Los vecinos presentaron un recurso de amparo y les dieron la razón.
NEUQUÉN (AN)- La justicia ordenó a la provincia, la municipalidad y la cooperativa de servicios de Rincón de Emilio que garanticen el servicio de agua potable y el tratamiento de efluentes y residuos cloacales para las familias del barrio.
Así lo dispuso un fallo del juzgado civil 4, de María Eugenia Grimau, que hizo lugar a un recurso de amparo presentado por un grupo de vecinos.
El mayo pasado, la subsecretaría de Salud de la provincia emitió un alerta porque en las muestras tomadas se encontraron bacterias provenientes de la materia fecal.
Los vecinos de Rincón de Emilio reclamaron, mediante el recurso de amparo, que se preste el servicio de provisión de agua y tratamiento de efluentes cloacales con normalidad.
"Se trata el caso de un servicio público prestado deficitariamente, lo que ha generado como consecuencia que el agua que se provee no sea apta para el consumo humano y que existan olores nauseabundos por falta de tratamiento adecuado de los residuos cloacales", dice el fallo al que accedió "Río Negro".
La jueza deja en claro que prestar el servicio de agua potable es una de las obligaciones del Estado.
Añade que "cuando, como en este caso, la cooperativa demandada no cumple con la prestación del servicio público, la obligación renace en el propio Estado que fue quien desde un principio aceptó trasladar la prestación del servicio o toleró que otro lo hiciera, cuando era una obligación propia e ineludible".
Para resumir el cuadro que se presenta en el barrio, la jueza resume: "tenemos una cooperativa formada por los propios vecinos que presta deficitariamente un servicio público sin ninguna concesión que lo autorice; un estatuto que la autoriza a prestar servicios públicos 'como concesionaria'; una manda constitucional que obliga a los Estados provincial y municipal a prestar los servicios públicos esenciales, y un grupo de vecinos que vive en cercanías de una planta de tratamiento de efluentes cloacales con deficiente funcionamiento y con distribución de agua, ahora ya potable, pero cuyo prestador hace saber que no tiene el dinero suficiente para asumir la inversión que requiere la prestación de ese mismo servicio".
Para la jueza, de la constitución y las leyes "surge evidente que tanto el Estado provincial como el municipal se encuentran legal y constitucionalmente obligados a prestar el servicio de agua y de tratamiento de residuos o efluentes cloacales, y ello es así aún cuando la cooperativa demandada, de hecho, esto es, sin concesión formal, lo preste. Peor aún si lo presta deficitariamente".
El fallo condena a la Cooperativa "Rincón de Emilio", a la provincia y a la municipalidad "a proveer dentro del plazo de diez y de manera conjunta el servicio de agua potable y el de tratamiento de efluentes y residuos cloacales" a los vecinos "en condiciones de continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad que ya citara, debiendo mantener en correcto funcionamiento la planta ya existente".
Fuente: http://www.rionegro.com.ar/ 23/09/2010
En la entrada, el fallo, gentileza de Juan B. Justo
Carlos Alberto Da Silva
JC4
Expte.:(418316/10) "ESPINOZA GABRIELA Y OTROS CONTRA COOP. SERV. RINCON DE EMILIO LTD Y OTROS S/ ACCION DE AMPARO " (SENDEF,745715/10)
Neuquén, 20 de septiembre de 2010.
VISTOS: Estos autos caratulados “ESPINOZA GABRIELA Y OTROS CONTRA COOP. SERV. RINCÓN DE EMILIO LTD. Y OTROSO SOBRE ACCION DE AMPARO”, expediente número 418.316/10, en trámite por ante este Juzgado Civil, Comercial y de Minería número 4, traídos a despacho para el dictado de la sentencia definitiva y de los que
RESULTA:
I- Que se presentan los señores Gabriela Espinoza, Antonio Belladona y Luciana Leonor De Giovanetti y demandan por la vía del amparo a Cooperativa de Servicios Rincón de Emilio, Municipalidad de la ciudad de Neuquén y Provincia del Neuquén, reclamando el normal funcionamiento de la planta de tratamiento de líquidos cloacales, ubicada en la intersección de las calles Asia y Europa del Barrio Rincón de Emilio de esta ciudad y la prestación adecuada del servicio público de agua.
