Por Tomás Hutchinson
Voces: PODER JUDICIAL ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ REVISION JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ REVISION JUDICIAL
Publicado en: Sup. Adm.2010 (agosto), 63
I. Allá lejos y hace tiempo.- II. La función administrativa del Poder Judicial.- III. Régimen jurídico aplicable a la función administrativa del Poder Judicial.- IV. La evolución de la jurisprudencia.- V. El futuro
I. Allá lejos y hace tiempo
Comenzó sus publicaciones la editorial La Ley, que quiere conmemorar sus 75 fecundos años, entre otras, con esta publicación. Todos los que nos hemos dedicado a la disciplina jurídica, conocemos, desde la época de estudiantes, la ayuda que, cualquiera de sus publicaciones nos ha prestado.
Conocí a Agustín Gordillo, al ingresar como docente de su cátedra, y gracias a su sus enseñanzas pude dedicarme, con cierto decoro académico, a esta disciplina. Su amistad y generosidad me han permitido participar en este emprendimiento. Por lo cual, una vez más, hago público mi agradecimiento.
Escribí un artículo sobre el tema que ahora nuevamente abordo. En ese trabajo (1) adoptaba una tesis contraria a la de conspicuos doctrinarios del país y del extranjero y a la jurisprudencia de ese momento (que se extendió por mucho tiempo) (2). No fue mi intención polemizar, sino tan sólo plasmar una crítica a una solución, que no sólo me parecía injusta (3), sino que contrariaba nuestro ordenamiento al violar la defensa en juicio. Intenté demostrar, además, que la realidad no se adecuaba a una teoría — la orgánica— , por más que ésta fuera perfectamente desarrollada por sus autores y convincente para quien la estudiaba sin la praxis.
En realidad, debo confesar que obré como un pragmático — quizá por razones genéticas— antes que como un estudioso, que no lo era. Desde entonces, en el tema que me ocupo ha habido una evolución jurisprudencial favorable (4). Dadas las limitaciones del trabajo, haré un breve tratamiento de la cuestión. Como siempre en La Ley el lector encontrará el material necesario para ahondar en el tema.
II. La función administrativa del Poder Judicial
1. Preliminar
El tema analizado en aquél primitivo trabajo se relacionaba con ciertas funciones o actividades que cumple el Poder Judicial y que no correspondíann a su típica función jurisdiccional. Lo abordé y también lo hago ahora, siguiendo las señeras enseñanzas de Gordillo (5), las cuales contrastaban con la doctrina subjetivista de la Administración. Tema al que, en ese momento, no se le daba demasiada importancia, excepto para quienes nos desempeñábamos en la justicia. Sucesos políticos posteriores y sus consecuencias pusieron al tema de moda en estos últimos años, sobre todo desde la instauración de la democracia.
Al no ser criticado ni leer artículo alguno que se opusiera a lo que había sostenido, seguí transitando por el tema, señalando otros fallos que sostenían la irrevisibilidad judicial de los actos administrativos dictados por los jueces (6), pero comencé a ser acompañado por alguna doctrina (7) (entre ellos, el profesor Garrido Falla revisando en parte su concepción original (8)) y con el devenir de los años la jurisprudencia (9) comenzó, a receptar la solución acorde con nuestro ordenamiento.
2. Los actos jurídicos que dicta el Poder Judicial
El Poder Judicial se caracteriza por realizar, como actividad propia y esencial, la función judicial o jurisdiccional (10). En ejercicio de esa función específica, dicta actos que son manifestaciones típicas e inconfundibles de este “ poder” (11); actos que al final se concretizan en la “ sentencia” (12), momento culminante de la actividad judicial del Estado.
Pero dicho acto jurisdiccional no agota toda la actividad del órgano judicial, puesto que al lado de esa, su función específica, existe otra de carácter administrativo que también se desarrolla de manera intensa dentro de dicho ámbito.
¿Cuándo realiza el Poder Judicial funciones de tipo administrativo? Al nombrar o remover empleados, al aplicar sanciones a los agentes o funcionarios, cuando compra muebles y útiles, etc. En estos casos no cabe duda alguna que el órgano judicial realiza una función distinta, pero no por ello menos importante, de la jurisdiccional.
