La senda del Derecho Administrativo en la jurisprudencia de la CSJN ARGENTINA

Voces: DERECHO ADMINISTRATIVO ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION ~ DEMOCRACIA ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ JURISPRUDENCIA ~ DOCTRINA DE LA CORTE SUPREMA

Autor: Diana, Nicolás Bonina, Nicolás

Publicado en: Sup. Adm.2010 (agosto), 40

I. Introducción.- II. ¿Ha fracasado el derecho administrativo?.- III. Las deudas del derecho administrativ.- IV. Repensar la democracia.- V. La senda del derecho administrativo

I. Introducción

La Corte Suprema ha afirmado que “ la función del derecho, en general, es la de realizarse; lo que no es realizable nunca podrá ser derecho” (1)

Pero, ¿qué tipo de derecho es el que realizamos cada día? O, más precisamente, ¿qué tipo de derecho administrativo construimos y para qué? ¿Qué futuro se vislumbra para nuestra rama jurídica en la jurisprudencia de los tribunales federales?

A lo largo de este trabajo, intentaremos formular respuestas tentativas a tales interrogantes basados en la jurisprudencia de nuestros tribunales federales — especialmente, de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación— , en los últimos veinte años.

Fuente:http://www.laleyonline.com.ar/

 

Carlos Alberto Da Silva

II. ¿Ha fracasado el derecho administrativo?

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que “ Las disposiciones constitucionales establecidas en garantía de la vida, la libertad y la propiedad de los habitantes del país, constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes públicos” (2). Del mismo modo, ha afirmado que “ las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los estados contratantes” (3).

Bajo este tipo de fórmulas, nuestra Corte Suprema materializa aquella idea que afirma que el derecho administrativo es el derecho constitucional concretizado, (4) pues aquél efectivamente se nos revela como la herramienta que regula las relaciones entre los ostentadores del poder y quienes se someten al mismo (5) o, en otros términos, entre el poder y la libertad (6).

Por tal razón, resulta de suma importancia verificar qué tipo de derecho estamos realizando en la actualidad y qué tipo de cimentos estamos construyendo hacia el futuro. Debemos tener presente que asistimos a una época de cambios, una realidad que muta a la velocidad de los avances tecnológicos y de la circulación del conocimiento y de la información. Una época donde las estructuras jurídico-institucionales se ven muchas veces superadas y se vuelven insuficientes. Un tiempo en el cual esta realidad cambiante exige nuevas respuestas del derecho administrativo.

Como señalamos, nuestra rama jurídica se caracteriza, justamente, por ser la técnica social que regula la constante tensión entre poder y libertad, entre gobernantes, grupos de poder y gobernados, acortando (o debiendo acortar) la distancia entre todos ellos. De allí que el punto de partida de todo análisis pasa por definir, epistemológica y filosóficamente la finalidad del derecho administrativo, es decir, si su función es tender al mantenimiento de las formas de poder imperantes en una época determinada o si, contrariamente, tiene por objetivo la autoafirmación, realización y libertad de los individuos. Esta es la cuestión clave. Luego, el resto será consecuencia de esta primera decisión que es privativa de cada operador jurídico.

En este esquema epistemológico, los autores nos inclinamos por una elección pro libertatis (7) entendiendo al derecho administrativo como técnica social cuya finalidad es favorecer la realización, autoafirmación y libertad del hombre en comunidad (8).

El problema reside en que la organización del aparato gubernamental y, en general, las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, se presentan incapaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos que conlleven a la autoafirmación y realización del ser humano. Incapacidad que deja traslucir una intención por dejar planteado el derecho administrativo como una mera cuestión formal, ni siquiera técnica, en la cual se reproducen ideas, principios y valores que no son los que vemos a diario en nuestra administración pública, en la calle y en los tribunales.

Se aprecia, por tanto, un sistema social gobernado por principios, valores y creencias que no son. Esta convivencia entre sistema y parasistema (9) conlleva a una fractura social a la vez que favorece el mantenimiento de ciertas relaciones de poder e incentiva la exclusión. El derecho se vuelve así un juego, una mise-en-scène (10). La norma dirá algo, la jurisprudencia otro tanto, pero sólo lograrán sus cometidos aquellos que jueguen según las verdaderas reglas imperantes. El resto, o no conseguirá nada o, peor aún, por desatender las reglas verdaderas, será excluido, aislado o castigado. A ello habrá que sumarle aquellos que ni siquiera tengan acceso a las verdaderas reglas o al juego mismo. El derecho se convierte así en un instrumento frágil e ineficaz. Se vuelve irreal, justamente porque los operadores canalizan sus acciones y buscan soluciones a través de vías y procedimientos paralelos a las instituciones que deberían encauzarlas. Como señalábamos precedentemente, se relega el derecho a una mera cuestión formal, teórica, distanciada de la vida real y, consecuentemente, el ciudadano pierde la fe en las respuestas del sistema (11). Esta fragilidad en el funcionamiento de nuestras instituciones democráticas — originada, principalmente, por nuestra propia incapacidad social— es la prueba cabal del fracaso actual (12) del derecho administrativo argentino como técnica de realización del hombre en comunidad. Como el derecho está tan alejado de la realidad que debería canalizar y los ciudadanos actúan a través del parasistema informal, la distancia se vuelve difícil de salvar y el derecho queda circunscrito: a) a justificar su sacralidad e inmutabilidad (función mítica) y, b) a impedir el cuestionamiento de la dicotomía “ régimen formal-régimen informal” y de su ineficacia (función discursivo-ideológica), perpetuando, todo ello, determinados tipos de relaciones de poder.

Sin embargo, el devenir es inevitable, aunque no seamos lo suficientemente sutiles para percibirlo (13). La realidad de nuestros tiempos reclama un replanteo de las bases de nuestra rama jurídica. Debemos advertir que hoy en día el derecho administrativo se encuentra inserto en un proceso global — el orden jurídico mundial— (14) en medio de la interacción entre grupos económicos globales de poder — las grandes corporaciones y grupos transnacionales— y derechos y garantías globales — los denominados derechos humanos— .

Las grandes corporaciones globales realizan muchas funciones que antes pertenecían al Estado en lo que hace a acciones sociales, efectividad y representatividad. Por su parte, la tendencia deja entrever que los individuos depositan en mayor medida su confianza y se sienten más identificados con estas corporaciones, con sus marcas, productos, etc., que con el Estado, el cual, en muchos casos, ya no materializa ningún sentimiento o idea colectiva. Paralelamente, la masividad y rapidez de la información y de las comunicaciones conlleva a una socialización del conocimiento (15) Esta socialización del conocimiento también ha generado una mayor sensibilidad social sobre las problemáticas que aquejan al hombre moderno. La mayor sensibilidad social y la esfumación de los límites del poder estatal y gubernamental a manos del crecimiento de grupos de poder económico globales, exigen que el derecho administrativo — a partir de una aprehensión de este fenómeno global— se constituya en una técnica que tienda a la autoafirmación, realización y libertad del individuo. Esta debe ser su misión.

III. Las deudas del derecho administrativo (16)

A partir de este nuevo escenario local y mundial en el que se inserta el derecho administrativo — y del cual debe hacerse cargo— se nos revela la gran deuda pendiente del mismo: el sinceramiento y reconocimiento del desequilibrio real en la división de funciones estatales.

Observamos, actualmente en el orden nacional, un desplazamiento del poder hacia el Ejecutivo y una mayor abstinencia del Legislativo, como consecuencia, tal vez, de la reforma constitucional de 1994, (17) junto con una mayor influencia de grupos de poder económicos. Aunque nuestra estructura político constitucional lo prohíba, el Poder Ejecutivo realiza cada vez más funciones pseudo jurisdiccionales y pseudo legislativas (18). De esta forma, ejerce y concentra no sólo el poder en términos cuantitativos, sino también cualitativamente, ya que toma una decisión y la pone inmediatamente en práctica. No existen, consecuentemente, mecanismos previos de control que sean eficaces en el ámbito de la realidad (19).

