Presunción de inconstitucionalidad y derecho administrativo

Voces: DERECHO CONSTITUCIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA ~ PRESUNCION ~ JURISPRUDENCIA ~ CARGA DE LA PRUEBA ~ PRUEBA ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ PRESUNCION DE LEGITIMIDAD ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO PUBLICO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ FACULTADES DEL PODER JUDICIAL ~ JUEZ ~ DECRETO NACIONAL ~ DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ DECRETO REGLAMENTARIO ~ SUSPENSION DE LA EJECUCION DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Autor: Buteler, Alfonso Publicado en: LA LEY 05/05/2011, 05/05/2011, 1

I. Introducción. II. La presunción de inconstitucionalidad. III. La carga argumentativa. IV. El estándar de control en materia de categorías sospechosas. V. Su aplicación al derecho administrativo. VI. Conclusiones.

Abstract: “La concepción tradicional del derecho constitucional argentino ha implicado desde los comienzos que se presuma la constitucionalidad de decisiones estatales. El presente trabajo tiene por objeto el análisis de la figura de la presunción de inconstitucionalidad para luego proyectarla con algunas instituciones basales del derecho administrativo”.

I.IntroducciónLa concepción tradicional del derecho constitucional argentino ha implicado desde los comienzos que se presuma la constitucionalidad de leyes (1) y demás decisiones estatales (2) —e incluso no estatales— (3) mientras no se alegue y acredite lo contrario en un pleito judicial promovido por parte interesada. La finalidad de esa presunción no es otra que apuntalar la seguridad jurídica.

En esa línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resaltado en numerosos precedentes (4) que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición normativa es un acto de suma gravedad institucional, ya que las leyes dictadas por el Congreso Federal gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y que obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.

A partir de esa plataforma conceptual, el presente trabajo tendrá por objeto el análisis de una figura que ha ido in crescendo en los últimos años: la presunción de inconstitucionalidad. Asimismo y luego de establecidos los alcances de la misma, analizaremos someramente su proyección dentro del derecho administrativo a los fines de poner en evidencia algunas fallas que se presentan en el derecho público nacional.

II.La presunción de inconstitucionalidad
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ofrece un numeroso catálogo de sentencias en donde el Alto Tribunal ha entendido que se presume la inconstitucionalidad de las normas, entre los que se destacan los siguientes casos: a) Distinciones normativas basadas en categorías sospechosas; b) Normas que violentan la libertad de expresión; c) Disposiciones que imponen el pago de una deuda ajena.

a) Distinciones normativas basadas en categorías sospechosas

1) Origen: Las reglas de la interpretación judicial basadas en categorías sospechosas tienen su génesis en el derecho comparado a partir de lo resuelto por la Suprema Corte de los Estados Unidos en la causa "Korematsu v. United States"(5) en 1944. Allí, se discutió la validez constitucional de un decreto del Poder Ejecutivo, dictado poco tiempo después del ataque japonés a los Estados Unidos (Pearl Harbor), que prohibía a las personas de Japón —fueran o no ciudadanos estadounidenses— residir en la costa oeste del país norteamericano. Si bien, en esa oportunidad, la Corte resolvió que la restricción era válida, sentó un principio jurisprudencial que posteriormente fue utilizado en numerosas ocasiones según el cual: todas las restricciones legales que limitan los derechos civiles de un determinado grupo racial son inmediatamente sospechosas. Esto significa que los tribunales las deben someter al escrutinio más estricto. Una urgente necesidad pública puede, a veces, justificar la existencia de tales restricciones; el antagonismo racial, nunca. (6)

Según surge de la construcción argumental de ese precedente, la determinación de si una categoría es o no sospechosa de inconstitucionalidad es relevante para establecer cuál es el nivel de escrutinio judicial que se seguirá ante la alegación de un trato desigual. (7)