Digo que en esos casos el Poder Judicial realiza una función administrativa (13), porque es una actividad sustancialmente idéntica a la que realiza el Poder Ejecutivo cuando éste nombra o remueve empleados, aplica sanciones, etc., o la que, en similares circunstancias, realiza el Poder Legislativo (14). En todos esos supuestos, estos “ poderes” administran y los actos que en su consecuencia dictan son actos administrativos, porque actúan cumpliendo una función de índole administrativa. Esta es una función que puede ejercer cualquiera de los órganos del Estado (15). Nuestra doctrina más moderna y nuestra jurisprudencia, con un criterio armónico y generalizado, se han adherido a la opinión lógica de calificar a los actos de acuerdo con su naturaleza intrínseca y no con relación al órgano del cual emanan (16).
Si el Poder Judicial, como he explicado, realiza una actividad diversa, ello es por sí solo motivo suficiente para discriminar los actos que dicta, separando aquellos que provienen de su función judicial de los administrativos.
¿Cómo es posible distinguir, desde el punto de vista jurídico, ambas funciones del Poder Judicial? Trataré sucintamente de explicarlo en lo que sigue.
3. Criterios de distinción de las actividades que realiza el Poder Judicial
La función jurisdiccional tiene un régimen jurídico específico, que está regido por normas constitucionales y procesales. La nota distintiva que permite caracterizar a esta función se relaciona con la situación jurídica del órgano, respecto a otros del mismo poder. Así tenemos que la función judicial se relaciona con la situación jurídica del órgano, respecto a otros del mismo ámbito. La función judicial se caracteriza por la coordinación, lo cual implica independencia orgánica, ya que ningún órgano judicial está subordinado a otro, en el sentido de implicar la inadmisibilidad y la no obligatoriedad de instrucciones relativas a la actividad judicial, aunque provengan de jueces de mayor categoría.
Los jueces actuando como tales no se vinculan jerárquicamente. La revisión de un proceso judicial por un órgano de instancia superior es un examen técnico completamente ajeno a una primacía de orden jerárquico; es sólo una garantía de justicia.
La función administrativa tiene, en cambio, caracteres distintos. Esta se distingue por la subordinación, lo cual implica una gradación jerárquica respecto a otros órganos que cumplen la misma función (17). Por ello la distinción que se hace entre ambas funciones tiene su razón de ser y no es una creación artificial de la doctrina (18), ya que no debe perderse de vista que lo importante es la índole de la actividad y no el órgano de quien emana.
¿Qué significan, dentro del orden jurídico, la coordinación y la subordinación? Generalmente se alude a las relaciones jurídicas entre órganos y se dice que existe subordinación, según la idea corriente, cuando un órgano tiene el derecho de mandar a otro, que tiene el deber de obedecer. En cambio, hay coordinación entre órganos que no guardan entre sí esa relación de mandato y obediencia. Al hablar de subordinación de un órgano respecto a otro no se hace sino emplear una expresión abreviada: quiero significar que la función para la cual es competente el órgano en cuestión está condicionada por la función para la que el otro es competente.
Las funciones administrativas se hallan potencialmente subordinadas a una serie de actividades condicionantes; lo que no ocurre en la función jurisdiccional. El órgano judicial, cuando realiza una función administrativa, está realmente condicionado — subordinado— respecto a dicha función, a otro órgano judicial superior. Al desempeñar una función judicial — cuando dicta una sentencia no está subordinado en esta cualidad a ningún otro órgano. La jerarquía de la instancia significa sólo una competencia de derogación; en ningún caso una competencia de “ mando” del “ superior” sobre la instancia inferior.
Cuando el juez realiza su función judicial es independiente. Sin embargo, hay que entender este concepto “ cum grano salis” para que adquiera un sentido razonable, porque una independencia absoluta no es imaginable dentro de la organización estatal ni del sistema jurídico, ya que todo orden implica y condiciona al ser ordenado. A pesar de la proclamación constitucional de la independencia del juez, se considera que éste está obligado a aplicar las normas jurídicas, por lo menos aquellas que entiende conforme a derecho.
Al ejercer el órgano judicial una actividad administrativa, puede recibir instrucciones del tribunal de instancia superior acerca del ejercicio de la “ administración” . Esto aparece en la práctica en forma cierta (19).