La aplicación de la doctrina tradicional de la división de poderes y funciones estatales — que impone la igualdad cualitativa de los tres poderes— (20) a una realidad en la que los departamentos estaduales se encuentran en constante desequilibrio con una fuerte preeminencia del Ejecutivo, implica no sólo el distanciamiento entre derecho, instituciones y realidad, sino que determina la ineficacia de los dos primeros. Así, el individuo no se siente identificado con las instituciones, normas y principios que lo rigen, ya que contemplan supuestos ideales pero omiten los fenómenos reales, que son justamente los que afectan su vida cotidiana.

El análisis del derecho alejado de los hechos y de las problemáticas concretas, constituye simplemente el absurdo. Ni siquiera las teorías científicas — salvo las lógico-matemáticas, que son abstractas— se postulan omitiendo los resultados empíricos, los hechos y las problemáticas reales; la sola elaboración o estudio mediante pseudo postulados lógico-matemáticos tampoco alcanza para por sí solos dar una visión transparente del fenómeno jurídico (21).

Adviértase que hoy todavía se sostiene — en materia de responsabilidad estatal— que tarde o temprano el Estado paga. Pero, ¿puede seguir afirmándose eso cuando un proceso contra el Estado dura entre 20 o 30 años y se termina pagando en bonos al 25% de su valor? Aún cuando la Corte Suprema haya dicho que esta modalidad equivale a “ pagar” (22) no podemos engañarnos: para el particular eso no constituye un pago, representa lisa y llanamente la cabal materialización de la irresponsabilidad estatal (23). Cuando el Estado incumple ya no sólo la sentencia declarativa, sino la de ejecución más las astreintes y todas las intimaciones posibles, ¿puede seguir sosteniéndose válidamente que la emisión de mandamientos de ejecución y/o embargo afecta la división de poderes? ¿O que un embargo puede paralizar el accionar estatal?

Ante un Ejecutivo cada vez más omnímodo, con mayores poderes presupuestarios, (24) mayores poderes normativos (25), mayores poderes exorbitantes que él mismo se ha otorgado, (26) ¿puede sostenerse que la verificación de la oportunidad, mérito y conveniencia de la solución dañaría el esquema constitucional de división de funciones o que las acciones populares o puras de inconstitucionalidad son improcedentes en nuestro ordenamiento federal (27), justo cuando el Ejecutivo dicta decretos de necesidad y urgencia ilegítimos con alcances generales y ejecutorios, aprovechándose de la lentitud burocrática del Congreso?

¿Y qué hacer ante las omisiones legislativas inconstitucionales? (28). Ante la sistemática y estructural pasividad y omisión del Congreso (29), ¿todavía seguiremos defendiendo que imponerle mandamientos de ejecución con plazo determinado de cumplimiento significa avanzar sobre las facultades propias del órgano (ir)representativo (30)?

Si hoy en día los DNU’ s (31) son uno de los institutos más conflictivos dentro de la práctica y disciplina del derecho administrativo, ¿por qué no repensar el sistema? Con el caso Redrado (32) ha quedado nuevamente en descubierto la fragilidad de nuestra rama jurídica como técnica para someter al poder. Para cuando los mecanismos formales de control de un DNU se ponen en marcha, muchas veces puede llegar a ser demasiado tarde. Tal vez la clave sea no atribuirle a los DNU presunción de legitimidad ni ejecutoriedad, especialmente si se los considera como actos de naturaleza legislativa, tal como lo hace la Procuración del Tesoro en este punto (33).

Si sabemos que una de las deudas del derecho consiste justamente en la gran cantidad de justiciables que no logran acceder a la justicia, sea por desconocimiento, por pobreza, por dificultades materiales, económicas, etc., ¿podemos seguir afirmando que los efectos erga omnes de las sentencias y las acciones populares y puras de inconstitucionalidad (34) violan nuestra división de poderes (35)?

Al haber mutado las bases fácticas que otorgaban fundamento a la imagen tradicional de la división de poderes — que es parte de la mutación total que afecta a la democracia, tal como veremos infra— se torna necesario construir nuevos mecanismos de control y equilibrio. Y eso sólo puede ser realizado por el Poder Judicial. En este punto, nuestra judicatura todavía tiene una deuda pendiente con la sociedad. La división de poderes no puede constituir el fundamento de su auto restricción (36). Al contrario, la evidente falta de equilibrio en la distribución de las funciones estatales en la práctica, hace necesario que sea el Poder Judicial quien vele por los derechos y garantías de los particulares (37), de la manera más amplia necesaria, aun cuando ello se traduzca en la construcción de nuevos mecanismos de defensa del individuo frente al poder desmesurado del Ejecutivo, la pasividad del Legislativo y la incorporación de los grupos de poder económicos a esta dinámica.

Es conocida la doctrina de la Corte Suprema de Justicia respecto de auto-restringirse cuando su intervención pueda quebrar la división de funciones estatales (self-restraint). Así, en caso de cuestiones políticas no justiciables (38), cuando se trata de causas de legisladores planteadas en su carácter de tales (39), en los casos de oportunidad, mérito o conveniencia (40), en los supuestos en los que se enarbola una esotérica zona de reserva de la administración (41), cuando lo que se intenta es una acción declarativa de inconstitucionalidad pura o una acción popular (42). Sabemos que el Poder Judicial debe actuar con prudencia y mesura, en cada caso, ya que ejerce la mayor de las facultades: la de declarar la inconstitucionalidad de los actos de los otros poderes, ostentando la última palabra de la controversia.

¿Pero qué acontece cuando los supuestos de hecho que originaron una determinada concepción de la división de funciones ya no existen? ¿Qué hacer cuando, en virtud de la realidad imperante, se termina afectando la división de poderes en virtud de la aplicación ideal y tradicional de la misma?

Tenemos en claro que el Poder Judicial no es el salvador de nuestra sociedad. Pero, al ser el poder estatal con mayor margen de independencia política es el que tiene que impulsar las modificaciones necesarias para restablecer el equilibrio de las instituciones. Hoy, la deuda primaria del derecho administrativo debe ser abordada por el Poder Judicial. Sólo la judicatura, en su rol de guardián último de la Constitución nacional, tiene en su poder la facultad para restablecer el equilibrio real de los departamentos estatales (43). Lo contrario, sólo seguirá fomentando la fragmentación social e incentivando el parasistema (44).

IV. Repensar la democracia

Paralelamente — ¿o en forma yuxtapuesta?— , la democracia formal e ideal — plasmada en la Constitución, los tratados, las leyes y las demás normas derivadas— también se revela insuficiente para materializar los valores y los hechos de esta realidad cambiante (45). La vida democrática constituye una experiencia relativamente nueva para nosotros como sociedad y para nuestros juristas, quienes han vivido, padecido y realizado su lucha por el derecho en un escenario plagado de rupturas sociales, económicas y políticas; donde el valor de nuestras instituciones y, en particular, de la Constitución misma, ha pasado a estar en un segundo plano (46), frente a administraciones de jure y usurpadoras que han destronado sin mayores inconvenientes la supremacía de la ley fundamental por la supremacía del interés particular.

Podemos definir la democracia como un conjunto de garantías contra el ascenso o el mantenimiento en el poder político de dirigentes contrarios a la voluntad de una pseudo y, muchas veces, demasiado ambigua mayoría (47). Desde una perspectiva más técnica, puede caracterizarse como la libre elección a intervalos regulares de los gobernantes por los gobernados. Se define así con claridad el mecanismo institucional sin el cual aquélla no existe. Por su parte, para De Tocqueville, la democracia moderna se entiende como la creciente e inexorable tendencia hacia la igualación de las condiciones que trasciende la esfera política para ser considerada una forma de vida, en la cual, todos los hombres son semejantes y hacen cosas más o menos iguales; sujetos a grandes y continuas vicisitudes, con las mismas victorias e iguales reveses que se repiten continuamente (48).