Como lo señala Alonso García, en ese sistema, "para alcanzar el fin de la norma que sea, ésta no es constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma protege un interés constitucional extraordinario (compelling interest). El test deja de ser el de la mera racionalidad (racional escrutiny) para pasar a ser uno mucho más tajante (strict escrutiny) en el que el fin de la norma debe ser superior al valor constitucional que la igualdad de raza, sexo, etc. supone". (8)

Desde la doctrina argentina Treacy, (9) ha destacado cuáles han sido los principales argumentos empleados por el máximo tribunal de EE.UU. a favor del escrutinio estricto, entre los que enumera a los siguientes:

a) La alta probabilidad de que, por la larga historia de discriminación racial en ese país, las clasificaciones raciales estén basadas en estereotipos y prejuicios;

b) La relativa falta de poder político de las minorías raciales;

c) La existencia de prejuicios y la historia de discriminación hacen que sea más improbable que los grupos minoritarios por su raza u origen nacional puedan valerse del proceso político para protegerse;

d) La raza es una característica inmodificable. En virtud de ello, resulta injusto discriminar a las personas por una característica que proviene del nacimiento y no puede cambiarse.

No puede soslayarse que la calificación de sospechosa de una categoría se encuentra estrechamente ligada al contexto histórico y cultural de cada sociedad en donde tiene lugar. Así, en Estados Unidos, por lo general, se han presentado problemas con las distinciones normativas basadas en motivos raciales. (10) En nuestro país, en cambio, en virtud de las oleadas inmigratorias que tuvieron lugar a partir del Siglo XIX, la cuestión de la nacionalidad ha generado la mayoría de las causas judiciales en donde se discutieron la presencia de categorías sospechosas. Las dificultades interpretativas sobre estas cuestiones se han intensificado teniendo en cuenta el texto del art. 20 de la Constitución Nacional (11) que establece una equiparación entre nacionales y extranjeros en el goce de los "derechos civiles". (12)

2) ¿Qué categorías son sospechosas?

Destacado el origen de esa noción cabe ahora indagar sobre qué categorías deben ser catalogadas como sospechosas. María Angélica Gelli pone de resalto que existen elementos tales como la raza, el sexo, la nacionalidad, la edad, que poseen una fuerte presunción de discriminación arbitraria (13) y que, por ello, deben ser consideradas sospechosas.

Los instrumentos internacionales que detentan jerarquía constitucional por vía del art. 75 inc. 22 de la CN contienen regulaciones específicas sobre la materia que nos aportan mayor claridad sobre el asunto. Tanto el Pacto de San José de Costa Rica (art. 1.1), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.2.) como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 26) contienen disposiciones que regulan la temática de las categorías sospechosas al vedar todo tipo de discriminación basada en motivos de raza, religión, sexo, color, idioma, origen nacional, posición económica, etc.

Ya desde el derecho comparado, la Ley Fundamental de Alemania en su art. 3 luego de consagrar el derecho a la igualdad expresa que "Nadie podrá ser perjudicado ni favorecido a causa de su sexo, su ascendencia, su raza, su idioma, su patria y su origen, sus creencias y sus concepciones religiosas o políticas. Nadie podrá ser perjudicado a causa de un impedimento físico".

Por su parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires en su art. 11 dispone que "Todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo."

3) Jurisprudencia de la CSJN

Nacionalidad. El primer caso en donde parece haberse discutido la violación del derecho a la igualdad por motivos de nacionalidad tuvo lugar en la causa "Radulescu"(14) resuelta en el año 1974, aunque allí no se hizo referencia a las categorías sospechosas. En ese caso se cuestionaba el acto administrativo que, basándose en el Reglamento de Practicaje y Pilotaje para Ríos, Puertos Pasos y Canales por medio del cual se requería ser argentino, nativo o por opción como condición para obtener el título de práctico oficial, había denegado esa posibilidad.