Relatan que la cooperativa demandada tiene la potestad de la prestación de los servicios públicos de agua potable y cloacas y que la planta de tratamiento de efluentes cloacales presta el servicio sólo a las 100 viviendas que componen esa parte del barrio y que está saturada desde un par de años, sin que funcione de manera permanente tal como fue creada, ni se le realicen tratamientos, por lo que emana olores nauseabundos.
Explica que esa planta está cerca de sus domicilios y que por su mal funcionamiento se arrojan residuos cloacales sin procesar al río Neuquén, distante a escasos 150 metros de sus domicilios.
Que sobre ese río está también la toma de agua, por lo que el mal funcionamiento de la planta genera olores nauseabundos en el ambiente y el agua no es apta para el consumo humano.
Indican que el último informe de fecha 5 de mayo de 2010, emitido por la Subsecretaria de Salud de la Provincia del Neuquén, da cuenta que el agua no es apta para el consumo humano y que su ingesta puede producir cólera, hepatitis, etcétera.
Que la falta de capacidad técnica, financiera, administrativa y de control en la cual se encuentra la cooperativa, está generando un impacto ambiental negativo, violando su derecho a un ambiente sano con grave perjuicio a su salud, derechos que están garantizados constitucionalmente.
Que la ineficiente actuación de los directivos de la cooperativa se agrava por la falta de control y de ejercicio del poder de policía que les compete al municipio local y a la Provincia del Neuquén.
Refieren a la falta de legitimidad de las autoridades que guían a la cooperativa y a que pretenden realizar conexiones clandestinas de más viviendas a la planta cloacal, las cuales no pertenecen a las 100 viviendas de esa parte del barrio y que otras ya se conectaron.
Relatan la constatación notarial que adjuntan y los informes de la Defensoría del Pueblo y explican que la falta de control del estado concedente no es argumento suficiente para eximirse de responsabilidad y que tanto la provincia (a través del área de cooperativas y mutuales, la Dirección Provincial de Recursos Hídricos, la Dirección Provincial de Medio Ambiente y el Ente Provincial de Agua y Saneamiento), como la municipalidad, son quienes deberían controlar y ejercer el poder de policía sobre las prestaciones de los servicios públicos y velar por los derechos de los ciudadanos y que no adoptaron las medidas necesarias para evitar la afectación del entorno urbano y la calidad de vida de los vecinos.
Fundan jurídicamente la acción, ofrecen prueba y peticionan.
II- Corrido el traslado de la demanda, comparece la Municipalidad de la ciudad de Neuquén a contestarla, explicando que su actuar se ajustó a las facultades que prevén las constituciones nacional y provincial y que el municipio es de primer grado con autonomía plena, por lo que en el año 1995 se creó la Carta Orgánica Municipal, aprobada por la ley provincial 2129 y que al ser posterior a la reforma constitucional del año 1994, siguieron los principios de protección ambiental consagrados en ella.
Que en la distribución de competencias, el municipio no tiene la de “captar, transportar, distribuir, comprar y vender agua: receptar y depurar líquidos cloacales y residuales y vender sus subproductos”, lo que sí es de estricta competencia provincial, ya que no existe una ordenanza que permita regular el servicio de agua, ya que es prestado por la provincia a través del EPAS, creado por la ley 1763.
Que a partir de la discusión de la atribución de competencias, el Concejo Deliberante sancionó la ordenanza 10.986, la cual crea la Comisión Intersectorial Pro- Agua, con el objetivo de concretar un contrato de concesión del servicio público de agua potable y saneamiento a firmar entre el municipio y el EPAS y que es este último quien tiene las potestades del ejercicio del poder de policía.