Lo importante a enfatizar es que la democracia como entidad omnipresente no existe. Contrariamente a esta idea tergiversada que se enseña en escuelas primarias, secundarias y en universidades, la democracia sólo constituye otra técnica social. Y, para cumplir sus fines, la efectividad de la misma reposa en el actuar responsable de los ciudadanos en la vida pública, en su compromiso y convicción respecto del reconocimiento del yo y del otro como parte de un mismo fenómeno (49). La Constitución, en términos de la Corte Suprema, “ no admite la validez de una voluntad mayoritaria expresada sin respetar los principios del estado de derecho ni les permite derogar principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos. La Democracia es Constitucional, y por ello la función de esta Corte en este caso se dirige a garantizar la vigencia de principios regulativos del modo en que expresan las mayorías. El escrutinio judicial de los procedimientos resulta esencial para robustecer las prácticas democráticas” . Justamente, el buen juicio de un estadista es “ afirmar reglas que constituyan incentivos apropiados para los futuros participantes en la competencia electoral. El cumplimiento de los principios que constituyen el núcleo del estado de derecho es lo que orienta a una sociedad hacia una expresión madura y plural, mientras que su apartamiento condena al futuro a repetir un pasado que se desea mejorar” (50).

Ahora bien, los dos pilares clásicos en los que se asienta la democracia son los principios de soberanía popular y representación política por vía del sufragio (51) — que además de la función electoral tiene función gubernativa— (52). Bobbio señala que a partir del principio del pueblo soberano y del fenómeno del asociacionismo, el Estado representativo se consolidó progresivamente en Inglaterra, difundiéndose a través de los movimientos constitucionalistas de las primeras décadas del siglo XIX en la mayor parte de los estados europeos, a través de un proceso de democratización que se desarrolló en dos líneas: la ampliación del derecho al voto hasta llegar al sufragio universal y el avance del asociacionismo político hasta llegar a la formación de los partidos de masas y al reconocimiento de su función pública (53).

Actualmente, la realidad nos demuestra que el pueblo no detenta ninguna soberanía y que, con suerte, sólo puede ejercer algún tipo de poder en algunas situaciones aisladas. El pueblo como tal, pocas veces decide algo y cuando lo hace, siempre es de manera demasiado indirecta, habiéndose afirmado, incluso, que el funcionamiento de la clase política representa un obstáculo para el desarrollo nacional, manteniendo “ su atención distraída de las cosas importantes por hacer a fin de encarrilar a la Nación en la senda del desarrollo sostenible” (54).

Las herramientas de participación ciudadana dejan mucho que desear; contrariando la premisa de que “ el elemento central del proceso democrático es el procedimiento de la política deliberativa” (55). Tanto los regímenes de elaboración participada de normas como las audiencias públicas — ambas reguladas en el ámbito federal en una norma de jerarquía infralegal— prácticamente no funcionan y cuando logran ser instrumentadas, la manipulación política las tornan ineficaces a los fines participativos y deliberativos. Por tales motivos, cuesta trabajo creer en la soberanía popular cuando las herramientas para materializarla son creadas, sancionadas, dictadas, puestas en marcha y manipuladas justamente por aquellos a quienes las mismas debieran obligar y limitar.

En cuanto al sufragio, el incremento cuantitativo de la población hace que se pierda la necesaria conexión entre representado y representante (56). A su vez, la magnitud de un acto electoral — tanto por electorado como por distancias— hace que por lo general sólo sean conocidos aquellos que gozan de los fondos necesarios para costear su campaña política y para solventar la estructura pertinente (personal, punteros, fiscales, logística, locomoción, etc.), sin que los regímenes electorales implementados a nivel nacional y provincial hayan podido solucionar este problema central en la teoría política (57).

Por otro lado, a nadie puede serle ajena la crisis de representación política que vive nuestro país desde antes de 2001;(58) así como tampoco puede pasar inadvertido el desgaste que en la opinión pública (oficialista y no oficialista) tienen no sólo nuestra clase dirigente, sino también los poderes del Estado, compartiendo — en este aspecto— el sitial de descrédito por igual los tres poderes. Ese desgaste favorece y recrea en forma constante, permanente y continua el apotegma — para nada feliz, por cierto— de divide y reinarás. Y así funciona no sólo con el fenómeno político, sino muy en especial con el derecho, una de sus representaciones y manifestaciones clásicas o, al menos, más importantes.

La representatividad se encuentra cuestionada a niveles estructurales. Se nos presenta como un integrante más en esta galería de fantasmas que no tiene fin, donde la ideología ha sustituido la realidad (59). El sentimiento generalizado es que ni el Ejecutivo (60) ni el Legislativo representan a nadie (61). Sólo a sus intereses, a sus propios planes de gobierno, a sus bloques y partidos. Los propios legisladores así lo ponen de manifiesto en las sesiones. Hablan en nombre de sus bloques, no del pueblo al que deberían representar. Se confunde así representatividad con ideología política (62). Sin embargo desde el plano ideal-formal — en este universo de ficciones constitucionales— la Corte ha sostenido que “ el pueblo, como entidad política, es la fuente originaria de la soberanía” y el modo de ponerla en ejercicio es la elección de los representantes por el cuerpo electoral sustentada en la libre representación. El sufragio es así la base de la organización del poder (63) En un caso anterior, nuestro Máximo Tribunal afirmó que los partidos forman parte de la estructura política real (64), de ahí que la vida política de la sociedad contemporánea no pueda concebirse sin ellos; reflejan los intereses y las opiniones que dividen a los ciudadanos, actúan como intermediarios entre el gobierno y las fuerzas sociales y de ellos surgen los que gobiernan (65).

Adviértase que en estos casos, la Corte aborda los dos pilares de la democracia desde un punto de vista ideal, omitiendo las interacciones que acontecen en el ámbito de la realidad y perpetuando la brecha entre ambos planos. Sostener en el mundo de las ideas lo que no es en los hechos, sólo contribuye al distanciamiento entre el ordenamiento jurídico-institucional y los ciudadanos. Construir un derecho ideal sólo genera exclusión: cada individuo se siente menos identificado por sus instituciones y se vuelve más apático, más distante (66). Ello favorece a nuestra fractura como comunidad organizada y a la fragilidad de nuestro derecho.

Otro punto a tener en cuenta es el del interés o bienestar común. Como concepto jurídico indeterminado su definición es imposible, irrealizable (67). Esto ya lo ha adelantado Gordillo mucho antes de ahora (68). Pueden existir intereses coincidentes de una mayor cantidad de individuos, siempre que en ese colectivo, cada uno pueda encontrar un interés propio y compartirlo a la vez. El interés común no existe, ya que no hay intereses comunes a todos (bienestares comunes) ni para todos los individuos. Al contrario, la diferencia y variedad es lo que nos identifica (69).

Paralelamente, el Estado no existe sino a través de sus órganos (70) y, en este caso, parece improbable — y de hecho así lo ha sido en la realidad— que un órgano persona con facultad decisoria pueda percibir en forma completa el interés de la totalidad o de la mayoría de los individuos (71). Consecuentemente, el interés común es imposible tanto a nivel teórico (concepto) como en la práctica.

De todo lo dicho se desprende que la democracia de hoy en día es tan indirecta, con tantos operadores e intermediarios, con tantos intereses disímiles y complejos, que se ha alejado en buena medida de sus postulados fundadores. La crisis de la democracia se basa así, en dos motivos que se retroalimentan mutuamente: a) la realidad que aquélla está llamada a contener, ha mutado y, b) consecuentemente, los postulados fundadores de la misma y sus instituciones han perdido su vigencia e idoneidad para contener a esta realidad mutada (72). De esta forma, la democracia exhibe su insuficiencia para dar respuestas renovadas ante las exigencias de una realidad cambiante y, consecuentemente, saltan a la superficie las promesas incumplidas (73) de la democracia clásica-formal, frente al fenómeno de la democracia social-sustancial (74).

Es necesario poner de resalto que la crisis del sistema democrático no debe ser entendida como amenaza de colapso inminente pues sus insuficiencias no lo ponen al borde de la extinción. Las amenazas a la democracia no son tanto externas — ya que no parece haber serios riesgos de involución autoritaria reaccionaria— , cuanto internas por la autonomización de ciertos aparatos del Estado, por la formalización de las instituciones representativas que pierden poder decisional real y capacidad de control y por el distanciamiento entre el poder y la sociedad (75). También debe advertirse que este fenómeno de revalorización de la democracia directa está relacionado con el aumento de las demandas de más democracia, no tanto para sustituir la representativa, cuanto para complementarla (76). De allí que la clave y el desafío que tenemos como sociedad es modificar los mecanismos necesarios de nuestro sistema democrático para poder dar respuesta institucional a las problemáticas de una realidad cambiante que hoy no se encuentra canalizada de la manera más útil y eficaz para la libertad del ser humano.

