Voces: ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO ~ ECONOMIA POLITICA ~ DERECHOS HUMANOS ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ INTERPRETACION CONSTITUCIONAL ~ INTERPRETACION JUDICIAL ~ ACORDADA ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION
Título: La abogacía organizada se pronunció en contra de la Acordada 36 CSJN del 09/09/09 (La Economía y el Derecho. Interdependencias, supremacías y consecuencias)
Autor: Costante, Liliana B.
Publicado en: Sup. Act. 22/08/2010, 22/07/2010, 1
La problemática de los DD.HH. hoy no es su normatividad sino su aplicación, cuando la disyuntiva es “ DD.HH. o mercado” . Abordar la relación Economía-Derecho implica aclarar sobre qué tipo de economía y de qué derechos hablamos. Desde 1994, el sistema de DD.HH. incorporados a la CN -sintetizado por el art. 75, inc. 23 CN- atraviesa toda la institucionalidad. El Estado es responsable de esa concreción (más allá de la responsabilidad que, además y en lo particular, le cabe a las empresas del capital transnacionalizado en la afectación de los derechos individuales, grupales o colectivos de la población).Una política económica abocada a efectivizar el mandato constitucional implica la toma de decisiones políticas que -necesariamente- afectarán intereses económicos de grupos. Estos -ya sea históricamente consolidados o con pretensiones de serlo a futuro-, al sentir en riesgo el espacio de privilegios, se parapetan en forma hostil a los principios y normativas del garantismo, reconociendo cínicamente la titularidad de los derechos en cabeza de los desaventajados, para luego justificar que no puedan ejercerla por desviación de partidas presupuestarias para el pago de rubros ajenos a la prioritaria deuda interna. El discurso economicista y “ consecuencialista” está reñido con el sistema de derechos y garantías que hacen a los DD.HH. El espacio de doctrina denominado “ Análisis Económico del Derecho” (AED) pretende retroceder la historia a una etapa anterior a la de los principios constitutivos del constitucionalismo social al señalar, con lenguaje técnico acorde a su patrística neoliberal, que el Derecho (el de los más débiles) queda atado al yugo de la Economía (la de los más poderosos). La literalidad normativa de más alto rango confronta lo dicho al revertir el objeto analizado, planteándonos la necesidad de hacer un “ Análisis Jurídico de la Economía” , donde poder proyectar cómo impacta o impactaría determinada decisión económica en la concreción de la igualdad real de oportunidades y trato. La literalidad se hace real con las decisiones políticas. De allí que resulta lamentable la creación por parte de la CSJN de una “ Unidad de Análisis Económico” (UAE) -Acordada Nº 36 del 09/09/09- en cuanto se puede entender de ella que tiene puntos de coincidencia con el AED, lo cual contradice la propia jurisprudencia del tribunal cimero que evidencia una resignificación de la imparcialidad como condición del sentenciante.
Luis Emilio Pravato
Fuente: http://www.laleyonline.com.ar/
La concreción de los DD.HH. seguirá el derrotero de la capacidad de presión que tenga cada uno de los grupos involucrados, con la heterogeneidad de demandas que expresen y la desigualdad de herramientas que cuentan para lograrlo. El Derecho -el de los DD.HH.- muestra su supremacía sobre la Economía -liberal, neoliberal, posneoliberal- a través de las distintas modalidades con las que se expresan cada uno de los órganos con funciones de Poder. Es en la materialidad de lo decidido y ejecutado en donde se ve la verdadera relación entre el Derecho y la Economía, en donde se proyectan los avances y retrocesos de lógicas contrapuestas que pugnan por la supremacía en el impermanente espacio de poder.
I.- A propósito de la Acordada 36 (CSJN, 09/09/09)
Con ella se creó la “ Unidad de Análisis Económico” (UAE) -en la órbita de la Secretaría General de Administración de la CSJN-, cuya función es la realización -por parte de idóneos- de “ (...), los estudios de índole económica necesarios para atender los requerimientos en la materia y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas, como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en expediente en tramite ante el tribunal...” (Punto 2.a de la Acordada). O sea, el estudio: “ ... de los efectos macroeconómicos, que derivarían de decisiones que eventualmente puedan adoptarse en expedientes en tramite ante el tribunal...” (Punto 4º de los considerados). Es notorio que las temáticas elegidas -según la letra de la Acordada- responden más claramente al ámbito de los DESC que a los DCP (2), lo que provoca por lo menos perplejidad a tenor de que -para la concreción de los primeros- son indispensables decisiones políticas (intervención del Estado) que prioricen tal concreción (3). De allí que la creación de la UAE haya provocado por lo menos la preocupación sobre la amplitud y profundidad de esta decisión del tribunal cimero y su proyección a futuro, en el que se pondría en juego: a) el proyecto igualitario enunciado constitucionalmente (4); b) la propia doctrina desplegada en pronunciamientos concordantes de la CSJN (5), toda vez que se percibe una cercanía riesgosa con lo que se ha dado en llamar “ el análisis económico del Derecho” (AED) (6), cuyo enancamiento con una visión economicista (7) “ transfiere primacía -acaso prepotente- a la economía, y le coloca en subordinación al derecho. De ser esto último, la supuesta interdisciplinariedad reñiría con la supremacía de la constitución como derecho con fuerza normativa, y poco o nada absorbería de la constitución económica” (8).