Refiere a que en el año 2008 y en atención a un reclamo se requirió a la cooperativa demandada que cumpla con el proceso de extracción de barros y que realice los tratamientos necesarios para que la planta de efluentes cloacales no generase inconvenientes a los vecinos, lo que fue respondido por la cooperativa; que luego requirieron la presentación del permiso de vuelco de efluentes de la planta y que frente al incumplimiento se labró acta de infracción.
Relata que además en marzo de 2009 se requirió información al EPAS, respecto de las condiciones de operabilidad de la planta y que respondió informando de actuaciones realizadas ante la cooperativa para regularizar el funcionamiento de la planta.
En abril de 2010 se solicitó nuevamente el permiso de vuelco, protocolo de análisis de agua y de efluentes de vuelco de las dos plantas que administra la cooperativa y en ese mismo mes y año se requirió a la Dirección Municipal de Comercio, Industria y C. Alimentaria un histórico del año 2007 de los protocolos de análisis del agua de esa planta, sin respuesta a la fecha.
Luego se requirió a la cooperativa el acta de distribución de cargos y que ésta cumplió parcialmente con la documentación requerida, faltando la presentación de los protocolos de efluentes, el permiso de vuelco y protocolos de análisis de agua del año 2009 y marzo de 2010, pero que de lo presentado se evidencia que el agua no es potable.
Que EPAS ha informado que ese barrio, como otros, tienen abastecimiento y servicio propio de agua potable y cloacas y que la responsabilidad es de la cooperativa, informando además que el suministro de agua potable está garantizado en todo el ejido de la ciudad de Neuquén, donde el EPAS es responsable del servicio.
Ofrece prueba y peticiona.
III- Comparece Provincia del Neuquén a contestar la demanda, indicando que los actores confunden un supuesto daño ambiental al curso del río Neuquén con la deficiente provisión de agua potable por parte de la cooperativa, lo que ocurre en el marco de una clara relación contractual con la proveedora del servicio.
Que no existe acción ni omisión que les sea imputable y que ello obsta a la procedencia del amparo.
Plantean la excepción de incompetencia y de falta de legitimación activa.
Funda la primera en que el reclamo de daño ambiental sobre el curso del río Neuquén, en tanto es interjurisdiccional, es de competencia federal, por lo que la competencia de la suscripta sólo podría sostenerse respecto de la distribución de agua potable a los actores.
Sostiene además que los actores no tienen legitimación activa, desde que está acotada solo al reclamo como usuarios del agua potable, pero no respecto del daño ambiental del río interjurisdiccional.
Sostienen además la falta de legitimación pasiva de la Provincia del Neuquén, desde que los actores sólo debieron dirigir su acción contra la cooperativa, desde que conforme la ley 25.675 el daño ambiental debe remediarlo quien lo cause.
Además y respecto de la provisión de agua potable, constituye una exigencia de una obligación contractual de la cooperativa para con los usuarios, quienes abonan el pago de un servicio deficitario.
Que el actuar omisivo que se imputa al EPAS no les es oponible, ya que constituye una persona jurídica diferente del estado provincial, con capacidad para ser demandada y estar en juicio.
Que no existiendo evidencia de un actuar arbitrario e ilegal por parte de la Provincia del Neuquén, la vía del amparo no resulta admisible.
Explica que la Dirección de Recursos Hídricos se limita a controlar que los vertidos al curso del agua reúnan las condiciones exigidas por el Código de Aguas y que es el municipio local quien ha autorizado la construcción masiva de viviendas, sin contar con un estudio y análisis de las instalaciones de procesamiento de líquidos cloacales y del sitio de vertido, el cual debe respetar distancias mínimas a los sitios de toma de agua.
Refiere a la reunión del 14 de mayo de 2010 a la que asistieron autoridades de la cooperativa, del EPAS, del municipio, de la comisión vecinal del barrio y el Subsecretario de Planificación y Servicios Públicos de la Provincia, a fin de coordinar acciones para restablecer de modo inmediato la condiciones normales de efluentes y agua potable.
Que en esa reunión se acreditó que las limitaciones de la cooperativa provienen de la falta de pago de los socios, problemas institucionales internos e inconvenientes en la gestión de la cooperativa con la comisión vecinal del barrio.