V. La senda del derecho administrativo

Al comienzo de este trabajo nos preguntamos sobre el tipo de derecho administrativo que estamos realizando colectivamente y sobre su futuro.

La respuesta — tentativa, por cierto— es que estamos construyendo un derecho administrativo insuficiente, frágil y, en muchos casos, ineficaz; edificado sobre postulados que hoy deben ser reexaminados a la luz de la realidad superadora y cambiante que nos toca experimentar.

La incapacidad actual de la antigua teoría de la división de poderes y de los postulados clásicos del sistema democrático paralizan al derecho administrativo, lo convierten en un producto ideal, basado en valores que no son, aislado de la realidad que está llamado a canalizar. Alejado, en fin, del individuo. De allí que estos dos puntos cardinales de nuestra estructura jurídico-institucional deben ser repensados, no sólo en su correspondencia con la realidad sino también en su eficacia, no respecto a la institucionalización y organización del poder, sino a partir del individuo y su libertad.

Por tales razones, la senda del derecho administrativo actual debe comenzar por la decisión colectiva por la libertad. Nuestra rama debe constituirse en la plataforma institucional para la realización y autoafirmación del hombre en comunidad (77). Y su futuro, su vocación, debe ser su propia muerte. Pues el derecho administrativo sólo cumplirá acabadamente con su fin primario cuando el hombre realizado y autoafirmado en comunidad ya no tenga necesidad de su existencia; cuando el derecho administrativo realmente concrete el derecho constitucional, es decir, cuando se realice en su función. Sólo en ese momento estaremos frente a un verdadero cambio de paradigma (78).

(*) Se nos permitirá la paráfrasis con el recordado trabajo de Holmes, Oliver Wende La Ley, La senda del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975. "No somos lo bastante sutiles para percibir el flujo probablemente absoluto del devenir; lo permanente no existe más que gracias a nuestros groseros órganos que resumen y reúnen las cosas en planos comunes, mientras que nada existe bajo esta forma. El árbol es a cada instante una cosa nueva; afirmamos la forma porque no aprehendemos la sutileza de un movimiento absoluto". NiETzSChE, FRiEDRiCh, citado por Barthes, Roland, El placer del texto y lección inaugural, Buenos Aires, Siglo XXi, 2008, p. 80. En palabras del propio holmes, "El derecho es testimonio y sedimento de nuestra vida moral. Su historia es la historia del devenir moral de la raza" (op. cit., p. 18).

(1) CSJN, García Méndez, Fallos, 331:2691 (2008).

(2) Recordado por GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 1, 10º ed., Buenos Aires, FDA, 2009, Cap. V-5, nota 10, CSJN, Salazar de Campo, Fallos, 137:251 (1922).

(3) CSJN, Arce, Fallos, 320.2145 (1997).

(4) WERNER, FRITZ, “ Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht,” Deutsches Verwaltungsblatt (1959), p. 527; SCHÖNBERGER, CHRISTOPH, “ Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht,” en Stolleis, Michael (ed.), “ Das Banner Grundgesetz - Altes Recht und neue Verfassung in den ersten Jahrzehnten der Bundesrepublik Deutschland (1949-1969),” Berliner Wissenschafts-Verlag, Berlin, 2006, pp. 53 y ss.; citados por IBLER, MARTIN, “ Pasado y presente de la relación entre el Derecho constitucional y el Derecho administrativo en Alemania” , Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, Universitat de València, 2005, n° 5O/51, pp. 5-22.

(5) Sabido es que nuestra rama jurídica nació como una disciplina tendiente a encorsetar legalmente al poder, incontenible por definición (ver por todos, para el desarrollo histórico del derecho administrativo, BALBIN, CARLOS F., Curso de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2008, Cap. I, p. 1 y ss.)

(6) “ El derecho administrativo es derecho constitucional y político, es lucha contra el poder — cualquier poder— en la defensa de los derechos de los individuos y asociaciones de individuos, es la aventura de pensar” (GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, 8ª edición, Buenos Aires, FDA, 2003, Cap. I, p. 10).

(7) Esto supone el abandono y reemplazo de la vetusta máxima in dubio pro administratione por la de in dubio pro libertatis (GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 3, El acto administrativo, 9ª ed., FDA, Buenos Aires, 2007, “ Introducción” ).

(8) BONINA, NICOLAS/DIANA, NICOLAS, La deconstrucción del derecho administrativo argentino, Buenos Aires, Lajouane, 2009. En similar sentido, ver el voto del Dr. Petracchi en CSJN, Comunidad Homosexual Argentina, Fallos, 314:1531 (1991), al señalar que la democracia no es sólo una organización del poder, sino un orden social destinado a la realización de la plena personalidad del ser humano. Ver, también, CSJN, Portal de Belén, Fallos, 325:292 (2002), en cuanto que “ el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo — más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes)” . En este mismo sentido, CSJN, Campodónico de Beviacqua, Fallos, 323:3229 (2000) y Asociación Benghalensis, Fallos, 323, 1339 (2000), entre muchos otros. En cuanto a la finalidad del derecho como herramienta para la autoafirmación del individuo, ver voto del Dr. Petracchi en CSJN, Sejean, Fallos, 308:2268 (1986), “ El orden jurídico debe pues, por imperio de nuestra Constitución, asegurar la realización material del ámbito privado concerniente a la autodeterminación de la conciencia individual para que el alto propósito espiritual de garantizar la independencia en la formulación de los planes de vida no se vea frustrado” . Igualmente, el voto del Dr. Baqué, “ en la Carta Magna se promete a todos aquéllos que quieran habitar el suelo argentino un sistema coherente, amplio y efectivo de libertad individual que les permita desarrollar planes tendientes a alcanzar una vida satisfactoria para ellos y para su posteridad” .

(9) Ver: GORDILLO, AGUSTIN, La administración paralela. El parasistema jurídico-administrativo, 3ª reimp., Madrid, Civitas, 2001.

(10) Ver: BOURDIEU, PIERRE, “ Elementos para una sociología del campo jurídico” , BOURDIEU, PIERRE/TEUBNER, GUNTHER, La fuerza del derecho, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, Ediciones Uniandes, Instituto Pensar, 2000, pp. 202-220.

(11) Lo que ocurre entonces es “ que todo el sistema normativo pierde prestigio y consenso, por culpa de aquellas partes suyas que pueden nacer y subsistir en infracción constitucional sin que se produzca una específica reacción correctora oportuna del mecanismo institucional” (GORDILLO, A., La administración…, p. 28).

(12) Nos referimos al fracaso actual pues los fines del derecho administrativo, como técnica social, se definen según época y lugar de que se traten. Con la revolución francesa, el derecho administrativo cumplimentó una finalidad específica de ordenamiento y sujeción formal del poder a la ley. Luego, fue cumpliendo diferentes misiones sociales en distintos momentos históricos y en diferentes comunidades. En nuestro medio, los períodos de consolidación nacional han quedado atrás y hemos logrado alcanzar una etapa de aceptación formal de las instituciones democráticas y de legitimidad constitucional (Al respecto ver: GARCIA DE ENTERRIA, EDUARDO, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo, 3ª ed., Madrid, Civitas, 2004).

(13) Ver supra, el epígrafe y la nota 2.

(14) Sobre el carácter inexorable de este proceso, alcances y peculiaridades, incluido en el Global Administrative Law, ver: GORDILLO, AGUSTIN, “ Hacia la unidad del orden jurídico mundial,” Res Publica Argentina RPA, 2009-1, pp. 50-89 y GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 9º ed., Buenos Aires, FDA, 2009, cap. XXII, “ Hacia la unidad del orden jurídico mundial” .

(15) El proceso, aunque parezca imposible, sigue una tendencia inevitable.

(16) Deudas que sólo podrán saldarse con más y mejor democracia dentro del Estado de Derecho (ver: MAIRAL, HECTOR A., “ El efecto de la crisis económica en el Derecho” , RAP, Doctrina Pública, XXVI-2, pp. 239-245).