El hecho de que Juan Sola (9) interprete la función de la UAE en términos del AED, y Duarte señale lo contrario, muestra el alto grado de labilidad -y por ende, de incerteza- que trae aparejada (en principio desde lo doctrinario) la creación de la referida unidad. Esta incerteza se irá transformando en certeza según la línea doctrinaria de quienes sean designados para la dirección e integración del órgano y los decisorios que surjan a partir de su actividad concreta, lo que merecerá el análisis ex post facto. Vaya como regla que, poner al frente de la UAE a cualquiera de los representantes de la línea argumental del AED, sería una estocada al ethos garantista de la normativa constitucional vigente, atrasando el reloj de la historia a la lucha anterior a la conformación del constitucionalismo social. Desde la óptica de DD.HH. se puede revertir el objeto analizado, a partir de la necesidad del “ Análisis Jurídico de la Economía” , donde poder proyectar cómo impacta o impactaría determinada decisión económica en la concreción de la igualdad real de oportunidades y trato. La literalidad se hace real con las decisiones políticas.
La Constitución (hoy bloque federal de constitucionalidad) -como todo el sistema jurídico- tiene relación con el sistema económico. No señala un determinado plan. Lo que hizo el constituyente fue explicitar el objetivo (una determinada forma de convivencia social) para cuya concreción es indispensable una determinada política económica (redistribución solidaria, justa, equitativa). Resulta obvio que tales decisiones impacten en intereses históricamente creados y sostenidos favorables a grupos nacionales o transnacionales del capital concentrado, que se parapetarán contra ellas usando los mecanismos a su alcance según el poder adquirido. Esto no es más que la reacción por temor a la pérdida de privilegios en uso o de la chance para obtenerlos, en la pretensión de que la inclaudicable lucha de años en DD.HH. sea resuelta sólo y nada más que por su juridización. El poder económico (personas físicas o en colectivo como personas jurídicas) ha dado batalla antes y después de la institucionalización referida. Hoy la normativa está escrita (arts. 14 bis; 31; 33; 36; 38; 42; 43; 75 inc. 8 -con remisión al 2-; 17; 18; 19; 22; 23; 24 CN como ejemplos) y su fuerza, esa “ fuerza normativa de la constitución” , se devela en las manifestaciones o producto de cada uno de los órganos que tiene funciones de poder: el Legislativo, el Ejecutivo, el Judicial y el Ministerio Público, y en la capacidad de presión que tengan los sectores sociales involucrados para hacer efectivos tales derechos.
II. Relación política-economía/ derecho-economía
La relación política-economía ha venido siendo objeto de doctrinas antitéticas particularmente desde los escritos de Marx y Engels al respecto. El estudio de las condiciones materiales de vida producto del sistema socio-económico (10) a ese momento les permitió colegir las premisas sobre las que señalaron que “ el hecho económico” resultaba determinante de todo el resto de variables -entre ellas, la política-. Las resistencias que provocara la tesis marxista, llevaron a Engels a explicar que: “ Según la concepción materialista de la historia, el elemento determinante de la historia es, en última instancia, la producción y la reproducción en la vida real. Ni Marx ni yo hemos afirmado nunca más nada que esto; por consiguiente, si alguien lo tergiversa transformándolo en la afirmación de que el elemento económico es el único determinante, lo transforma en una frase sin sentido, abstracta y absurda” (11).