La aplicación de un régimen jurídico diverso se deduce por sí misma, al ser tan distintas las funciones que cumplen estos órganos. Ello surge, además, del derecho positivo (verbigracia, la aplicación de la ley de administración financiera en el caso de las actuaciones administrativas, inadmisible para la actividad judicial).
Que una actividad (actividad: ejercicio de la función) pertenezca a la función judicial o a la administrativa depende, ante todo, que el derecho la incluya en uno u otro campo, según la concreta relación jurídica, sea que se trate de una actividad independiente de instrucciones o dependiente de las mismas.
4. Concepto de función administrativa
Las funciones del Estado son tres: legislativa, ejecutiva y judicial, realizadas por los respectivos órganos constitucionales. Como he analizado, la totalidad de las actividades que realizan no corresponden a una única función. No se da, en la práctica, una función, un órgano.
El criterio de que el órgano determina la función y que la función administrativa sólo la ejerce el Poder Ejecutivo, ha sido consecuencia de realidades histórico-sociales y de concepciones dogmáticas vigentes en el momento de su aparición, coincidentes con las viejas enseñanzas de Locke y Montesquieu. A partir de esa idea se vinculó al derecho administrativo con el Poder Ejecutivo (en el caso de la interpretación francesa la vinculación es tanta, al extremo que es casi excluyente), y en nuestro país esta doctrina tuvo tal influencia que, aún hoy, algunos siguen afirmando que el sistema jurídico administrativo es el relacionado solamente con aquél.
Tal es el origen histórico y el fundamento de la adopción de un criterio subjetivo u orgánico para la caracterización del régimen jurídico administrativo. Este criterio no es en sí mismo equivocado, pero no debe olvidarse el origen histórico que da contingencia a su aplicación. Será predicable allí donde se haya adoptado aquel principio total de separación de poderes (20).
Con dicho criterio, la única manera para determinar qué es lo administrativo es utilizar el concepto subjetivo u orgánico. Una noción de este tipo podría ser comprensible en sistemas jurídico-políticos en los que la separación de poderes fue interpretada de manera distinta que entre nosotros. Ese principio exigió que el Poder Judicial no interviniese para nada en lo que es realizado por el legislativo y el ejecutivo, de manera que no ejerciese respecto de ellos ningún tipo de control. Como consecuencia, todo lo que es administrativo se desarrolla en sede del Poder Ejecutivo, y es técnicamente correcto vincular la norma administrativa con éste.
Tan cierto es que el Poder Judicial realiza, además de su propia función, otra de características netamente administrativas, que la propia doctrina argentina que postula la teoría orgánica no ha tenido más que admitirlo, aunque lo refiere solamente a los contratos administrativos (21).
5. La inadecuación de la teoría orgánica
La ordenación de la competencia de los órganos judiciales nunca será de tal suerte unívoca — toda función del Poder Judicial es jurisdiccional— , ni tan siquiera que sólo funciones de ese tipo sean adscriptas, por un lado, a los tribunales y que por otro sea la función administrativa exclusiva de la Administración.
Una división entre justicia y administración condicionada por la diferencia orgánica, no es suficientemente cierta y significativa para poder proporcionar objetivos apropiados para adecuar la realidad. Pretender que la presencia del órgano pueda modificar la naturaleza de la actividad, no sólo es no ver la diferencia de ésta, sino que es tergiversar las cosas, sin otra razón que ponerse a tono con determinada teoría.
Si las funciones que realiza el Poder Judicial son tan distintas, como se ha visto, y la teoría orgánica resulta inútil para el análisis de la cuestión, habrá que buscar otro criterio diferenciador.
Se pueden distinguir las diversas funciones del Poder Judicial utilizando como concepto definidor el criterio orgánico-material. Puede definirse así a la función judicial como “ la decisión, con fuerza de verdad legal, de controversias entre partes, efectuada por un órgano imparcial e independiente” (22). En cambio, el concepto de función administrativa es el que más dificultades presenta para ser definido, sea porque desde el punto de vista de su contenido éste no es preciso y único, o porque desde el enfoque orgánico ella no está sola a cargo del Poder Ejecutivo.