(17) Desplazamiento consentido desde la propia Corte Suprema, por ejemplo, a través de sentencias anteriores a la reforma de 1994, como la dictada en la causa Cocchia, donde se dijo que la interpretación del reparto constitucional de competencias “ debe evolucionar en función de la dinámica de los tiempos históricos, signados a menudo por fases o episodios críticos, que demandan remedios excepcionales, carácter que no resulta necesariamente incompatible con el marco normativo general y perdurable previsto por nuestros constituyentes” . CSJN, Fallos, 316:2624 (1993), recordado en: BALBIN, CARLOS, Reglamentos delegados y de necesidad y urgencia, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 8. El lector puede y debe cuestionarse, entonces, la incidencia que el paso de los años y la legislación de emergencia de la década del ´90 tuvieron en la mutación de una nueva y más profunda crisis, reconocida primero por la ley 25.344 (2000), y luego, por la ley 25.561, vigente, gracias a sus distintas prórrogas, hasta el 31-12-11 (cfr. ley 26.563; con anterioridad lo habían hecho las leyes 26.339, 26.204, 26.077, 25.972, 25.820 y 26.456.) Cambiaron los hombres y los gobiernos, pero la emergencia parece ser lo único perenne por encima de la propia Constitución. (Ver al respecto: MAIRAL, HECTOR A., “ La degradación del derecho público argentino” , en SCHEIBLER, GUILLERMO (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, IV, Buenos Aires, FDA, 2005, pp. 17-32; y en un análisis retrospectivo y comparativo hacia mediados de la década del ’ 90 del siglo pasado: TAWIL, GUIDO, “ El derecho administrativo argentino actual frente al derecho comparado” , en El derecho administrativo hoy, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996).

(18) ¿Acaso no deberíamos cuestionarnos si los reglamentos no se han convertido ya en la mayor fuente normativa de nuestro orden jurídico federal, por sobre las leyes?

(19) Esta falta de mecanismos eficientes se advierte de manera manifiesta, en la lentitud del Congreso para ejercer sus propias funciones cuando se exige rapidez de acción, como por ejemplo en el reciente caso de las reservas (decretos 2010/2009, 296/2010 y 298/2010) en el cual, el Ejecutivo hizo y deshizo a su antojo, gracias a la presunción de legitimidad y a la ejecutoriedad de los actos administrativos.

(20) Sobre este tema, ampliar en GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, 10º ed., Buenos Aires, FDA, 2009, cap. II-3 y ss.

(21) Como un paso necesario hacia la desmitificación de este fenómeno en el imaginario jurídico, vale recordar que mediante la Acordada N° 36 del 9 de septiembre de 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación creó la “ Unidad de Análisis Económico” en la órbita de la Secretaría General de Administración, legitimando científica e institucionalmente esta práctica (DIAZ, RODOLFO, “ Una acordada ’ Alberdiana’ . La Unidad de Análisis Económico,” LA LEY, 2009-F, 1197). Mismo fenómeno que trasciende del plano jurídico al económico, tal como lo comenta ROBERT J. SAMUELSON, quien indica que “ [t]here's a great deal economists don't understand. Not surprisingly, the adherents of "rational expectations" — a theory that people generally figure out how best to respond to economic events - didn't anticipate financial panic and economic collapse. The disconnect between theory and reality seems ominous” , en “ The shaky science. We may be reaching the limits of economics,” Buenos Aires Herald, 30-06-10, http://www.buenosairesherald.com/BreakingNews/View/37867.)

(22) CSJN, Cacace Josefa Ermida, Fallos, 318:1887 (1995); CSJN, Empresa Argentina de Servicios Públicos SA de Transportes Automotores, Fallos, 320:2756 (1997), en este último la Corte señala que “ …es oportuno recordar que este Tribunal ha señalado que la aplicación del sistema de consolidación de deudas no priva al acreedor del crédito declarado en la sentencia sino que sólo suspende temporalmente la percepción íntegra de las sumas adeudadas, lo que obsta a su declaración de inconstitucionalidad, máxime cuando la reclamante no ha alegado una situación de emergencia o necesidad impostergable de recibir su acreencia, sino tan sólo la inconstitucionalidad genérica del plazo establecido por la ley (confr. Fallos: 316:3176 y 317:739)” . Ver también CSJN, Colina, René Roberto y otros, Fallos, 328:3354 (2004), especialmente cons. 3°, en el que la Corte afirma que “ en la medida en que dichos títulos efectivamente sean entregados o acreditados a los actores y sus condiciones de amortización se cumplan de acuerdo con lo previsto, no se advierte que las modalidades previstas para la cancelación de los bonos previstos en el art. 12 de la ley 25.725 impliquen, por sí mismas, la desnaturalización de los demandantes (doctrina de Fallos, 301:793; 302:564 y 322:232, entre muchos otros)” .. Para consolidación de deudas y ejecución de sentencias, ver ABERASTURY, PEDRO, Ejecución de sentencias contra el Estado, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001; HUTCHINSON, TOMAS, “ El proceso de ejecución de sentencias contra el Estado” , en Revista de Derecho Procesal, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2001-2, pp. 13-81 y; BONINA, NICOLAS, “ El ocaso de los dogmas sobre la inejecutabilidad del Estado” , en Res Publica Argentina, 2006-1, p. 91.

(23) GORDILLO AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 9º ed., Buenos Aires, FDA, 2009, cap. XXI, “ La responsabilidad del Estado en la práctica” .

(24) BONINA NICOLAS/DIANA NICOLAS, “ Los superpoderes al jefe de gabinete” , LA LEY-Suplemento Actualidad, 27/07/2006, 1.

(25) El incremento cuantitativo de DNU’ s en los últimos veinte años es público y notorio. Hasta la década del noventa, sólo se habían dictado 25 decretos de necesidad y urgencia (http://edant.clarin.com/diario/1999/02/24/t-00901d.htm). La tendencia parece no detenerse, de allí que ante la inevitable realidad, en vez de negarla debamos reconocerla, identificarla e institucionalizar los mecanismos adecuados para canalizarla y mantenerla dentro de límites aceptables y útiles a los valores que debemos escoger como sociedad.

(26) Porque ya no sólo se trata de un concepto esotérico que ocasionalmente entra en escena para justificar cualquier exceso de la administración. Ahora está institucionalizado en el art. 12 del decreto 1023/2001 y en vez de cuestionarse la institucionalización de la desmesura, este auto-otorgamiento de facultades exorbitantes se lo considera “ como un poder que traduce el ejercicio de la potestad, que permite limitar su alcance y efectos, en la medida que no se contravenga el orden público administrativo ni el fin de interés público relevante que la Administración persigue al celebrara el contrato” (CASSAGNE, JUAN CARLOS, El contrato administrativo, 3ra. ed., Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2009, p. 49; con cita de DIEZ, MANUEL MARIA, Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, Omeba-Plus Ultra, 1965, p. 455).

(27) Ver, entre otros: CNFed.C.A., sala IV, Lonigro Félix Vicente c. Estado Nacional (21-03-06), LA LEY, 2006-F, 390. En esta misma tendencia, CSJN, Thomas, Enrique c. E.N.A. s/ amparo (15-06-10). Para un desarrollo del tema, ampliar en BONINA, NICOLAS, “ Causa judicial e inconstitucionalidad por omisión legislativa,” LA LEY, 2006-F, 391.

(28) CSJN, García Méndez, Emilio y Musa, María Laura, Fallos, 331:2691 (2008).

(29) En fecha reciente, se ha distinguido entre la omisión legislativa absoluta y otra relativa. En el primer caso, la infracción constitucional se refiere a la no producción de una norma legal que el legislador está obligado a dictar. En el segundo caso, la norma legal se dicta; "pero en cuanto omite determinados contenidos o previsiones no cumple con entera satisfacción las exigencias constitucionales impuestas al legislador (por ejemplo, no regula todos los aspectos previstos, reduce el ámbito de aplicación requerido, implica discriminación o arbitrariedad, etc.)" (CNACAF, sala V, Asociación de magistrados y funcionarios, 8-V-10; con cita de GOMEZ PUENTE, MARCOS, La inactividad del legislador: una realidad susceptible de control, Madrid, McGraw-HiLA LEY, 1997, pág. 26 y FERNANDEZ RODRIGUEZ, JOSE JULIO, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Civitas, 1998, pp. 114 y ss.).