La actualidad muestra que el capital globalizado penetró las estructuras políticas y económicas de los Estados. “ (...) se trata de un imperialismo de lo económico bajo el cual las empresas exigen las condiciones básicas con las que poder optimizar sus objetivos” (12). Y la agencia llamada “ estado” se lo concede abandonando los espacios que otrora rellenaban categorías como “ soberanía” , la que se diluye en el marco de políticas claudicantes y dependientes (13), a partir de decisiones políticas justificadas en el hecho de la “ pertenencia al primer mundo” o el temor a “ quedar aislados” (bajo la extorsión del “ exit” de inversiones). Del modelo neoliberal mundializado, el Premio Nobel de Economía 2001 reseñaba: “ La creciente división entre los poseedores y los desposeídos ha dejado a una masa creciente en el Tercer Mundo sumida en la más abyecta pobreza y viviendo con menos de un dólar por día. A pesar de los repetidos compromisos sobre la mitigación de la pobreza en la última década del siglo XX, el número de pobres ha aumentado en casi cien millones (con nota al pie sobre datos 1990/2000 del Bco. Mundial). Esto sucedió al mismo tiempo que la renta mundial total aumentaba en promedio un 2,5% anual” (14). Para colegir: “ Si los beneficios de la globalización han resultado en demasiadas ocasiones inferiores a lo que sus defensores reivindican, el precio pagado ha sido superior, porque el medio ambiente fue destruido, los procesos políticos corrompidos y el veloz ritmo de los cambios no dejó a los países un tiempo suficiente para la adaptación cultural. (...) Quienes valoraban los procesos democráticos comprobaron que la ‘ condicionalidad’ -los requisitos que los prestamistas internacionales imponían a cambio de su cooperación- minaba la soberanía nacional” (15). En ese orden de ideas, las “ democracias de mercado” (16). En ellas, el mercado dicta la orden y las instituciones políticas les dan la forma legal para que se cumplan. La explicitación antedicha, lejos de ser un “ corrimiento del velo” , responde a una enunciación ordenadora en términos de la desigualdad real entre los estados. Cabe entonces no sólo apuntar a la pretensión totalitaria del imperio sino a la genuflexión de los gobiernos elegidos por el pueblo que lo propician, promueven, aceptan o claudican frente a aquél -situación denunciada incluso en el texto anteriormente transcripto de quien, además de Premio Nobel de Economía 2001, era ex economista jefe y vicepresidente del BM.
Paradójicamente (o necesariamente, según otra visión) en el auge privatizador se sanciona la última reforma de la Constitución nacional integrada por normativas que muestran un diseño de reordenamiento político hacia la construcción de una democracia inclusiva. Su límite de ejecutividad seguirá siendo la protección del orden capitalista. Este es el nudo del tema en cuestión. La enunciación normativa es un logro que no podemos descartar ni despreciar en la relatividad de su valor. Esto así porque la disyuntiva real, dejó de ser Estado o mercado para ser derechos humanos o mercado. Esta contienda no la decide el azar. La tesis de la generación de los derechos responde a un prejuicio ideológico frente a los mismos que parte de un juicio economicista. No está de más recordar que se habla de los derechos civiles y políticos como derechos de abstención (o negativos) por parte del poder público mientras que los sociales, económicos y culturales son de intervención (positivos) o acción. Aun más, como derechos baratos (los civiles y políticos que aluden a la libertad) y caros (los económicos, sociales y culturales, que aluden a la igualdad). Seguir debatiendo si los derechos son de primera, segunda o tercera generación o si unos son operativos y otros programáticos retuerce al Derecho en función de lo Económico subyacente. ¿Quién puede decir que el derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad no tiene relación directa con las condiciones sanitarias de la vivienda, el trabajo y la asistencia médica de la persona por nacer y sus progenitores? La concreción de la normativa que hace a la integralidad de los DD.HH. tiene su límite en “ el secular temor reverencial que es capaz de provocar un derecho mistificador y fetichista, que siempre se puso de parte de la inercia y del inmovilismo y que se apresura a descalificar como ilegítimo o antijurídico a cualquier propósito de renovación de las estructuras sociales” (17).
Se ha dicho que “ sistemas jurídicos como el argentino han ganado legitimidad a partir de una promesa de tratar a todos como iguales (...)” (18). Cuando la lucha social y política se consolida en el plano de las ideas y de los hechos -incluso cuando las élites aceptan bajar un poco su tasa de ganancia para evitar un perjuicio mayor a sus intereses- esa conquista se plasma en normas. Lo escrito imprime una mayor seguridad en el imaginario colectivo. Este es el origen del constitucionalismo. Así, en este siglo XXI al que se ha llamado como “ de la revolución inconclusa de los DD.HH.” (19), la normativa que los promociona y garantiza pone al Estado como demandado por una obligación de resultado bajo los principios y normativas que rigen la materia. Asimismo, la responsabilidad de las empresas transnacionales en la conculcación de derechos bajo el amparo de legislaciones que las habilitan por acción u omisión. Nada mejor que el caso CIADI para ver in situ la relación Derecho-Economía (20) o los contratos entre matrices y filiales, o los dividendos y el resultado de la venta de acciones que no están gravados.
Se ha pretendido, con éxito, usar el concepto “ conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio” como excusa para evadir la efectivización de algunos derechos en pos de la de otros (o de los derechos de algunos en pos de los derechos de otros). No es el derecho el que debe estar condicionado por la ley sino ésta la que está condicionada por aquél.