En esa oportunidad, el Alto Tribunal desestimó la pretensión del actor, pues consideró que el servicio de practicaje tenía por objeto preservar a la navegación de daños y riesgos e interesaba definitivamente a la seguridad nacional. A partir de ello, concluyó que la exigencia de ser argentino nativo o por opción para obtener el título de práctico oficial de puerto "no resulta arbitraria o irrazonable, aunque su fundamento sea opinable".

Varios años después, más precisamente en el año 1988, el Alto Tribunal al sentenciar "Repetto"(15) y, especialmente el voto de los jueces Petracchi y Bacque, introdujo definitivamente el tema de las categorías sospechosas. En el caso, la actora accionó en contra de la Provincia de Buenos Aires a los fines de que se declarara inconstitucional una disposición reglamentaria que le impedía desempeñarse como maestra jardinera en virtud de que no poseía la nacionalidad argentina sino estadounidense aunque, cabe destacar, que la demandante residía en el país desde los tres años de edad.

La Corte Suprema Nacional, al resolver, declaró la inconstitucionalidad del Reglamento General de Escuelas Privadas de esa provincia, que imponía el requisito de nacionalidad argentina para ejercer la docencia en carácter de titular o suplente en la actividad privada.

Los jueces autores del voto concurrente, entendieron que por aplicación del art. 20 de la C.N., toda distinción entre nacionales extranjeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se hallaba afectado por una presunción de inconstitucionalidad. Además, apuntaron que en esos casos quien pretendiera acreditar la legitimidad de tal tipo de preceptos debía demostrar la existencia de un "interés estatal urgente" y que la medida era "razonable".

El mismo criterio mantuvo luego en la causa "Calvo y Pesini"(16) en donde se discutía por vía de acción de amparo la constitucionalidad de una norma que impedía a los extranjeros desempeñarse en el servicio de salud de un hospital público. Allí, el Alto Tribunal —ya por mayoría— entendió que resultaba atinado exigir una "justificación suficiente de la restricción", extremo que no había sido satisfecho por la demandada en el caso ya que su contestación de demanda había estado orientada a efectuar una defensa dogmática de su postura ya que no había acreditado la razonabilidad de su medida o el interés estatal que la ampare.

Lógicamente, que la Corte a partir del bagaje histórico y cultural que presenta el art. 20 de la CN ha entendido que el patrón de nacionalidad como criterio normativo de distinción es considerado como merecedor de desconfianza y por tal motivo, está sujeto a un escrutinio judicial más estricto que el que se aplica a otras categorías no mencionadas explícitamente en dichos textos, es decir, más estricto que el criterio de la razonabilidad. (17)

Más recientemente, en autos "Hooft"(18) en donde el actor —quien había nacido en el extranjero pero se había naturalizado como argentino— el Alto Tribunal opinó que ante el contenido de algunas cláusulas de instrumentos internacionales que ostentan jerarquía constitucional, el art. 177 de la Constitución de Buenos Aires que excluye para el ingreso a determinados cargos públicos a las personas naturalizadas se presentaba afectada por una presunción de inconstitucionalidad que sólo podría ser levantada por la prueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que la amerite y exigir una "justificación suficiente de la restricción".

A esos efectos, apuntó que el Estado debía demostrar los fines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros, señaló que deben ser sustanciales y no basta con que sean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, entendió que es insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que debe juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada. (19)

Dos años después resolvió el caso "Gottschau". (20) Allí, la actora, de nacionalidad alemana, se inscribió en un concurso convocado por el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para un cargo de secretaria judicial. Al ser desestimada su inscripción por no cumplir el recaudo de nacionalidad argentina, dedujo un recurso administrativo, que fue rechazado.

Arribado el pleito a la Corte Suprema Nacional ésta entendió remitiendo a "Hooft" que el criterio de la razonabilidad sólo funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad pero resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa, ya que, en estos casos, se requiere aplicar un escrutinio más severo. Es por ello que sostuvo la inversión del onus probandi y que el Estado debía acreditar la substancialidad de los fines y que no existían de otras alternativas menos restrictivas.