Que todas las medidas adoptadas resultan un paliativo para mantener el sistema hasta que el barrio pueda ser conectado a la planta de tratamientos de efluentes Barda Norte, obra iniciada en esos días y que resolverá de manera definitiva la situación objeto de este amparo.
Remite a los expedientes administrativos adjuntados, ofrece prueba y peticiona.
IV- Comparece Cooperativa de Servicios Públicos y Vivienda, Consumo, Créditos y Servicios Educativos y Recreativos “Rincón de Emilio” a contestar la demanda.
Explican que los actores son socios de ella, que no cumplieron con el trámite interno y que tienen conducta anti- cooperativista; que la cooperativa está intervenida por la Dirección Provincial de Cooperativas y Mutuales.
Que fueron diligentes en la ejecución de las tareas y refieren a la reunión del 14 de mayo de 2010, lo que evidencia que buscan solucionar el problema que también los aqueja como vecinos, pero que la función de la cooperativa se ve paralizada por la situación institucional interna.
Cuestionan la vía de amparo elegida y alegan que tanto el municipio local como la Provincia del Neuquén, resultan responsables en el caso.
Funda en derecho, ofrece prueba y peticiona.
V- Se rechaza la excepción de incompetencia planteada por la Provincia del Neuquén y se llaman autos para sentencia, por lo que corresponde el dictado de la definitiva; y
CONSIDERANDO: I- Que los actores, vecinos de una parte del Barrio Rincón de Emilio de esta ciudad, reclaman que se preste el servicio de provisión de agua y tratamiento de efluentes cloacales, ya que conforme los análisis que adjuntan con su demanda, el agua no es apta para el consumo humano y en las cercanías de la planta de tratamiento -emplazada a 150 metros del lugar donde ellos viven- existen olores nauseabundos, producto de la paralización del tratamiento del residuo cloacal.
Las demandadas, cooperativa, municipio y provincia, se atribuyen entre sí las competencias del caso, pero ninguna niega ni desconoce que la planta en cuestión no funciona apropiadamente y que el agua -al menos al momento de interponer esta acción- no era apta para el consumo humano.
Pero sí cuestionan quién debe ser responsable por tal servicio y a fin de resolver el caso, corresponderá analizar la normativa vigente al respecto.
II- Primeramente corresponde analizar que el derecho de los habitantes de esta ciudad a que le sea provisto el servicio de agua potable para su consumo y el tratamiento de los efluentes cloacales, es fundamental y se enmarca en un "servicio de carácter esencial que resulta irremplazable y fundamental para la subsistencia de cualquier ser vivo, ya que su provisión está íntimamente relacionada con su supervivencia y con la dignidad".
La Asamblea General de la ONU reconoció el 28 de julio de 2.010 el acceso al agua potable como un derecho humano básico y urgió a garantizar que los casi 900 millones de personas que carecen del líquido vital puedan ejercer ese derecho.
El contenido de esa resolución es el siguiente: 1.- Declara el derecho al agua potable y el saneamiento como un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humanos. 2.- Exhorta a los Estados y las organizaciones internacionales a que proporcionen recursos financieros y propicien el aumento de la capacidad y la transferencia de tecnología por medio de la asistencia y la cooperación internacionales, en particular a los países en desarrollo, a fin de intensificar los esfuerzos por proporcionar a toda la población un acceso económico al agua potable y el saneamiento..."
Podemos entonces analizar el impacto de tal declaración a la luz de nuestra Constitución Nacional que da jerarquía constitucional a los Tratados sobre Derechos Humanos (conforme el artículo 75, inciso 22) y así vincular esa resolución a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), la cual establece: "Artículo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona."
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966) establece: "Artículo 3: Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título, a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto. ... Artículo 11.1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento".
La Conferencia Mundial De Derechos Humanos en su Declaración y Programa De Acción de Viena (Viena, 14 a 25 de junio de 1993) dice: "5. Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales."
La Convención sobre los Derechos del Niño preceptúa: "...Artículo 6:1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. ... Artículo 24:1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. 2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez; b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente; ... f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, ... 3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños..." (el subrayado, me pertenece).