El impacto de la privatización de lo público que venía del decenio anterior -en el orden de los proyectos personales y grupales de las capas de menos recursos (21)- incluyó la aparición de trastornos en el orden de lo psicosexual, en los procesos del pensar y de la creatividad y la potenciación de patologías latentes por disminución de las defensas inmunológicas, lo que agigantó la desigualdad real en el carácter de las “ soluciones” que los grupos en tales condiciones abordan -que son las que les resultan primariamente asequibles y rentables (o sustentables) a corto, mediano o largo plazo: delincuencia. Todo esto, percibido como de mayor impacto social que la de los grupos privilegiados y, por ende, funcional al sistema represivo a las capas subalternas. Consumo de drogas (22), alcoholismo, juego compulsivo, prostitución en cualquiera de sus modalidades-. Todo ello en forma individual, grupal o en articulación con mafias o en connivencia con funcionarios públicos que las promueven o las avalan sacando beneficio de las mismas. El uso de aquella población “ cautiva” que viene mayoritariamente de capas sociales desprotegidas funcionalmente, se proyecta en “ trabajos” de tipo político (apoyos y “ aprietes” ) que han sido naturalizados en desmedro de la construcción de una conciencia crítica y de la proclamada participación ciudadana que tenderá a ser desoída, cooptada, manipulada o reprimida si no responde a las expectativas hegemónicas. El gran relato de la lucha en pos de un cambio estructural perdió mayoritariamente credibilidad por la fuerza de convicción de un discurso que señala la necesidad tanto de no provocar la iracundia de la derecha como de continuar con la esperanza en un futuro (incierto) en el que -luego de satisfacer deudas externas legítimas, ilegítimas, históricas o renovadas- quede un resto con el que se pueda pagar la deuda interna.
El control de los medios de comunicación de masas por parte de grupos económicos fuertemente consolidados (23) -cuya expansión ha sido puesta en jaque con el último proyecto oficial de ley de medios- retroalimenta el escepticismo social y la ideología de un proyecto liberal burgués renuente a cualquier modificación que altere el statu quo, logrando un impacto mucho mayor sobre la estabilidad política y social del país que una huelga general. “ El poder mediático no es el cuarto poder, forma parte del poder económico y del político. (...)Los grandes medios de comunicación funcionan como actores de la globalización y vectores de su ideología” (24).
La historia se ha transformado por la revolución científico-tecnológica que abunda en una profundización de la desigualdad y un proyecto monocultural -homogenización de formas de vivir y entender el mundo-, lo cual es de imposible cumplimiento sin desmantelar culturas, tradiciones locales y economías. De ese modo, si se tiene por posmoderna la incredulidad con respecto a los metarrelatos, la "Igualdad" -el gran relato- queda sostenida por la cuerda del posibilismo y la propia interpretación de lo que nos corresponde reclamar o recibir.
El Estado capitalista subsiste, con el oportunismo necesario para dar un discurso garantista mientras su dinámica mantiene la condición estructural para la dominación de clase. Institucionalizar los DD.HH. y luego no priorizarlos en la toma de decisiones políticas configura una violencia funcional a la violencia con la que se constituyó y se reproduce el sistema socio-económico hegemónico cuya función política general -en palabras de Boaventura de Sousa Santos- “ consiste en dispersar las contradicciones sociales de manera que se puedan mantener niveles tensionales funcionalmente compatibles con los límites estructurales impuestos por el proceso de acumulación y por las relaciones sociales de producción que en él tienen lugar. No se trata de resolver o superar las contradicciones sino de mantenerlas en estado de relativa latencia mediante ‘ mecanismos de dispersión’ , para lo cual el derecho cumple un rol esencial a través de la articulación de sus tres componentes estructurales básicos: a) la retórica, que se basa en la producción de persuasión y de adhesión voluntaria mediante la movilización de su potencial argumentativo; b) la burocracia, sobre la imposición autoritaria, a través del potencial demostrativo movilizado por el conocimiento profesional de reglas y procedimientos formales y jerarquizados; c) la violencia, basada en el uso potencial o efectivo de la fuerza física” (25).
III. Justicia
La Acordada 36 de la CSJN nos remite a la relación vinculante entre teoría/práctica de la democracia, la interpretación constitucional y la función de los jueces (26).