Luego, en "R. A., D.", (21) en donde la actora de nacionalidad boliviana a quien se le había denegado una pensión por invalidez por no cumplir con el recaudo normativo de residencia continua durante 20 años el cimero tribunal opinó que la contradicción directa con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en razón del origen nacional, obligaba a considerar a la categorización realizada por el decreto 432/97 como sospechosa de discriminación y a hacer pesar sobre dicha norma una presunción de inconstitucionalidad.

Mas recientemente, in re "Mantecón Valdés"(22) en el cual una persona cuestionaba por vía de amparo el acto administrativo por medio del cual se desestimó su solicitud de participación en un concurso convocado para el cargo de bibliotecario de la C.S.J.N. por ser de nacionalidad cubana cuando la reglamentación exigía ser argentino, se declaró la invalidez del acto administrativo y la inconstitucionalidad del reglamento que le dio base a esa decisión.

Sexo. Esta categoría sospechosa también ha motivado el dictado de sentencias por el Alto Tribunal. Así, en "González de Delgado"(23) donde se cuestionaba una decisión de la Universidad de Córdoba por medio de la cual se había transformado al Colegio Nacional de Monserrat en mixto, algunos jueces del tribunal invocaron la existencia de una "categoría sospechosa" al discutir la validez constitucional de una práctica que impedía el ingreso de mujeres a dicha escuela.

Edad. En la causa "Arguello"(24) en donde se cuestionaba el límite de 65 años para el desempeño en la docencia universitaria la Corte entendió que tal restricción era constitucional ya que no implicaba una violación al derecho a la igualdad. Esta tesitura ha sido criticada por Badeni quien sostiene que en ese caso se avala una discriminación arbitraria en función de la edad que se halla desprovista de toda razonabilidad científica. (25)

Asimismo, en la causa "Franco"(26) en la cual una escribana cuestionaba la norma que impedía el ejercicio de la profesión notarial luego de los 75 años, la Corte entendió que esa norma resultaba contraria a la Carta Magna.

b) Normas que violentan la libertad de expresión

Cabe destacar, que en "Verbitsky"(27) al cuestionarse la prohibición judicial de publicar una solicitada en varios periódicos del país, en su voto disidente el juez Fayt, si bien no hizo referencia a una categoría sospechosa señaló que debía reconocerse como regla que cualquier restricción o censura previa tenía una fuerte presunción de inconstitucionalidad.

Posteriormente, en la causa "S., V. c/ M., D. A. s/ medidas precautorias"(28) en la cual se discutían los alcances de la censura previa, se señaló que toda restricción previa sobre una determinada expresión adolece de una fuerte presunción de inconstitucionalidad

c) Normas que imponen el pago de una deuda ajena

Tanto en "Rodríguez"(29) como en "Escudero", (30) el Alto Tribunal sostuvo que toda norma o interpretación que obligue al pago de una deuda en principio ajena, adolece de una fuerte presunción de inconstitucionalidad por agraviar la intangibilidad del patrimonio con base en el art. 17 de la Constitución Nacional.

III.La carga argumentativa
Como hemos visto hasta aquí, una de las principales consecuencias que se derivan de la presunción de inconstitucionalidad para la Corte Nacional es que frente a la presencia de las categorías sospechosas en una norma se traslada al Estado demandado el onus probandi.

A nuestro modo de ver esa exigencia resulta incorrecta al menos desde un plano apriorístico, pues en la mayoría de los supuestos en donde se enjuicien disposiciones que contengan categorías sospechosas, estaremos en presencia de asuntos de puro derecho en donde no debe desplegarse material probatorio alguno. En esos casos, creemos que lo que se traslada a la autoridad pública es la responsabilidad de justificar constitucionalmente la normativa bajo análisis. (31)

Debe tenerse presente, asimismo, que de acuerdo a la construcción teórica de los fallos reseñados, es la demandada quien debe argumentar sobre los siguientes aspectos: 1) Que la regulación que hace la diferenciación persigue fines sustanciales; 2) Que los medios elegidos promueven efectivamente esos fines; y 3) Que no existen medios alternativos menos gravosos para el interesado para alcanzar los fines.

