J. Bonell, "Soft Law and Party Autonomy: the Case of the UNIDROIT Principles", Loyola Law Review, volumen 51, 2005, pp. 234-235.

[125] D. P. Fernández Arroyo, op. cit. nota 7, p. 184.

[126] F. K. Juenger, op. cit. nota 33, p. 392.

[127] D. J. Jitta, La méthode du droit international privé, La Haya, Belinfante, 1890, p. 44, cit. por Juenger, op. cit. nota 57, p. 1139.

[128] Artículo 11 del Proyecto de Tucson.

[129] R. Herbert, op. cit. nota 17, p. 58.

[130] R. Santos Belandro, op. cit. nota 11, p. 75.

[131] Más allá del continente americano, así también lo destacó Maniruzzaman. A. F. M. Maniruzzaman, "The Lex Mercatoria and International Contracts: A Challenge for International Commercial Arbitration", American University International Law Review, volumen 14, 1999, pp. 683-685. Santos Belandro hace notar que la delegación norteamericana aparentemente buscaba con esta norma sentar un criterio de interpretación del contenido contractual. Para el efecto, el artículo 10 debió haberse incluido en el Capítulo Quinto, destinado al ámbito del derecho aplicable y su interpretación. El traslado efectuado al Capítulo Segundo, consagrado a la "determinación del derecho aplicable", "lo convierte en un artículo reiterativo de lo dispuesto en el artículo anterior y algo fuera de contexto debido a que su sentido original era la interpretación del contenido del contrato y no la determinación formal o indicativa del derecho que lo regulará". R. Santos Belandro, op. cit. nota 11, p. 94. Opertti y Fresnedo de Aguirre entienden que ilumina el punto el artículo 3º, cuando ordena la aplicación de sus normas a las "nuevas modalidades de contratación" que surjan en el desarrollo del comercio internacional. Ello supone una toma de posición, en tanto no deja la cuestión en manos de la lex mercatoria, como lo ha sugerido un sector de la doctrina internacional. D. Opertti Badán / C. Fresnedo de Aguirre, op. cit. nota 84, p. 32.

[132] J. Samtleben, "Los principios generales del derecho comercial internacional y la lex mercatoria en la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales", en D. P. Fernández Arroyo / N. González Martín (coord.), Tendencias y relaciones. Derecho internacional privado americano actual (Jornadas de la ASADIP 2008), México, UNAM / Porrúa / ASADIP, 2010, pp. 15-27.

[133] Ibidem, pp. 15-16.

[134] Ibidem, p. 16.

[135] Ibidem, p. 24.

[136] Ibidem, p. 25.

[137] Idem.

[138] Ibidem, p. 26.

[139] Ibidem, pp. 26-27.

Citar: elDial.com - DC155D
Publicado el 29/03/2011
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