Por otra parte la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que regula la interpretación de los vigentes consagra el principio de "buena fe" en su interpretación.-
De modo que el derecho al agua potable y a las condiciones de vida que involucran el tratamiento de efluentes cloacales, constituyen un derecho humano en su concepto más amplio, entendido como el derecho de toda persona a tener agua para su consumo y aseo y el de vivir en un ambiente libre de la contaminación que en todas sus formas genere la falta de tratamiento del residuo de cloacas.
No hay dudas y ello no ha sido controvertido en la causa, que el derecho que reclaman los actores es un derecho de todas las personas (que en tanto por su amplitud y generalidad se puede considerar como un derecho humano).
La idea de "derecho humano" engloba una serie de prerrogativas que conjugan en la unicidad de la personalidad humana y su dignidad, y en la medida en que el acceso al agua determine la satisfacción de tales aspectos, se impondrá su análisis dentro de esa figura tutelar.
En ese sentido el Art. 41º de nuestra Constitución establece que todo habitante tiene el derecho de gozar de un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano.
Y el 42º que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos...”.
La cuestión a resolver es, entonces, quién de los demandados se encuentra obligado a proteger ese derecho (sea brindando el servicio o controlando que lo sea en debida forma).
III- Se trata el caso de un servicio público prestado deficitariamente, lo que ha generado como consecuencia que el agua que se provee no sea apta para el consumo humano y que existan olores nauseabundos por falta de tratamiento adecuado de los residuos cloacales.
El derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humanos es de titularidad de todos los habitantes, como también lo es su obligación de preservarlo, tal como lo dispone el artículo 41 de nuestra Constitución Nacional.
A su vez, la prestación de los servicios públicos se encuentra gobernada por principios jurídicos emergentes del artículo 42 de la Constitución Nacional, que son fuente de derechos y deberes tanto para el estado concedente y controlador como para el prestador y el usuario, por lo cual la accesibilidad de todos los miembros de la comunidad a dicho servicio es un derecho personalísimo a cuya tutela se comprometió el estado argentino.
La Constitución Provincial contiene en su artículo 55 idéntica previsión y le da mayor énfasis cuando dice "Las autoridades garantizan la protección de esos derechos" (el subrayado me pertenece), mientras que en similar texto de la nacional, expresa que "Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos".
Pero en la manda provincial también está previsto en el artículo 81 que "Los servicios públicos estarán a cargo del Estado provincial, municipal, entes autárquicos y sociedades cooperativas. No se otorgarán concesiones que puedan constituir monopolios, excepto aquellas que correspondan a monopolios naturales."
Hasta aquí es claro que tanto el estado provincial como el municipal no resultan ajenos a la pretensión de los actores y para aventar toda duda vale consultar la ley provincial 899, llamada "Código de Aguas" de la Provincia del Neuquén, cuando en su artículo 29 prevé que "Sin perjuicio de los poderes de policía de los organismos municipales, corresponde a la Dirección de Aguas el control del líquido destinado a bebida para las poblaciones, controlando su potabilidad. Cuando se trate de instalaciones provisorias de la índole de las mencionadas en el artículo anterior, queda entendido que las mismas no se harán efectivas sin que previamente los solicitantes demuestren las condiciones de potabilidad del agua captada, ya sea en su estado natural o después de haber sido tratada."
Hoy la Dirección de Aguas es la de Recursos Hídricos, organismo que en su nota agregada en las fojas 107 y 108, explicó que ellos se limitan a controlar que los vertidos al curso de agua reúnan las condiciones exigidas por el Código de Aguas pero que si ello no ocurre, "tal como se plantea en este caso, los remedios a los que debemos recurrir tienen directa afectación del servicio de recolección y tratamiento de líquidos cloacales, por cuanto nos inducen disponer el cese de dichos líquidos o en su defecto tolerar ellos y acompañar al prestador del servicio -Cooperativa- y al concedente a que realicen las inversiones en infraestructura necesarias para obtener los resultados del proceso que, como dijimos, nos exigen las normas de calidad."