La interpretación judicial de la Constitución debe ser “ interesada” en el sentido del interés que orienta el norte elegido. “ Máxime frente a la crisis del Estado-Nación y el poderío agresivo y dominante de los grupos económicos que requieren el armado de tales defensas sostenidas por una convicción muy firme, a fin de poder utilizarlas con éxito” (27). Hoy, la disyuntiva de los DD.HH. no está en su reconocimiento normativo sino en su aplicación. La jurisprudencia permite detectar el permanente enfrentamiento entre lógicas antagónicas que, como función del poder, subsisten hacia su interior. La mentada divisoria entre jueces garantistas y aquellos que no lo son, muestra el punto de tergiversación discursiva que se proyecta desde los medios manipulando significado, causa y consecuencias. El Derecho de los DD.HH. constitucionalizado hace que -por lo menos, en teoría- no cabría la posibilidad de que un juez no sea garantista ni activista, al resignificar la imparcialidad que hace a la independencia de los jueces (28).
La concreción del proyecto igualitario contenido en la norma fundamental -puesta en cabeza del Legislativo (art. 75, inc. 23 CN)- es una responsabilidad que atraviesa toda la institucionalidad, reordenando prioridades. Ya no basta el legislador negativo (29). La jurisprudencia ha dado ejemplo de los que se verifica la supremacía del Derecho. Desde el espléndido “ Brunicardi” en el que la CSJN reconoce “ (...) la existencia de un principio de derecho de gentes que permitiría excepcionar al Estado de responsabilidad internacional por suspensión o modificación en todo o en parte del servicio de la deuda externa, en caso de que sea forzado a ello por razones de necesidad financiera impostergable” (30), los decisorios muestran -con algún lamentable vaivén- “ la fuerza normativa de la CN” y “ la tutela judicial efectiva” . Así, por ejemplo, al restringir la zona de reserva de la Administración; al ampliar “ la función judicial preventiva del daño” -que en su faz procesal ha dado lugar a las acciones de “ Tutela Inhibitoria” o de los llamados “ mandatos preventivos” (31) (tales principios materializan el ideal de que “ los jueces deben, en la medida de lo posible, actuar antes y no después” ) (32); en la espinosa cuestión del llamado “ litigio estructural” cuya característica de transparencia se puede ver claramente en los casos Mendoza y Verbitsky, en los cuales la Corte Suprema de Justicia de La Nación no sólo recurrió a la herramienta de la convocatoria a audiencias publicas, sino que expresamente encomendó la participación -en todas las etapas del litigio, pero especialmente en la etapa de ejecución y seguimiento de las sentencias- de organizaciones no gubernamentales, y de la sociedad civil en su conjunto (33). Asimismo, en términos de inconstitucionalidad de topes indemnizatorios por despido laboral y del art. 39, inc. 1 de la ley 24.557 (LRT) en cuanto atentaban contra la integridad o justicia del resarcimiento, la CSJN “ (...) reconoció la aplicación del art. 21, inc. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: ‘ Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa’ , a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida, dando así a dichos bienes un alcance que trasciende la esfera de lo patrimonial (O.158.XXXVII “ Oharriz, Martín Javier c/M° J y DDHH -ley 24.411 -resol.111/90)” , sentencia del 26/08/2003” (34).
CSJN, “ in re” “ Vizotti” Fallos 327:3677 (LA LEY, 2004-E, 929) en el que se señala al trabajador como sujeto de protección prioritaria frente al capital; los casos “ Simón” (LA LEY, 2005-C, 84) y “ Arancibia Clavel” (LA LEY, 2004-E, 827). Son algunos ejemplos que muestran la posibilidad cierta de un Poder Judicial que -individualmente o en conjunto- funcione como operador directo de las prioridades del bloque de constitucionalidad vigente, dando respuesta concreta a situaciones concretas de desprotección por parte del Estado (35) (36) (37).
IV. Final abierto
“ Los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho sino de poder” (38). De allí que sólo una relación de fuerza favorable a la concreción integral de los DD.HH. puede inclinar la balanza a ese fin. De no, queda la normativa fosilizada como legitimadora de un Estado que reconoce jurídicamente la titularidad de DD.HH. y que, en la práctica, los desconoce o -en el mejor de los casos- lleva a los grupos excluidos a ser considerados ‘ beneficiarios’ de políticas públicas y no titulares del derecho. El ejercicio de derechos implica el empoderamiento social (39).
Maquiavelo daba cuenta de dos lógicas contrapuestas al señalar que “ En toda ciudad existen dos inclinaciones diversas, una de las cuales proviene de que el pueblo desea no ser dominado y oprimido por los grandes, y la otra de que los grandes desean dominar y oprimir al pueblo” (40). La pugna entre las lógicas antinómicas continúa. “ En el caso de los Derechos Humanos, son los Movimientos Sociales quienes tienen la iniciativa, y con sus demandas, abren nuevos espacios de acción, a lo cual responden las instancias de poder con nuevos procesos de coerción o de institucionalización. En ambos campos, las constantes interacciones conflictivas, son las que van determinando el propio rumbo del conflicto y los cambios institucionales. Ello, no niega que desde el poder se proclame una cruzada en nombre de los DD.HH., ni que desde los Movimientos Sociales, se tome una iniciativa anti-globalización, que obliga al poder, a responder de manera defensiva” (41). Lo escrito en 1513 era la descripción de una realidad que nos llega actualizada, completada y superada con la especificidad de las luchas según tiempo y espacio.