Reitero que dentro de las funciones que pueden ejercer cualquiera de los “ poderes” del Estado se halla la de “ administrar” . Nuestra doctrina y jurisprudencia — ambas en parte— han admitido el criterio lógico de calificar a los actos de acuerdo con su naturaleza intrínseca y no con relación al órgano del cual emanan.
De ahí que pueda definirse a la función administrativa como “ toda la actividad realizada por el Poder Ejecutivo y sus órganos dependientes y aquella que realizan los Poderes Legislativo y Judicial, excluidas las funciones específicas de estos órganos, esto es, las legislativas y judiciales, respectivamente” (23).
III. Régimen jurídico aplicable a la función administrativa del Poder Judicial
1. La justificación del régimen administrativo
Al desempeñar el órgano judicial dos tipos de funciones distintas: la jurisdiccional y la administrativa, cuyas características son diversas, diferente ha de ser también el régimen jurídico que corresponda a una y otra. Al no ser motivo de este trabajo el análisis del régimen jurídico de la actividad judicial, nos limitaremos al estudio del régimen aplicable a la función administrativa del poder judicial.
Se ha dicho que los tres poderes ejecutivo, legislativo y judicial realizan función administrativa. Si ello es así, y parece no haber dudas (24), habrá que determinar si existe una identidad sustancial entre las funciones administrativas de los diversos poderes, por que entonces, como corolario lógico, también debe existir identidad de régimen jurídico.
Ninguna diferencia intrínseca puede advertirse entre el acto de nombramiento de un empleado en el Ministerio de Economía y el de designar un empleado en el Poder Judicial; entre la adquisición de papel y lápices para una oficina de tribunales o comprarlos para un ministerio; entre una sanción disciplinaria a un agente judicial de otra aplicada a un agente del ejecutivo.
Habiendo una innegable identidad sustancial entre la actividad administrativa que realiza el ejecutivo con aquella de la misma índole que realiza el poder judicial, debe existir también identidad de régimen jurídico. Tal es lo que ocurre en nuestro ordenamiento, ya que son los principios del derecho administrativo los que se aplican a las actividades administrativas de los “ poderes” , e incluso en algunos casos las normas positivas son comunes (25). A tal punto son aplicables los principios del derecho administrativo, que institutos típicos de esa rama del derecho son aplicados por los propios tribunales para justificar el ejercicio de sus funciones administrativas. Sirva como ejemplo el instituto de la “ avocación” . La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha sostenido en varias ocasiones “ que los poderes inherentes a la superintendencia pueden y deben ser ejercidos de oficio por la Suprema Corte de Justicia cuando las circunstancias así lo aconsejen” (26) (aún cuando por disposición constitucional la competencia correspondiera al tribunal “ inferior” ), debido a que los hechos de que se trataba “ afectaban el funcionamiento normal de otros tribunales y del poder judicial considerado en su totalidad” (27).
Aunque haya distintos textos normativos de aplicación a las actividades administrativas de los diferentes órganos, el régimen sigue siendo el del derecho administrativo. Como bien lo señala Gordillo, “ no porque haya un estatuto del personal de la Administración pública nacional y otro estatuto semejante para el personal de la justicia nacional, por ejemplo, podrá pensarse que este último no integra ya el derecho administrativo” (28).
2. Sustento normativo de la función administrativa del Poder Judicial
Las funciones administrativas que cumple el órgano judicial surgen de nuestro ordenamiento jurídico. Así, el artículo 113 de la Constitución Nacional otorga a la Corte Suprema de Justicia de la Nación la facultad de dictarse su reglamento interno y económico y de nombrar todos sus empleados subalternos. Lo propio ocurre en las Constituciones provinciales respecto de 1os Superiores Tribunales o Cortes provinciales, que tienen facultades de superintendencia sobre los órganos inferiores. Así lo prescriben, entre otros, los artículos 161, inc. 4, y 164 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; art. 206, incs. 1 a 8 de Catamarca; art. 178, incs. 2 a 7 de la Constitución de Chubut; arts. 187, incs. 7, 8 y 9 y 188 de la Ley Fundamental de Corrientes; art. 170, incs. 6, 7 y 9 de la Constitución de Formosa; art. 97, incs. 4 a 7 de la Constitución de La Pampa; art. 146 incs. 1 a 5 de la de Misiones; artículo 144, incs. 1 y 10 de la de Mendoza; art. 206 inc. 1º de Río Negro; art. 92 incs. 2 a 6 de la Constitución de Santa Fe y art. 156, inc. 6º de Tierra del Fuego.