(30) Tal como sucedió en CSJN, Badaro Adolfo Valentín, Fallos (08-08-2006). Omisión inconstitucional que por cierto todavía no ha sido solucionada mediante el dictado de la respectiva ley.

(31) Para un seguimiento de la recepción y desarrollo jurisprudencial en materia de decretos de necesidad y urgencia, ver: (a) CSJN, Peralta, Fallos, 313:1513 (1990); (b) CSJN, Video Club Dreams, Fallos, 318:1154 (1995); (c) CSJN, Rodríguez Jorge, Fallos, 320:2851 (1997); (d) CSJN, Verrocchi, Fallos, 322:1726 (1999) y, finalmente; (e) CSJN, Consumidores Argentinos, sentencia del 19-05-10; entre tantos otros.En materia de decretos delegados luego de la reforma constitucional de 1994, la Corte había tenido oportunidad de expedirse en Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, ante la inconstitucionalidad planteada frente al Decreto 1204/2001, destacando, principalmente, que el reconocimiento de estas facultades de excepción por la convención constituyente, lo fueron con el objeto de atenuar el presidencialismo (Fallos, 331:2406 -2008-; al respecto ver: GELLI, MARIA ANGELICA, “ Control estricto en la delegación legislativa” , LA LEY, 2009-A, 161, recordada por SANCHEZ, FABIO, “ Presidencialismo atenuado” , LL - Suplemento Administrativo, 2010, junio, p. 22). Discusión que había quedado pendiente respecto a las retenciones a las exportaciones y el juego de delegaciones del Código Aduanero y la Ley 25.561 (ver BARRA, RODOLFO c. FOS, BELTRAN M., “ Sobre retenciones y federalismo” , LA LEY, 2008-D, 924).Lamentablemente, en lo que hace a la promulgación parcial de leyes, obviando la omisión legislativa en lo que respecta a la sanción de la actual Ley 26.122, el Máximo Tribunal eludió su tratamiento en la causa Universidad Nacional de La Plata, Fallos, 331:1123 (2008). (32) Nos referimos, en conjunto, a las sentencias de primera instancia recaídas en las causas Pinedo Federico y Pérez Redrado Hernán M., en 8-01-10 por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 11, y la confirmación de la cautelar dictada en la primera de ellas, por la Cámara en 22-01-10; y CNACAF, sala IV, Morales, Gerardo, 30-03-10 (Al respecto ver: GARCIA SANZ, AGUSTIN A. M./VERAMENDI, ENRIQUE, “ El control judicial de los DNU: reflexiones a la luz de los fallos “ Morales” y “ Camaño” ” , LA LEY-Suplemento administrativo, 2010, mayo, p. 5).

(33) PTN, Dictámenes, 236:27; 268:358, entre muchos otros.

(34) En tal sentido, recomendamos la lectura comprensiva y comparativa de los casos Halabi, Fallos, 332:111, cons. 19 y 25 de la mayoría (2009); Thomas, sentencia del 15-06-10, cons. 4° y Mendoza, Fallos, 329:2316, cons. 14 (2006). Ver también: BONINA, NICOLAS, “ Causa judicial e inconstitucionalidad por omisión legislativa” , op. cit.

(35) Ver el análisis realizado por CILURZO, MARIA ROSA, “ Efectos erga omnes de las sentencias contra el Estado” , JA, 2009-I-1077.

(36) No desconocemos el rol institucional de la Corte Suprema y su necesidad de valorar políticamente sus sentencias y las consecuencias de las mismas (explicado por BIANCHI, ALBERTO, “ Una meditación acerca de la función institucional de la Corte Suprema,” LA LEY, 1997-B, 994). No nos caben dudas que la CSJN es la cabeza de uno de los poderes políticos del Estado y debe actuar como tal. Tampoco queremos omitir que nuestro Máximo Tribunal en su composición actual realiza grandes esfuerzos para reencauzar el desequilibrio real en la división de poderes [ver, por ejemplo, CSJN: Intercorp S.R.L. y Hermitage S.A. (sentencias dictadas en 15-VI-10), en materia tributaria; Madorrán, Fallos, 330:1989 (2007); Ruiz (15-05-07) y nota de DIANA, NICOLAS/KODELIA, GONZALO S., “ Cuando el valor histórico puede más que la mera dogmática” , LA LEY, 2007-C, 521; Schiavone, Fallos, 332:1413 (2009); Schnaiderman, Fallos, 331:735 (2008); Micheli, Fallos, 332:2741 (2009); Ramos (6-IV-10) y Sánchez (6-IV-10), entre muchos otros, vinculados a empleo público y control del ejercicio de facultades discrecionales. En esta misma tendencia, no queremos omitir las soluciones de la Corte en las causas vinculadas a derechos humanos: Simón, Fallos, 328:2056 (2005); medio ambiente: Mendoza, Fallos, 329:2316; salud mental: Tufano, Fallos, 328:4832 (2005); R., M. J., Fallos, 331:211 (2008); libertad de expresión y manejo de publicidad oficial: Editorial Río Negro, Fallos, 330:3908 (2007); Radiodifusora Pampeana, Fallos, 331:2893 (2008); entre muchas otras, donde el Tribunal ha tenido un rol ordenador y tutelar frente a las omisiones de los otros poderes del Estado. No obstante tales esfuerzos, entendemos, que todavía resta mucho por hacer para reencauzar en forma óptima y eficaz el desequilibrio real en la división de funciones estatales, pero también y principalmente, para mejorar la salud institucional de nuestro país.Vale destacar también, que todavía “ [q]ueda un largo camino por recorrer, en materia de nulidad de disposiciones reglamentarias, de inconstitucionalidad de las leyes, de acciones declarativas de certeza e inconstitucionalidad, pero una puerta esperanzadora se ha abierto, pues como señalara Borges del soldado de Urbina, errante por España: “ ...Sin saber de qué música era dueño, atravesando el fondo de algún sueño, por él ya andaban don Quijote y Sancho” ” (GARCIA PULLES, FERNANDO R., “ Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de las leyes que vulneran derechos de incidencia colectiva. ¿El fin del paradigma de los límites subjetivos de la cosa juzgada? ¿El nacimiento de los procesos de clase?” , LA LEY, 2009-B, 186; anotando la sentencia en el caso Halabi, Fallos, 332:111 — 2009— ).

(37) Ver, por ejemplo, los comentarios del Dr. RICARDO LORENZETTI, en cuanto afirmó que “ el Poder Judicial tiene que poner límites a los otros poderes” ya que “ no hay poderes ilimitados” , en El Cronista Comercial, edición del 01-06-2010, p. 7.

(38) Superada a través de los casos Bussi, Fallos, 326:4468 (2003) y Patti, Fallos, 331:549 (2008); ello, pese a la insistencia del voto disidente del Dr. Maqueda en el primero de ellos (en especial, cons. 13 y 14.) Hacemos propia la idea de que toda la actividad estatal, debe “ en todo Estado de Derecho, estar efectivamente fiscalizada” sin excepciones (REJTMAN FARAH, MARIO, Impugnación judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 1).

(39) CSJN, Dromi, LA LEY, 1990-E, p. 97; CSJN, Polino, LA LEY, 1994-C, 294; CSJN, Rodríguez, Jorge, LA LEY, 1997-F, 884; CSJN, Gómez Diez, Fallos, 322:528 (1999); Garré, Fallos, 323:1432 (2000); Raimbault, Fallos, 324:2381 (2001) y, finalmente, CSJN, Thomas, Enrique (15-VI-10). Ampliar en BIANCHI, ALBERTO B., Control de constitucionalidad, Tomo II, 2° ed., Buenos Aires, Abaco, 2002, p. 79 y ss.