La norma garantista escrita sirve: es un paso conseguido. La ciudadanía habrá de promover y sostener la voluntad política para concretarla. Nada es gratuito ni por azar. Coincidiendo con Ferrajoli: “ Puede afirmarse tranquilamente que, en la historia del hombre, no ha habido ningún derecho fundamental que haya descendido del cielo o nacido en una mesa de despacho, ya escrito y redactado en los textos constitucionales. Todos son frutos de conflictos, a veces seculares, y han sido conquistados con revoluciones y rupturas, al precio de transgresiones, represiones, sacrificios y sufrimientos” (42). Final abierto a la tenaz lucha -inclusive contra las propias ganas de no luchar- que logró impregnar el Derecho, paradójicamente, en medio del auge privatizador del Consenso de Washington, cuando se develaba con mayor claridad que “ la práctica jurídica es la condición de reproducción de la forma de producción” (43).
Conclusión aprobada por la XVI Conferencia Nacional de Abogados en el tema “ La Economía y el Derecho Interdependencias, Supremacías y Consecuencias” -Comisión III-.
La Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N° 36/09 crea la unidad de análisis económico cuya función es la realización - por parte de idóneos - de "...los estudios de índole económica necesarios para atender los requerimientos en la materia y la evaluación de los efectos que podrían producirse en las variables económicas, como consecuencia de las decisiones que eventualmente pudieran adoptarse en el expediente en tramite ante el tribunal” .
Esta Acordada, resulta reprochable y contraría los valores que explicitan la norma concreta de la Constitución Nacional y la propia doctrina de la Corte. Representa una tendencia que avanza en la política judicial a contrapelo de la historia.
Por ello, se propicia la derogación o su equivalente anulatorio no sólo de la Acordada mencionadas, sino de toda normativa nacional, provincial o municipal que siga esta tendencia.
Asimismo solicitamos a la F.A.C.A. que inste a los colegios a adherirse al presente reproche y alerte la posible sanción de normativas de esta naturaleza.
Dejamos expresamente manifestado el apoyo al Colegio de Abogados de Tucumán, quien solicitó a la Corte que deje sin efecto la Acordada 181/10 aprobada en su Provincia.
(1) Ponencia de la autora que, debatida en la XVI Conferencia Nacional de Abogados organizada por la Federación Argentina de Colegios de Abogados entre los días 7 y 10 de abril de 2010, realizadas en sede del Colegio de Abogados de San Isidro, dio lugar al pronunciamiento que se transcribe al final de este trabajo. En las Conferencias nacionales organizadas por la FACA, colegas de todo el país se dan cita para profundizar nuestro conocimiento del orden jurídico vigente, hacer planteos tanto elogiosos como críticos de lege lata y sugerencias de lege ferenda así como también revisar la jurisprudencia y doctrina comparada. Esto así con el propósito de que el encuentro se proyecte en aportes al desafío que importa la concreción del proyecto igualitario de la norma constitucional. En estos términos, de las conclusiones a las que se arribó la abogacía organizada, surge la posición adoptada frente a la Acordada 36 CSJN de fecha 09/09/09. Para el caso, el intenso debate sobre la resolución en cuestión, se vio complementado con la exposición de colegas de la Pcia. de Tucumán que, en la palabra del Dr. Jorge Contrera- expusieron las similitudes de la Acordada 36 con la Acordada 181/10 firmada por el Superior Tribunal de esa provincia. La mayor preocupación que mostró el pleno de los participantes de la Comisión III -en la que se debatía este tema- fue que el llamado Análisis Económico de Derecho (AED) de tanta cercanía con la función de la Unidad de Análisis Económico (UAE) sea la manifestación de una tendencia.Lamentablemente, nada quedo registrado en el Acta final con respecto a la intensidad y profundidad con que fue debatido el tema. Ni que la ponencia fue receptada por unanimidad.
(2) Cfr. DUARTE, David. “ Los derechos sociales y el análisis económico del derecho” , Revista LA LEY, Buenos Aires, 17/02/2010 (LA LEY, 2010-A, 1136).
(3) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. “ El derecho de la constitución y su fuerza normativa” , Ediar, Buenos Aires, 1995. “ Tratado Elemental del Derecho Constitucional Argentino, T I-B, Ediar, Buenos Aires, 2001.