IV.El estándar de control en materia de categorías sospechosas
Tal como lo hemos resaltado, en los supuestos de categorías sospechosas se entiende que el escrutinio judicial debe ser más estricto que cuando la norma que se enjuicia se presume legítima ya que en este último supuesto basta con verificar la razonabilidad de la decisión. Aquella modalidad, entonces, exige la verificación en el caso concreto de que no haya existido para el Estado la posibilidad de adoptar una medida menos lesiva o gravosa para los derechos del afectado y que tal decisión haya sido necesaria para lograr la referida finalidad.

En nuestra opinión, el recaudo de que no existan para el Estado medios menos gravosos no hace más que consagrar el control de proporcionalidad en sentido estricto; mecanismo utilizado principalmente en Europa y que se halla compuesta de tres subprincipios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. (32)

Como puede verse, en estos casos, la Corte hace aplicación de dos mecanismos que pertenecen a sistemas distintos. Por un lado, toma el tema del control estricto de constitucionalidad frente a una categoría sospechosa de la jurisprudencia de EE.UU., tal como lo hizo en los casos "Repetto" y "Calvo" y, por el otro, le agrega el sistema Europeo de control de proporcionalidad a partir del caso "Hooft". Al tratarse de dos sistemas de control de constitucionalidad distintos —ya que uno es difuso y el otro concentrado— las dos herramientas de control pueden presentarse, en muchos casos, como incompatibles. En nuestra opinión, o hay control estricto o hay control de proporcionalidad europeo. Es que si le damos al juez la herramienta de control estricto y además la de proporcionalidad, el escrutinio judicial puede ser en muchos casos demasiado invasivo y, por ende, violentar el equilibrio en la división de poderes.

V.Su aplicación al derecho administrativo
Ahora bien, una vez establecido el marco conceptual de la denominada presunción de inconstitucionalidad y sus consecuencias, resulta interesante indagar acerca de su proyección al ámbito de derecho administrativo para ver si las clásicas instituciones de éste responden frente a esta nueva coyuntura argumental.

1) Presunción de legitimidad. Como se sabe, una de las características que cabe atribuirle al acto administrativo es la presunción de legitimidad a partir de su dictado cuyo origen debe remontarse al derecho francés (33) y que ha sido reconocido en el ordenamiento federal argentino en el art. 12 de la L.N.P.A. (34)

De esa presunción se deriva la necesidad de su impugnación, el efecto no suspensivo de los recursos que se interpongan contra esa decisión, su ejecutoriedad, la carga de probar la nulidad del acto, etc.

A partir de ello, cabe indagarse, ¿Se mantiene esa presunción en el caso de que el acto administrativo haya utilizado una de las categorías sospechosas? Si para contestar ese interrogante acudimos a la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia de nulidades (35) debemos concluir que ese acto administrativo se presume ilegítimo.

De esa conclusión se deriva otra pregunta: ese acto que supuestamente se presume ilegítimo ¿Debe ser acatado por el administrado o puede ser desobedecido? Recordemos que hace muchos años la Corte en la causa "Barraco Aguirre"(36) señaló que un acto viciado ostensiblemente podía ser desobedecido por el destinatario, siempre bajo su costa y riesgo. Utilizando ese argumento ¿Podemos sostener que el acto puede ser desobedecido por el administrado cuando se presuma inconstitucional?