No sólo los Tribunales Supremos ejercen función administrativa; ella corresponde también, según las circunstancias, a los órganos inferiores. A modo de ejemplo, cabe acotar que en ciertas legislaciones corresponde a las Cámaras de Apelaciones la designación y remoción de su personal (p. ej., artículos 267 de la Constitución de Buenos Aires), a veces, corno ocurre en el orden nacional, esa competencia de las Cámaras se ejerce por delegación de la Corte.
Sin embargo, exceptuando la nación y algunas provincias (29) son los Tribunales Superiores la máxima autoridad administrativa del poder judicial y ante ellos debe acudirse para cualquier reclamo respecto a los actos administrativos de los tribunales inferiores a los efectos de agotar la vía administrativa previa. Cuando aquellos tribunales resuelven en ejercicio de sus poderes de superintendencia, o cuando resuelven — por vía de impugnación— contra los actos administrativos de los órganos inferiores, deciden en forma definitiva (30).
3. La impugnabilidad de los actos administrativos del Poder Judicial
Ya se vio que el Poder Judicial se caracteriza por la edición de los actos llamados judiciales. Se trata de actos formales, manifestaciones típicas e inconfundibles de este “ poder” ; actos que al final se concretizan en la “ sentencia judicial” (31). Pero si es correcto lo que enunciamos precedentemente, dichos actos no agotan toda la actividad de los órganos judiciales, aunque aquella sea, repetimos, la manifestación inherente a este poder, pues al lado de la función judicial tendente a la aplicación de la ley en un caso concreto (32), existe otra función de carácter administrativo que también se desenvuelve de manera intensa en el ámbito de dicho poder.
De este modo, los actos del poder judicial son “ actos judiciales” o “ jurisdiccionales” , correspondientes al ejercicio de la función judicial o actos administrativos” que derivan de la función administrativa que también realiza.
La impugnabilidad es una característica esencial del acto administrativo. No hay ningún acto administrativo que sea irrevisible judicialmente, pues un acto irrecurrible es impensable en un Estado de Derecho como el nuestro. No puede admitirse un acto tal, pues nuestro ordenamiento jurídico exige que todos los habitantes tengan siempre acceso a una instancia judicial — por lo menos— para deducir sus reclamos. Es el corolario lógico del ejercicio de la defensa en juicio que asegura el artículo 18 de la Constitución Nacional (33).
En el desempeño de la función administrativa el órgano judicial dicta actos administrativos (34), siendo uno de los caracteres esenciales de éstos la de ser impugnables, tanto en sede administrativa como judicial (35). No hay ningún acto administrativo que sea irrevisible judicialmente; ello por cuanto es consustancial a su producción de efectos jurídicos directos, que éstos puedan ser controvertidos por el afectado.
Ese carácter esencial del acto administrativo, que la doctrina y jurisprudencia han sostenido respecto a los actos del poder administrador, también adquiere vigencia respecto de los actos de esa naturaleza dictados por el poder judicial, debido a la identidad sustancial de régimen jurídico. Nada hay que justifique una solución distinta.
Así, en el caso de la Corte Suprema de Justicia nacional (por poner un ejemplo), los productos jurídicos de su actividad tendrán consecuencias jurídicas distintas: las sentencias serán inmutables por la jerarquía del órgano emisor y la fuerza legal que les es aneja; los actos emanados como consecuencia de la actividad administrativa son esencialmente impugnables y mutables en sede judicial si presentan características de antijuridicidad.
Dicha impugnación puede hacerse en sede administrativa — ante la misma Corte o Superior Tribunal— y en sede judicial. En este último caso será diverso, según las distintas legislaciones, el órgano revisor. Pero apartándonos momentáneamente de lo normado en cada caso, hay algo que cae por su propio peso, que el sentido común marca como evidente y que debería funcionar como axioma: que no puede ser el mismo órgano que entendió en sede administrativa el que resuelva en vía judicial. O al menos, si es el mismo órgano institución que esté formado por órganos físicos distintos a los que dictaron el acto administrativo impugnado. Lo contrario significaría alterar uno de los principios básicos del Estado de Derecho: la de ser juzgado por un órgano imparcial e independiente (36).