(4) Cfr. Dr. Luis Rene Herrero (Sala II Cámara Federal de la Seguridad Social), cit. por Duarte, David ob.cit.
(6) Ver la obra colectiva de Martín Krause “ Análisis Económico del derecho. Aplicación a Fallos Judiciales” , AA.VV., LA LEY, 2006.
(7) Una definición del “ economicismo” es dada por Mario Bunge cuando dice que “ el economicismo es la tesis de que el único móvil de las acciones humanas es la maximización de las utilidades” . Y comenta en seguida que esta tesis implica que la economía es el único actor de la historia (“ El extremismo economicista” , La Nación, 13/V/98, pág.19).
(8) BIDART CAMPOS, G. “ El orden socioeconómico en la Constitución” , Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 1999, pág. 43.
(9) SOLA, Juan Vicente, “ La Corte Suprema y el análisis económico del derecho” , Revista LA LEY, del 25/09/2009.
(10) “ (...) en Gran Bretaña, hacia 1800, las desigualdades sociales eran inmensas: el 20% de la población vivía con un nivel de nutrición tan bajo que sólo podían caminar una o dos horas por día. No eran físicamente capaces de trabajar y una gran parte de la fuerza de trabajo, que sí estaba trabajando en las famosas fábricas de la Revolución Industrial, no podían hacerlo a un ritmo que aceptamos hoy en día como natural.” - de la entrevista a John Coatsworth, historiador, en Diario “ Clarín” -Opinión-, 13/10/96, Pág. 20/21. Resulta lamentable la frase “ el ritmo (de trabajo) que aceptamos hoy en día como natural” ya que no hay nada “ natural” en el ritmo de trabajo que es aceptado en uno u otro momento de la historia. Es a través de la manipulación que se naturaliza lo que tiene su causa en otro orden.
(11) Carta de Engels a su amigo Bloch fechada en Londres el 21 de septiembre de 1890, cit. por Rajland-Campione “ Estado, Poder e Ideología” , Edic. Letrabuena, Buenos Aires, 1992.
(12) BECK, Ulrich, ¿“ Qué es la globalización? Falacias del globalismo, respuestas a la globalización” , Ediciones Paidós, 1era edición, Buenos Aires, 1998, p. 27.
(13) DOS SANTOS, Teotonio, “ La crisis de la teoría del desarrollo y el problema de la dependencia en América Latina” , en H. Bernstein, ed. ‘ Underdevelopment and development’ , Harmondsworth, Penguin, 1973, pág.76.
(14) Cfr. STIGLITZ, Joseph, “ El malestar en la globalización” , Taurus, Buenos Aires, 2002, pág. 32.
(16) En VILAS, Carlos, “ Globalización o Imperialismo” , en Revista “ Realidad Económica” Nro. 174, 2000.
(17) NOVOA MONREAL, Eduardo: “ Instrumentos jurídicos para una política económica avanzada. ¿El derecho como factor de cambio social?” , Editorial Depalma, 1987, pág. 3. Sobre estabilidad del derecho, PETRACCHI, Enrique: “ Acceso a la Justicia” , LL Actualidad, 27/05/04.
(18) GARGARELLA, Roberto, “ El derecho a la protesta. El primer derecho” , Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p.19.
(19) “ Los Derechos Humanos del siglo XXI. La revolución inconclusa” , obra colectiva coordinada por Germán Bidart Campos y Guido I. Risso, Ediar, Buenos Aires, 2005.
(20) Para una reseña del tema, cfr. (de la autora) “ Extranjerización de funciones públicas indelegables” -con el Dr. Arístides Corti- en LL Actualidad, 16/03/04 (año LXVIII nro.53); “ Notas sobre prórroga de jurisdicción” , en LL, 30/09/04 (año LXVIII nro.189) en tomo 2004-F, 1138; “ La nueva Corte impone la ley por encima de los arbitrajes” -Con el Dr. Arístides Corti. En el diario “ Ámbito financiero” , 18/06/04. Un tercio de página horizontal; “ La soberanía y los tribunales arbitrales del CIADI” , en LL 04/05/05 (año LXIX nro. 87); “ Arbitraje, emergencia económica, soberanía y orden público constitucional” -con el Dr. Arístides H. M. Corti-. En Revista del Colegio de Abogados de San Isidro -nro. 115- julio/agosto 2005. (págs. 38/39); “ EL CIADI - Acerca de los daños generados por la actividad financiera del Estado cuando se infringen la Constitución y la Soberanía Nacional” -con el Dr. Arístides Corti-. En Tesis 11 -nro. 78- agosto/septbre.2005; “ El CIADI como herramienta de consolidación de la dependencia. -Caso: Argentina-” , capítulo en “ ¿Hacia dónde va el sistema mundial? Impactos y alternativas para América Latina y El Caribe” -Julio C. Gambina y Jaime Estay, compiladores-. Editado por REDEM (Red de Estudios de Economía Mundial), FISYP (Fundación de Investigaciones Sociales y Políticas), RLS (Fundación Rosa Luxemburgo) y CLACSO (Consejo Latinoamericano de Ciencias sociales), Buenos Aires, enero 2007.