(40) CSJN, Editorial Río Negro, Fallos, 330:3908 (2007), disidencia del Dr. Maqueda; Simón, Fallos, 328: 2056 (2005), disidencia del Dr. Fayt; Verbitsky, Fallos, 328:1146 (2005); prudencia política aceptada por la mayoría del tribunal en Compañía Azucarera Concepción, Fallos, 324:2231 (2004), cons. 9°, y con anterioridad en Barrientos, Fallos, 326:3683 (2003). En forma más explícita, el Máximo Tribunal ha sostenido la improcedencia de juzgar la oportunidad, mérito y conveniencia en CSJN, Ferrer, Fallos, 308:2246 (1986), en donde ha señalado que “ la potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos sólo comprende, como principio, el control de su legitimidad – que no excluye la ponderación del prudente y razonable ejercicio de las facultades de las que se hallan investidos los funcionarios competentes-, pero no el de la oportunidad, mérito y conveniencia de las medidas por éstos adoptadas” . Más recientemente, la CSJN ha afirmado que “ …es preciso recordar la tradicional jurisprudencia del Tribunal cuya sintética formulación postula que las razones de oportunidad, mérito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no están sujetas al control judicial (Fallos: 98:20; 147:403; 150:89; 160:247; 238:60; 247:121; 251:21; 275:218; 295:814; 301:341; 302:457; 303:1029; 308:2246; 321:1252, entre muchos otros” , en CSJN, Smith (Banco de Galicia y Buenos Aires), Fallos, 325:28 (2002).

(41) CSJN, Serra, Fallos, 316:2454 (1993); Pazos Eliana Beatriz, Fallos, 318:554 (1995). En este último caso, el Tribunal afirma que “ ante la ausencia de norma de rango legal que asegurara inexorablemente el mantenimiento de la relación de hecho antes aludida, la autoridad administrativa podía — en el ejercicio de sus propias atribuciones— dictar normas en la materia. La circunstancia de que en los considerandos de los decretos citados se hiciera referencia a la delegación producida por la ley 21.307 no enervaba dichas facultades - enmarcadas en la denominada “ zona de reserva de la administración” resultantes de la Constitución Nacional (entonces art. 86, inc. 1°)” “ …en consecuencia, la pretendida discordancia que pudiere existir cuando, como en el caso, se trata de una ley y un decreto, no impone de por sí la descalificación de este último por violatorio del artículo 31 de la Ley Fundamental, pues resultaba indiscutible la competencia del Poder Ejecutivo Nacional para disponer la modificación de los índices preexistentes. Ello es así ya que tales criterios ingresan dentro de una materia en la cual, excepción hecha de las hipótesis de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta, procede respetar las opciones valorativas y el margen de discrecionalidad indispensable de las autoridades administrativas, cuando actúan válidamente en la esfera de sus potestades constitucionales” . Cabe recordar que esta teoría fue introducida del derecho francés por el profesor MIGUEL S. MARIENHOFF. Ver, por todos, COVIELLO, PEDRO JOSE JORGE, “ La denominada “ zona de reserva de la administración” y el principio de la legalidad administrativa” , en AA.VV. CASSAGNE, JUAN CARLOS (director), Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 193-222.

(42) Ver, entre otros, CNFed.C.A., sala IV, Lonigro Félix Vicente c. Estado Nacional — Congreso de la Nación s/ Amparo Ley 16.986 (21-III-06), LA LEY, 2006-F, 390. En esta misma tendencia, CSJN, Thomas, Enrique (15-VI-10). Para un desarrollo del tema, ampliar en BONINA, NICOLAS, “ Causa judicial e inconstitucionalidad por omisión legislativa” , op. cit.

(43) Ver, RICARDO LORENZETTI, en El Cronista Comercial, edición del 01-06-2010, p. 7 en cuanto a que el Poder Judicial tiene poner límites a los otros poderes.

(44) GORDILLO, AGUSTIN, La administración…, op. cit.

(45) En una posición extrema y aún más realista, se ha concluido que la dificultad de encontrar sociedades que respeten fielmente los ideales propios del igualitarismo, nos habla, quizás, de la implausibilidad de tal proyecto o de la imposibilidad de llevarlo a cabo (GARGARELLA, ROBERTO, Los fundamentos legales de la desigualdad. El constitucionalismo en América (1776-1860), Buenos Aires, Siglo XXI, 2008, p. 282). MARIO REJTMAN FARAH da cuenta de esta crisis de la democracia al señalar que según una medición de Latinobarómetro (www.latinobarometro.org) realizada en diecisiete países de América Latina que muestra que los argentinos están insatisfechos en un noventa por ciento por el funcionamiento de la democracia y un ochenta y cinco por ciento afirma que la solución de los problemas no depende de la democracia sino de las elites dirigentes. Al respecto, ver: REJTMAN FARAH, MARIO, “ La organización administrativa y la participación ciudadana,” en AA.VV. Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público- Jornadas organizadas por la Universidad Austral — Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ediciones RAP, 2005, p. 335 y ss.

(46) Ver, por ejemplo, CSJN, Richardi, Fallos, 301:101 (1979), donde se indicó que las Actas Institucionales y el Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional eran normas que se integraban a la Constitución, y tenían por objeto el restablecimiento de la vigencia plena del orden jurídico y la instauración de una democracia republicana, representativa y federal, aunque pudiera sostenerse que en la cúspide del orden de prelación del art. 31, se encontraban las disposiciones que, en uso de su poder constituyente, sancionara el gobierno usurpador por medio de su órgano político competente. Huelga cualquier comentario.

(47) Todo lo que atañe al gobierno de la comunidad puede y deber ser controlado por el pueblo, y es también su responsabilidad la ausencia de control o juzgamiento, sus excesos y abusos (HAMILTON, ALEXANDER/MADISON, JAMES /JAY, JOHN, El Federalista, 2ª ed., México Fondo de Cultura Económica, 2006, p. 38).

(48) DE TOCQUEVILLE, ALEXIS, La democracia en América, 2ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2000, p. 567. Criterio seguido por el Dr. Petracchi en CSJN, Comunidad Homosexual Argentina, Fallos, 314:1531 (1991), al señalar que la democracia no es sólo una organización del poder, sino un orden social destinado a la realización de la plena personalidad del ser humano.

(49) La democracia aprehendida como patrón conceptual para el manejo de los asuntos comunitarios, no se asienta sobre cualquier base de consenso; se trata de un consenso sobre valores adoptados en la sociedad: todos los ciudadanos son igualmente libres para pactar, en los que se distingue a la democracia como forma de producción del sistema jurídico (con contenido determinado por la actividad ciudadana) y a la democracia como grado de legitimación (FERREYRA, RAÚL GUSTAVO, Investigaciones sobre derechos constitucionales, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 124).

(50) CSJN, Bussi, Fallos, 330:3160 (2007).

(51) No desconocemos, al mismo tiempo, la libertad de prensa y de expresión al extremo de que sin su resguardo existiría tan sólo una democracia desmedrada o puramente nominal (cfr. CSJN, Abal, Edelmiro c. Diario La Prensa, Fallos, 248:291-1960-; Ediciones La Urraca, Fallos, 311:2553 -1988-). Siendo fundamental para la democracia la existencia de una prensa diaria, independiente y diversificada (CSJN, La Prensa S.A., Fallos, 310:1715 (1987), voto del Fayt).

(52) CSJN, Baeza, Fallos, 306:1125 (1984), disidencia del Dr. Fayt.

(53) BOBBIO, NORBERTO, Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de la política, México, Fondo de Cultura Económica, 2006, pp. 214-215. El Máximo Tribunal ha indicado, mucho antes de la reforma de 1994, que los partidos políticos, cuya existencia y pluralidad sustenta el art 1° de la Constitución, condicionan la vida política nacional e, incluso, la acción de los poderes gubernamentales. Han llegado a convertirse en órganos de la democracia representativa (Partido Obrero ­ Capital Federal, Fallos, 253:133 -1962-).

(54) BLUSKE, GUILLERMO, “ La clase política y el desarrollo nacional,” Res Publica Argentina RPA, 2009-2 y 3, p. 33, cuya lectura recomendamos, aunque disentimos en sus conclusiones, ya que consideramos que el responsable de nuestras cíclicas crisis no sólo es la clase política, sino la sociedad en su conjunto de donde proviene ésta, en todo caso, entre otras causas.

(55) HABERMAS, JÜRGEN, Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Democracy, Cambdridge, MIT Press, 1996, p. 296.