Bien vale aclarar que en el relato de los actores, no controvertido por las demandadas, el agua resulta no potable por ser tomada de un lugar cercano al lugar donde se desechan los residuos cloacales sin tratamiento alguno, por lo que el defectuoso funcionamiento de la planta acarrea la no potabilidad del agua.
Conforme el Código Alimentario Nacional (ley 18.284, decreto reglamentario 2126/71, anexo I), agua potable de suministro público y de uso domiciliario es la que es "apta para la alimentación y uso doméstico: no deberá contener substancias o cuerpos extraños de origen bilógico, orgánico, inorgánico o radiactivo de tenores tales que la hagan peligrosa para la salud. Deberá presentar sabor agradable y ser prácticamente incolora, inodora, límpida y transparente. ..."
Tenemos así que la norma constitucional nacional y la provincial, sumado a la ley 899 citada, impone al estado provincial la prestación de los servicios públicos y también obliga a que estos sean prestados en debida forma.
No escapa a mi consideración que los actores no han traído a juicio al Ente Provincial de Agua y Saneamiento (EPAS) y que éste es sujeto de derecho diferenciado del estado provincial, pero advierto en el texto de la ley provincial 1763 que este ente autárquico ha sido creado como organismo descentralizado del Ministerio de Obras y Servicios Públicos y que asume la función que la constitución le impone al propio estado provincial, en su artículo 81 ya citado que, en su parte pertinente, dice "Los servicios públicos estarán a cargo del Estado provincial, municipal, entes autárquicos y sociedades cooperativas ...".
Sin embargo cuando, como en el caso, la cooperativa demandada no cumple con la prestación del servicio público, la obligación renace en el propio estado que fue quien desde un principio aceptó trasladar la prestación del servicio o toleró que otro lo hiciera cuando era una obligación propia e ineludible.
Además y conforme he expuesto en los antecedentes, el propio estado provincial ha manifestado (ver nota de la Dirección de Recursos Hídricos), que están realizando gestiones en conjunto a fin de resolver la situación de los vecinos, hasta tanto el barrio pueda ser conectado a la planta de tratamientos de efluentes Barda Norte, obra que indican como recientemente iniciada, lo que demuestra que asumen una obligación que claramente tienen a su cargo.
Es que la propia naturaleza del reclamo (defectuosa o hasta ausente prestación del servicio público de agua y tratamiento de residuos cloacales) y la clara obligación constitucional, han permitido que la propia provincia tramitara el expediente administrativo que adjunta, reuniéndose con los involucrados (provincia, municipio, cooperativa y vecinos) en pos de encontrar una salida a la problemática.
Y esa actitud sensata y apegada a la manda constitucional resultó luego suspendida frente a la exigencia concreta tramitada en este amparo.
IV- Veamos entonces la situación de la cooperativa demandada.
Conforme su propio estatuto, agregado en las fojas 186 a 203, la finalidad de su constitución fue la de brindar la prestación de servicios públicos "como concesionaria"; "construir, hacer construir, aprovechar y administrar una red de desagües de líquidos cloacales o industriales; construir, hacer construir, aprovechar y administrar una red de distribución de agua potable con su respectiva captación de la fuente y tratamiento potabilizador ...".
Al comparecer a este proceso reconoció su obligación, mas no indicó quién era su autoridad concedente.
Luego y con el cambio de autoridades existió una parcial satisfacción de la pretensión, desde que la cooperativa hizo saber que comenzó las tareas de mantenimiento de la planta y ello permitió que el agua arrojara valores de "buena".
No obstante, indico que la satisfacción fue parcial porque en la audiencia de fecha 3 de agosto de 2010 la propia cooperativa explicó que ha comenzado los trabajos en la planta pero que la inversión requiere del aporte económico del estado provincial y municipal. Representados los dos últimos en el acto, manifestaron no tener obligación legal para realizar los trabajos reclamados.
Ni la provincia, ni el municipio local asumieron carácter de concedentes del servicio público que presta la cooperativa, de modo que ésta aparece prestando un servicio sin concesión alguna. Al menos eso es lo que surge del expediente.