(23) Expansión puesta en jaque por el último proyecto oficial de ley de medios. Ver TEITELBAUM, Alejandro, “ El control oligopólico de la información y de los entretenimientos - El caso de Argentina” (Especial para ARGENPRESS.info) Publicado por ARGENPRESS, 30/09/09 en 17:33:00. Etiquetas: Alejandro Teitelbaum, Argentina, Ley de Medios de Comunicación Audiovisual, medios de comunicación, opinión.
(24) Cassen, Bernard (Director General de Le Monde Diplomatique y Fundador de ATTAC -Asociación por una Taxación de las Transnacionales financieras de Apoyo a la Ciudadanía-). Intervención en el Simposio Internacional "Pobre Mundo Rico" - Ferrol, novbre. 2007-. Ver en “ Club Internacional de Prensa” , www.clubinternacionaldeprensa.org// www.pobremundorico.org
(25) B. DE SOUSA SANTOS, “ El derecho y la comunidad: las transformaciones recientes de la naturaleza del poder del Estado en los países capitalistas avanzados” , en “ Estado, Derecho y Luchas Sociales” , op. cit., p. 125 y ss.- cit. por Duquelsky Gómez, Diego “ Derecho y nuevos movimientos sociales. Algunas reflexiones sobre el ambiguo rol del discurso jurídico en los conflictos sociales” en Courtis, Christian (comp.) “ Desde otra mirada. Textos de Teoría Crítica del Derecho” , Eudeba, Buenos Aires, 2009, pág. 147.
(26) GARGARELLA, Roberto, “ Interpretación del Derecho” en “ Derecho Constitucional” , Editorial Universidad, Bs.As., 2004, pág. 673.
(28) SAGÜÉS, Néstor P., “ La interpretación judicial de la Constitución” - Depalma, Bs.As., 1998, pág. 5.
(29) Cfr. BIDART CAMPOS, G., “ Casos de derechos humanos” , Ediar S.A. Editora, Bs. As., 1997, pág. 83.
(31) D’ ARGENIO, Inés A., “ ¿En qué consiste el ejercicio de función administrativa?” -nota a fallo- en “ Suplemento La Ley Administrativo” , Director Agustín Gordillo, 09 de noviembre de 2009, p.12, 14,15, 18, 19.
(32) Cfr. ARAZI, Roland, “ Tutela inmobiliaria” , en Revista de Derecho Procesal Rubinzal-Culzoni, 2008-2, p. 85; Morello Augusto y Stiglitz Gabriel, “ Responsabilidad civil y prevención del daño. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia” , La Ley. 1987-D, 366; Sobre “ acción preventiva” ver “ La jurisdicción preventiva civil en funciones...” en La Ley Sup. Esp. Cuestiones Procesales Modernas, octubre 2005, p. 151. Citados por D’ Argenio.
(33) THEA, Federico G., “ Hacia nuevas formas de Justicia Administrativa: Apuntes sobre el ‘ Litigio Estructural’ en la Ciudad de Buenos Aires” , -Nota a Fallo- en Supl Administrativo” , Director Agustín Gordillo, 8 de febrero de 2010, p. 16-20.
(35) (Caso “ Ortega” )“ Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/Estado Provincial s/acción de amparo” , Juzg. De Familia y Menores Nro 1 Sec. 4 de Paraná. Fallo del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos (09/04/2003).
(36) El Juez Andrés Gallardo fue el primero que tomó la decisión de hacer reconocimiento judicial in situ por denuncia de las condiciones de vivienda en el denominado “ Programa de Hoteles” de la CABA.
(37) “ Ramallo, Beatriz c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)” Expte. 3260, sentencia del 16/07/2004 (por cobertura de la emergencia habitacional). Pr. Sala II. (12/03/2002), criterio ratificado luego por el TSJCiudad de Buenos Aires.
(38) LASALLE, Ferdinand, “ ¿Qué es una Constitución?” -discurso a una agrupación ciudadana en Berlín, 1862-, Ariel Derecho, Barcelona, 2002.
(39) Cfr. PAUTASSI, Laura C., “ Límite en la agenda de reformas sociales. El enfoque de derechos en la política pública” en Courtis, Chr. (comp.) “ Desde otra mirada” , EUdeBA, Buenos Aires, 2009.
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