Esta es una garantía constitucional que implica asegurar el principio de defensa en juicio (art. 18 CN). No se puede pretender que por el sólo hecho de ser un órgano “ judicial” — en cuanto que pertenece al poder judicial— el que dictó el acto administrativo, es suficiente garantía de imparcialidad. Y no lo es, entre otros motivos, porque si resolviera el mismo órgano, compuesto por los mismos órganos físicos, éstos ya habrían emitido opinión sobre los puntos a decidir, sosteniendo la tesis contraria a la que sustenta el impugnante y, además, tendrían un evidente interés en el proceso.
Dicho interés se manifiesta en: a) que pueden tener interés acerca de que la pretensión no prospere, para así eludir la correspondiente responsabilidad que podría caberles como funcionarios que han dictado un acto ilegítimo, y b) que puede surgir de su condición de “ partes” , lo que es consecuencia de la vía procesal intentada.
4. Disposiciones normativas respecto del órgano revisor
Respecto a lo que disponen las diversas legislaciones — nacional y provinciales— sobre el órgano a quien corresponde la revisión, en sede judicial, de los actos administrados dictados por los Supremos Tribunales o Supremas Cortes, debemos admitir que la solución es diversa.
En el orden nacional la revisión de los actos administrativos de la Corte y demás tribunales inferiores, corresponde a los jueces en primera instancia en lo contencioso administrativo federal en la Ciudad de Buenos Aires y a los jueces federales universales o “ no penales” en el interior. En las provincias, son los propios Tribunales Superiores los que resuelven, ya sea porque los propios códigos procesales administrativos lo prevean expresamente (37) o porque ello surja por disposición constitucional, aunque el código respectivo nada diga (38). En algunos casos se prevé expresamente que, en esos casos, el Tribunal Superior se constituirá con jueces subrogantes, mientras en otros nada se dice. En aquellos provincias en las que se ha desconcentrado el fuero, intervienen los jueces contencioso administrativos (39). En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son competencias los jueces en primera instancia en lo contencioso administrativo y tributario (40).
IV. La evolución de la jurisprudencia
En los casos enumerados en la nota 2, a veces haciendo caso omiso a expresas normas vigentes, el órgano jurisdiccional ha concluido por decidir que “ sus actos administrativos” no podían ser revisados judicialmente. La tendencia notoria de los Supremos Tribunales ha sido la de negar los poderes de control jurisdiccional sobre su actividad administrativa por otro órgano imparcial e independiente; reconociendo con ello un ámbito de soberanía administrativa del poder judicial, en suma, una “ zona de reserva” de este último, lo que está muy lejos de ser reconocido por norma constitucional alguna.
Para justificar esta actitud se han empleado distintos argumentos, muchos de ellos especiosos y efectistas, pero ninguno atendible desde el punto de vista jurídico (41). Ninguno de ellos tiene jerarquía suficiente para dejar sin efecto el principio constitucional de la revisión judicial — en su característica primordial de ser hecha por un órgano imparcial e independiente— que asegure el derecho de defensa y un debido proceso.
Repetimos que la jurisprudencia ha sido hasta determinado momento, reacia, con honrosas excepciones (42). Luego, en forma paulatina la jurisprudencia fue cambiando en forma casi imperceptible (43) admitiendo la revisibilidad judicial de la función administrativa ejercida por el Poder judicial (44); solución que posteriormente, con algunos retrocesos intermedios (45), ha devenido casi uniforme (46) en todo el país (47).
V. El futuro
Hace treinta y tres años la posibilidad de acceder a un juez imparcial e independiente ante los actos administrativos o ante un incumplimiento de un contrato administrativo era una quimera. La situación, hoy, ha dado un giro copernicano.