Tenemos entonces la siguiente situación: una cooperativa formada por los propios vecinos que presta deficitariamente un servicio público sin ninguna concesión que lo autorice; un estatuto que la autoriza a prestar servicios públicos "como concesionaria"; una manda constitucional que obliga a los estados provincial y municipal a prestar los servicios públicos esenciales y un grupo de vecinos que vive en cercanías de una planta de tratamiento de efluentes cloacales con deficiente funcionamiento y con distribución de agua -ahora ya potable- pero cuyo prestador hace saber que no tiene el dinero suficiente para asumir la inversión que requiere la prestación de ese mismo servicio.
Frente a ello, puede el estado estar ausente?. A todo evento, su ausencia está justificada?.
Pues bien, ello depende de la obligación legal que tenga.
V- Ya hemos visto que es claro que el estado provincial es responsable del servicio público de agua y de preservar el ambiente sano. También que comparte esa obligación con el estado municipal.
Los dos resultan obligados a prestar el servicio y ninguno lo hace, a la vez que toleran que una cooperativa -a la cual nadie concedió ese servicio esencial- lo preste de manera deficiente, exponiendo a los actores a que les provean agua no apta para el consumo humano y a vivir con olores nauseabundos.
La obligación de prestar el servicio en cuestión surge de la propia constitución, así lo dice la reiterada cita al artículo 81 de la Constitución Provincial.
Pero más aún, la Carta Orgánica de la ciudad de Neuquén, prevé en varias de sus normas la obligación también municipal de prestar el servicio.
Tengo presente que el propio municipio invoca en su presentación la ordenanza en virtud de la cual delega en la provincia y en el EPAS -convenio mediante- la prestación del servicio público de agua, pero desconoce tener obligación legal de proveer el servicio.
Claro que si lo delega es porque tiene la obligación original de brindar ese servicio y así surge de la normativa mencionada.
En efecto, el artículo 16 de la Carta Orgánica prevé la "Competencia Municipal" y establece que "Sin perjuicio de las competencias contenidas en la Constitución provincial, esta Carta Orgánica establece las siguientes: ... 31) Asegurar la prestación de servicios públicos domiciliarios básicos. ...". Y ya he fundado más arriba por qué el servicio de distribución de agua potable y cloacas es un servicio público domiciliario básico.
El artículo 51 dice así: "RECURSO AGUA. Artículo 51° La Municipalidad, a los efectos de mejorar y sostener la calidad de vida en el ejido, geográficamente desértico, implementará como parte del régimen ambiental, en coordinación con los organismos provinciales y nacionales competentes, políticas que garanticen y promuevan: 1) La captación, tratamiento y distribución del agua de acuerdo con sus diferentes usos, aplicando criterios racionales y tecnologías apropiadas; 2) La generación y preservación de espacios verdes con fines productivos, recreativos y de protección del suelo contra la erosión; 3) La difusión pública del conocimiento científico-técnico respecto a tipos de agua, suelos, subsuelo y especies vegetales, de acuerdo con sus usos y destinos; 4) La capacitación de quienes intervengan en el uso y manejo del agua."
El 85, al decir de las atribuciones y deberes del Intendente Municipal, previó en su inciso 13 que debe "Administrar los bienes municipales, asegurar la adecuada prestación de los servicios públicos y la ejecución de las obras públicas, otorgar permisos y habilitaciones y ejercer el poder de policía en todos sus aspectos, de acuerdo con las normas respectivas."
Finalmente, en los artículos 139 y 140 la Carta Orgánica dispone lo siguiente: "SERVICIOS PUBLICOS Artículo 139° Serán de competencia de la Municipalidad todos los servicios públicos que se presten en el ejido municipal, respetando las jurisdicciones reservadas a los Estados nacional y provincial, y ejerciendo las facultades concurrentes cuando ello proceda." "SERVICIOS ESENCIALES Artículo 140° La Municipalidad asegurará la prestación, por sí o por terceros , de los servicios públicos esenciales."