Las consecuencias no se detienen ahí. Pues, como sabemos, la presunción de legitimidad del acto administrativo es donde se apoya el principio de ejecutoriedad que autoriza a la administración a disponer luego de la notificación de la decisión, la ejecución de sus actos por sí y ante sí, (37) sin que resulte necesario acudir al auxilio del Poder Judicial empleando para ello el procedimiento de ejecución coactiva. Continuando con la misma línea de razonamiento, debemos indagarnos, si el acto se presume ilegítimo por portar una categoría sospechosa ¿La administración pública puede ejecutarlo?

2) La suspensión de los efectos del acto administrativo.

a) Sede administrativa. El art. 12 de LNPA requiere para la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo que se encuentre afectado el interés público, que se cause un grave daño al administrado o que se alegue fundadamente la presencia de una nulidad absoluta. Si el acto se presume ilegítimo frente a una categoría sospechosa la administración debe suspender de oficio el acto administrativo.

b) Sede judicial. A los fines de solicitar la suspensión de los efectos de un acto administrativo en sede judicial se requiere acreditar la verosimilitud en el derecho que halla su base en la ilegitimidad de esa decisión. ¿Es necesario hacerlo cuando el acto administrativo se presume inconstitucional? ¿Resulta obligatorio acreditar el peligro en la demora sobre todo teniendo en cuenta el grado de ilegitimidad? ¿Hace falta cumplir con la contracautela?

3) La carga impugnativa. Atento las características del acto administrativo, el administrado tiene la carga de impugnarlo por vía de recurso dentro de un plazo de caducidad habida cuenta que de lo contrario la decisión queda firme y consentido. Ahora bien, cabe preguntarse ¿Rige esa exigencia frente a la presunción de inconstitucionalidad?

4) La firmeza del acto administrativo. Como se sabe, el vencimiento de los plazos para recurrir en sede administrativa o para accionar en sede judicial determina la firmeza del acto administrativo y la imposibilidad de revisión por los magistrados. ¿Adquiere firmeza un acto administrativo que se presume inconstitucional?

5) El procedimiento administrativo. La presunción de inconstitucionalidad también tiene efectos sobre el procedimiento administrativo, pues de efectuarse en sede administrativa un planteo de inconstitucionalidad de la norma sospechosa dicho cauce quedará desbordado —por lo menos a priori— ya que el órgano administrativo que debe resolver el recurso se encuentra inhabilitado para pronunciarse sobre la cuestión ya que esa facultad sólo le corresponde al Poder Judicial. (38) En esa hipótesis, la vía correspondiente como regla para impugnar el acto administrativo será la acción de amparo.

6) La licitación pública. Como vimos, la Corte ha entendido que la categoría normativa de la nacionalidad a los efectos de efectuar una distinción normativa es a priori sospechosa. Nos preguntamos a partir de ello, si es constitucional la cláusula de un pliego licitatorio que excluya a los oferentes extranjeros. Con relación a este punto, se ha entendido desde la jurisprudencia en la causa "Fomento de Construcciones y Contratas S.A.", (39) que el pliego que excluía a la empresa actora de la licitación del servicio de recolección de residuos por su condición de empresa extranjera era razonable.

7) Concursos: El concurso constituye un procedimiento administrativo, compuesto por una serie concatenada de actos jurídicos sucesivos y concurrentes por medio del cual, se designa a la persona o personas más idóneas para los empleos y las funciones públicas. (40) En autos "Hooft", cuyos hechos ya han sido relatados, la Corte se pronunció específicamente sobre el tema de las categorías sospechosas dentro de un concurso declarando la inconstitucionalidad de una cláusula de la Ley Fundamental de la Provincia de Buenos Aires que excluía para el ingreso a determinados cargos públicos a las personas naturalizadas. Ese mismo criterio utilizó para dejar sin efecto la exclusión de un concurso en las causas "Gottschau" y "Mantecón Valdés", ya referenciadas.

VI.Conclusiones
Como podrá advertirse quedan muchos interrogantes por resolver y las respuestas no son menores tanto desde el punto de vista práctico como teórico. Esas dudas que se presentan no son más que el producto de las dificultades del sistema argentino en tanto la diversidad de fuentes que dan origen al derecho público federal.