(56) Como memoraba ROUSSEAU, tan pronto como un pueblo se da representantes, deja de ser libre y de ser pueblo (ROUSSEAU, JEAN-JACQUES, El contrato social, Barcelona, Altaya, 1997,) sustituyendo la libertad individual por la ficción de la representación colectiva.

(57) Ver su desarrollo histórico en COSTA, EDGARDO MARIO, “ Representación política y sistemas electorales,” en Revista del INCAP, año 1, Nro. 1, Buenos Aires, 1997.

(58) Ver, en tal sentido, DIANA, NICOLAS/KODELIA, GONZALO S., “ La apatía política en Santiago del Estero,” Res Publica Argentina RPA, 2005-1, pp. 53-69.

(59) VICTORICA, MARCOS, “ Prólogo,” en AA.VV., La Argentina electoral, Buenos Aires, Sudamericana, 1985, p. 7.

(60) Aún cuando el Ejecutivo tiene como responsabilidad primaria contribuir al fortalecimiento de la democracia (ver, CSJN, Granada, Fallos, 307:2284 (1985), voto del Dr. Fayt).

(61) Al respecto se ha dicho que “ El Poder Legislativo parece no tener la suficiente capacidad estructural para representar las diversidades de intereses sociales. Las prácticas legislativas muestran ausencia casi total de vínculos entre representantes y representados y un alto grado de opacidad con que se insiste en legislar — casi en la oscuridad como hemos dichos en alguna oportunidad— en la medida en que se ha insistido en votar no nominalmente en el recinto al momento de dar tratamiento a los proyectos de leyes” (REJTMAN FARAH, MARIO, “ La organización administrativa y la participación ciudadana” , op. cit.).

(62) Esto porque, “ El diputado elegido a través de la organización del partido se vuelve un mandatario, si no de los electores, sí del partido que lo castiga quitándole confianza cuando él no respeta la disciplina, la que se vuelve un subrogado funcional del mandato imperativo de parte de los electores” (BOBBIO, N., Estado..., op. cit, p. 218.) Parte del problema reside en que las definiciones realistas de la democracia contrastan con las prescriptivas, que sólo nos indican cómo debería ser la misma (O’ DONNELA LEY, GUILLERMO, Disonancias: críticas democráticas a la democracia, Buenos Aires, Prometeo Libros, 2007, p.31); pero en tal caso, ¿deberíamos resignarnos a la mera realidad o todavía podemos construir herramientas para encauzarla de manera más efectiva y útil para los individuos?

(63) CSJN, Partido Justicialista - Distrito Neuquén; Fallos, 319:1645 (1996).

(64) Actualmente deberíamos replantearnos qué se entiende por estructura política real, ya que luego de la reforma de 1994 y la inclusión del nuevo artículo 38, los partidos políticos han sido constitucionalmente institucionalizados desde un plano ideal, incrementando la distancia respecto de su funcionamiento real e imponiendo al Estado su financiamiento. Al respecto ver: Leyes 23.298 (Orgánica de los Partidos Políticos), 26.215 (Patrimonio de los Partidos Políticos) y 26.571 (Democratización de la Representación Política, la Transparencia y la Equidad Electoral).

(65) CSJN, Ríos, Antonio Jesús; Fallos, 310:819 (1987).

(66) Apostamos a una democracia útil, efectiva, “ a su extensión y profundización, al mejoramiento de su hoy pobre calidad. Y esto hay que hacerlo en todos los frentes, incluyendo la “ gran” política, los movimientos sociales, las universidades, las ONGs y tantos otros lugares […] Esto no implica buscar los “ amplios consensos” que se ha puesto de moda invocar. Se trata más bien de no temer los conflictos que sin duda desatarán los intentos de extender los aspectos civiles, económicos y sociales de estas democracias. Se trata también de ayudar a que esos conflictos se desplieguen dentro de los parámetros de la legalidad democrática, aunque esos mismos parámetros deberán ser ampliados a lo largo de esas luchas” (O’ DONNELA LEY, op. cit. ,p. 201). Lucha que incluye, casi es innecesario mencionarlo, la lucha por un mejor derecho administrativo.

(67) Al respecto, ver voto en disidencia del Dr. Petracchi, cons. 19, “ Frecuentemente en nuestra historia, el triste hábito de recurrir a conceptos tales como bien común, para justificar decisiones de gobiernos de turno, restrictivas de la libertad, ha sido la noche en que, funcionarios que declamaban distintas ideologías o adhesiones partidarias, fueron todos, como los gatos, indistinta y confundiblemente pardos (CSJN, Comunidad Homosexual Argentina, Fallos, 314:1531 (1991).Sobre la utilidad y diseño de los conceptos jurídicos indeterminados en nuestro país, ver: GRECCO, CARLOS, “ La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la fiscalización judicial de la actividad administrativa,” LA LEY, 1980-D, 1306; y COMADIRA, JULIO RODOLFO, “ La actividad discrecional de la Administración Pública. Justa medida del control judicial,” El Derecho, Buenos Aires, 29-III-00; entre otros.

(68) GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, 8ª edición, Buenos Aires, F.D.A., 2006, Cap. VI, p. 31 y ss. (especialmente, p. 35 en adelante.)

(69) Al respecto ver: BUCHANAN, JAMES M., Los límites de la libertad. Entre la anarquía y el Leviatán, 1ª ed. (trad. de VERONICA SARDON), Madrid, Katz, 2009, p. 31). En esa línea, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que esta garantía radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (CSJN, Fallos, 270:374; 286:97; 300:1084, entre otros), pero no excluye la facultad del legislador de establecer distinciones o formar categorías, siempre que tales clasificaciones no revistan el carácter de arbitrarias o estén inspiradas en un propósito manifiesto de hostilidad contra determinadas personas o clases (CSJN, Fallos, 195:270; 196:337; 207:270, entre otros). La verdadera igualdad consiste en aplicar la norma según las diferencias que los constituyen y caracterizan. Cualquier otra inteligencia o acepción, es contraria al interés social. (Cfr. GONZALEZ, JOAQUIN V., Manual de la Constitución Argentina, 9° ed., Buenos Aires, p.110, con cita de Fallos, 7:119; recordado en CNACAF, sala I, Fernández Emilio Manuel c/ UBA y Otro s/amparo ley 16.986, 9-V-00).

(70) Por todos ver: GORDILLO, AGUSTIN, Tratado de derecho administrativo, t. 1, Parte general, 8ª ed., Buenos Aires, FDA, 2003, cap. XII.

(71) Se trata lisa y llanamente de la aplicación del relativismo einsteiniano. Ampliar en BONINA, NICOLAS, "Lo que el derecho es. Problemas epistemológicos a raíz del fallo Itzcovich", LA LEY, 2005-F, 356.

(72) En este punto ver: GARGARELLA, op. cit.

(73) Al respecto ver: BOBBIO, NORBERTO, El futuro de la democracia, 3ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2005.

(74) BOBBIO, NORBERTO, Estado…, op. cit., pp. 209-222.

(75) RODRIGUEZ-AGUILERA DE PRAT, CESAREO, Norberto Bobbio y el futuro de la democracia, Universitat de Barcelona, Working Paper n. 125, Barcelona, 1997.

(76) En sociedades complejas la exclusividad de la democracia directa es inviable y, además, es inconveniente por sus riesgos potencialmente antipluralistas (ver, RODRIGUEZ-AGUILERA DE PRAT, CESAREO, Norberto Bobbio y el futuro de la democracia, Universitat de Barcelona, Working Paper n.125, Barcelona, 1997).

(77) Ver, supra, nota 10. La vara con la que debe medirse la actuación y/u omisión estatal no son conceptos esotéricos tales como división presunción de legitimidad, interés público, bienestar común, régimen exorbitante, zonas de reservas, etc., sino la realización de los ciudadanos en cada caso bajo examen, obviamente.

(78) No sin tener muy presente que todo cambio de modelo “ tiene consecuencias graves cuando no va acompañado de las correlativas alteraciones normativas porque hace que las leyes anteriores entren en contradicción con el nuevo modelo” (NIETO, ALEJANDRO, El malestar de los jueces y el modelo judicial, Madrid, Trotta, 2010, p. 163).