De todo este marco normativo surge evidente que tanto el estado provincial como el municipal se encuentran legal y constitucionalmente obligados a prestar el servicio de agua y de tratamiento de residuos o efluentes cloacales y ello es así aún cuando la cooperativa demandada, de hecho (esto es, sin concesión formal) lo preste. Peor aún si lo presta deficitariamente.
En efecto, siendo que la prestadora del servicio lo hace de manera irregular, sin concesión -ninguna de las partes ha probado su existencia- o aún con ella, la obligación -cedida o no en concesión- es propia del estado (provincial y municipal) y la ley no manda a las cooperativas a prestarlo, sino a la provincia y al municipio, valiéndose -en su caso- de cooperativas prestatarias o entes autárquicos como terceros concesionarios.
Pero sin perjuicio que en este caso ninguna concesión se ha probado, lo cierto es que la defectuosa prestación de un servicio público esencial está siempre a cargo del estado y si la concesionaria lo hace de manera indebida, lo reencauzará o prestará el estado (sin perjuicio de los reclamos que eventualmente pueda iniciar contra la persona en quien delegó tal tarea).
De modo que sí existe obligación tanto en la provincia como en el municipio de proveer el servicio público en cuestión y es en ese marco -como dijera más arriba- que han tramitado los reclamos administrativos de los actores, aunque con disímil resultado.
VI- Por todo lo expuesto, haré lugar a la demanda y en su mérito condenaré a la Cooperativa de Servicios Públicos y Vivienda, Consumo, Créditos y Servicios Educativos y Recreativos "Rincón de Emilio", a la Provincia del Neuquén y a la Municipalidad de la ciudad de Neuquén, a proveer dentro del plazo de diez (10) días de quedar firme la presente y de manera conjunta el servicio de agua potable y el de tratamiento de efluentes y residuos cloacales a favor de los actores en los términos de continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad exigidos para toda prestación de servicios públicos; debiendo mantener en correcto funcionamiento la planta ya existente ubicada en la intersección de las calles Asia y Europa del Barrio Rincón de Emilio de esta ciudad de Neuquén.
VII- No encontrando mérito para apartarme del principio general que en materia de costas prevé la ley 912 en su artículo 68, las impondré solidariamente a las demandadas vencidas.
Por todo lo expuesto, doctrina, legislación y jurisprudencia citadas,
FALLO:
I- Haciendo lugar a la demanda iniciada por los señores Gabriela Espinoza, Antonio Belladona y Luciana Leonor De Giovanetti contra Cooperativa de Servicios Públicos y Vivienda, Consumo, Créditos y Servicios Educativos y Recreativos "Rincón de Emilio", a la Provincia del Neuquén y a la Municipalidad de la ciudad de Neuquén, y en su mérito condenando a las tres demandadas a proveer dentro del plazo de diez (10) días de quedar firme la presente y de manera conjunta el servicio de agua potable y el de tratamiento de efluentes y residuos cloacales a favor de los actores en condiciones de continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad que ya citara, debiendo mantener en correcto funcionamiento la planta ya existente ubicada en la intersección de las calles Asia y Europa del Barrio Rincón de Emilio de esta ciudad de Neuquén.
II- Imponiendo solidariamente las costas a las demandadas vencidas (artículo 68 de la ley 912).
III- Regulando los honorarios de Luciana de Giovanetti, Laura Ferreira y Jorge Omar Tobares, patrocinantes de los actores en la suma de $ (100 • 2720 /70%); los de Javier Pino Muñoz, patrocinante de la Provincia de Neuquén en la suma de $ (136 • 20); los de Angel Quirinali, apoderado de la misma parte en la suma de $ (2.720 • 40%); los de Guillermo Diaz, en el doble carácter por Provincia de Neuquén en la suma de $ (2.720 + 1.088) y los de Román Rosario Caggiano, patrocinante de la Cooperativa de Servicios Públicos y Vivienda, Consumo, Créditos y Servicios Educativos y Recreativos "Rincón de Emilio" en la suma de $ (136 • 20)
IV- Regístrese y notifíquese.
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