Ello en razón de que por un lado, el acto administrativo y el mecanismo vigente para su control judicial ha sido construido en base al sistema vigente en Europa continental, cuyos pilares básicos son el previo agotamiento de la vía administrativa y el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa. Por otra parte, poseemos un sistema de control de constitucionalidad difuso, tomado en gran medida del derecho estadounidense en donde todos los magistrados poseen la facultad de declarar la repugnancia de una norma con la Carta Magna con la consiguiente obligatoriedad del precedente.

A esa problemática estructural —que por supuesto desborda el marco de este trabajo—, se suma la tirantez permanente existente entre el Derecho Administrativo y Constitucional, que no es más que el correlato de la constante tensión entre libertad y poder; tensión que debe ser suficiente para que el Poder sea autoridad y no autoritarismo y que la sujeción configure libertad y no clientelismo. (41)

(1) Cfr. SAGÜÉS, María Sofía, "Recurso extraordinario y gravedad institucional", AA.VV. Derecho procesal constitucional, (Pablo L. Manili, coord.), Buenos Aires, Universidad, 2005, 1ª ed., p. 49.
(2) Vgr. actos administrativos, reglamentos, etc.
(3) El art. 124.2 del Código Canónico establece que "Se presume válido el acto jurídico debidamente realizado en cuanto a sus elementos externos".
(4) Fallos, 326:417, "San Luis, Provincia de" (2003) Disidencia de los jueces Belluscio, Boggiano y Maqueda; Fallos, 330:5032, "Cohen Arazi" (2007); Fallos, 329:5567, "Ávalos" (2007), entre otros.
(5) 323 U. S. 214.
(6) GULLCO, Hernán Víctor, "El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino" en AA.VV., El derecho a la igualdad: Aportes para un constitucionalismo igualitario (Alegre, Marcelo, coord.) Buenos Aires, LexisNexis, 2007, Volumen: u p. 253 y ss.
(7) TREACY, Guillermo F., "La utilización de categorías sospechosas como técnica para controlar la discriminación hacia los extranjeros", JA 2004, IV, 603.
(8) ALONSO GARCÍA, Enrique, "El principio de igualdad del articulo 14 de la Constitución Española", Revista de Administración Pública española", Nº 100, 1983, p. 72.
(9) TREACY, G., op cit.
(10) Sobre el tema puede verse: Cfr. BIANCHI, Alberto, "Historia constitucional de los Estados Unidos", Buenos Aires, Cathedra Jurídica, 2008. t. II.
(11) Esa norma dispone que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer la industria, comercio y profesión, poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas, ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes".
(12) Un enfoque distinto diferente sobre la temática puede verse en el voto del juez Lozano en la causa "Asociación de Derechos Civiles" (TSJ, C.A.B.A., 31/03/2005) en donde interpretó restrictivamente la expresión "derechos civiles" contenida en el art. 20 de la C.N. concluyendo que la voluntad del constituyente fue asegurar a los extranjeros un tratamiento legislativo igualitario para los bienes que introdujeran al país, pero no garantizar el acceso a los recursos nacionales (Cfr. CLÉRICO, María Laura - SCHVARTZMAN, Sebastián, "Repetto re-visitado: a propósito del fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires sobre acceso a la docencia en el caso de los extranjeros", LA LEY, 2005-F, 29).Sobre el tema puede verse: (GARAY, Alberto, F., "Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas", LA LEY, 1989-B, 931).
(13) GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada", 2ª edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2003 p. 257.
(14) Fallos 290:83 (1974).
(15) Fallos, 311:2272 (1988).
(16) Fallos 321:194 (1998).
(17) Cfr. BIANCHI, Enrique T. y GULLCO, Hernán B., "La cláusula de la igualdad: Hacia un escrutinio más exigente", JA 2001, I, 1241.
(18) Fallos, 327:5118 (2004).
(19) Considerando 6°.
(20) Fallos, 329:2986 (2006).
(21) Fallos, 330:3853, voto de los jueces Petracchi y Argibay.
(22) Fallos, 331:1715 (2008).
(23) Fallos 323:2659 (2000).
(24) Fallos, 327:5002 (2004).
(25) BADENI, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2010, 3ª ed. act. y ampl., t., I, p. 701.
(26) Fallos, 325:2968 (2002).
(27) Fallos, 312:916 (1989).
(28) Fallos, 324:975 (2001), voto disidente del juez Petracchi.
(29) Fallos, 316:713 (1993).
(30) Fallos, 323, 2552 (2000).
(31) Cfr. GARAY, Alberto, F., "Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de las normas", LA LEY, 1989-B, 931.
(32) Cfr. ALEXY, Robert, "Ponderación, control de constitucionalidad y representación", LA LEY, 2008-F, 785. Entre nosotros, este patrón de control ha sido concebido como una variante de la razonabilidad que evidencia mayor estrictez que la mera fiscalización de adecuación que normalmente ha sido denominada como un control de razonabilidad. Puesto que con dicho estándar se evalúa que entre el contenido del acto y su finalidad exista relación de proporcionalidad verificando, de este modo, que el medio elegido por la autoridad de la que emana la decisión no exceda al fin público perseguido con su dictado y por supuesto, que no vulnere derechos y garantías constitucionales.
(33) Cfr. SANTOS RODRÍGUEZ, Jorge Enrique, "Construcción doctrinaria de la revocación del acto administrativo ilegal", Bogotá, Universidad externado de Colombia, 2005, p. 155.
(34) En contra de la existencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo se ha pronunciado Augusto Durán Martínez desde el derecho uruguayo (vid., "La presunción de legitimidad del acto administrativo. Un mito innecesario y pernicioso", Revista de Derecho, 2007, Universidad Católica de Uruguay, p. 119 y ss.).
(35) En "Pustelnik", que la "presunción de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta" (Fallos, 293:133,1975). Luego en "Outon" el Alto Tribunal expresó que "No puede obstar al progreso del amparo la circunstancia que la violación de los derechos fundamentales se atribuya a un decreto del Poder Ejecutivo que daría al acto la presunción de legitimidad. Tal presunción debe descartarse cuando la ilegitimidad del acto es palmaria por contravenir manifiestamente lo dispuesto en la Constitución Nacional y las leyes dictadas en consecuencia". (Fallos, 267:215, 1967).
(36) Fallos, 302:1503 (1980).
(37) COMADIRA, Julio Rodolfo, "Algunos aspectos de la teoría del acto administrativo", JA, 1996- IV, 750.
(38) Esta cuestión que apuntamos fue abordada expresamente por la Cámara en lo Contencioso administrativo federal al señalar que "no parece en modo alguno razonable pretender que se cuestione la constitucionalidad del acto en sede administrativa, toda vez que no puede considerarse del resorte del poder administrador declarar la inconstitucionalidad de las leyes, porque ello importaría desconocer que el Poder Judicial es en última instancia, el único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo" para concluir, por ello que "no empece a la admisibilidad de la vía la falta de impugnación en sede administrativa del acto mencionado en atención a que —en definitiva— se pretende obtener la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal" (CNac.Cont.Adm.Fed., sala IV, 06/03/2001, "Romani Hugo H. c. Secretaría de Turismo de la Nación", DT, 2002-A, 805)
(39) CNac. Fed. La Plata, Sala II, 08/05/2001, "Fomento de Construcciones y Contratas S.A. c. Municipalidad de Avellaneda s/amparo".
(40) Cfr. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, "Derecho Administrativo", Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1951, p. 409.
(41) VIALE, Claudio M., "Palabras de apertura de la Jornada de Debate del día 4 de abril de 2008 entre miembros de la AADA y la AADConst.", Revista de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Nº 4, p. 15.