Pero siempre hay “ retrocesos” , porque no todo ha de ser simple y lineal en estas cuestiones. Quizás, debido a los vientos patagónicos para los agentes del Poder Judicial de la Provincia de Santa Cruz no ha llegado aún el principio de tutela judicial efectiva (48). En efecto, para el ex Procurador ante el Tribunal Superior de Santa Cruz, a pesar de una serie de sentencias favorables de la Corte Suprema (49), los decisorios no han sido cumplidos. Hay revisibilidad dispuesta por la Corte Federal, pero incumplimiento del Gobierno provincial, con lo que se viola los derechos a la protección judicial y a contar con un “ recurso” efectivo, en tanto no ha garantizado el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente aquél.
Dentro de 25 años La Ley festejará su centenario. Espero que Gordillo me invite a participar en el homenaje, que seguramente se hará, y que pueda comentar que Sosa fue reincorporado y que nunca más haya una sentencia incumplida por el Estado (50).
(1) El Poder Judicial y su función administrativa, en Revista Argentina de Derecho Administrativo, año 1977, nº 13, pp. 35 y ss.
(2) Así, en el orden nacional: CNAContAdmFed., sala II, “ Azevedo, Horacio” de 19/VIII/1976, “ Rojas, Jorge D.” de 30/XI/1979, íd., sala III, “ Alonso, Horacio” de 4/III/1982; Juzgado 1ª instancia ContAdmFed. nº 2, “ Fernández Orge de Reyes” (en este caso el juez pidió informes a la Corte acerca de la demora en expedirse en un recurso jerárquico y aquélla lo sancionó “ por no guardar las reglas de cortesía” ; CSJN,; “ Fallos” 256;114; 288:222 y en el orden provincial, en la Provincia de Buenos Aires: SCJBA, causa B. 46.306, “ Giménez” , en Sensus, v. V, p. 59, “ Medone” , en “ Acuerdos y Sentencias” , 1959-II-46, “ Cortina” de 3/VIII/1971; “ Ozafrain” en DJBA 93:286; en la Provincia de La Pampa, “ Demarco” de 7/X/1981; “ Corrientes” ; “ Lacava” de 10/VIII/1976.
(4) A diferencia de lo que ocurre de manera general con el control judicial de la Administración, según da cuenta en esta obra BIANCHI, ALBERTO B., Declinación y caída del control judicial de la Administración Pública, nº 2
(5) GORDILLO, AGUSTIN A., Introducción al Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 97 y ss.
(6) Ver, La función administrativa del Poder Judicial y su revisión jurisdiccional, en El Derecho, t. 84 p. 840, (1978); Empleados del Poder Judicial ¿ciudadanos de segunda categoría?, en Revista JUS, 1984, nº 37, pp. 43 y ss.; La revisión judicial de los actos administrativos del Poder Judicial, en Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios, año 1, nº 1, 1988, pp. 139 y ss.; El Poder Judicial en la Provincia de Buenos Aires y la revisión judicial de sus propios actos administrativos, en Revista Jurisprudencia y Legislación, nº 201, pp. 97 y ss.; La insuficiencia del criterio subjetivo para comprender la totalidad de la actividad del poder judicial, en VV AA, Actualidad y perspectiva del derecho público a fines del siglo XX (Homenaje al profesor Garrido Falla) ed. Complutense, Madrid, 1992, pp. 239 a 259; La revisión (pero no tanto) de los actos administrativos del Poder Judicial, en Revista de Derecho Administrativo nº 14, pp. 499 y ss.
(7) GRECCO, CARLOS MANUEL, Impugnación judicial contra actos administrativos del Poder Judicial, La Ley 1984-D-141.
(8) GARRIDO FALLA, FERNANDO, Reflexiones sobre una reconstrucción de los límites formales del Derecho Administrativo español, en Revista de Administración Pública, nº 97, pp. 8 y ss.
(9) Si mi memoria no me traiciona, el primer fallo en ese sentido fue de la SCJBA en la causa “ Villar de Puenzo” , LA LEY, 1984-D, 141, que recibió el comentario de GRECCO (ver, nota 7).
(10) Se ha sostenido que, técnicamente, “ la jurisdicción es la función específica de los jueces, es decir, del Poder Judicial” (PODETTI, J. RAMIRO, Tratado de la competencia, 2ª., ed EDIAR, Buenos Aires, 1973, p. 337). He sostenido que jurisdiccional o judicial son vocablos que indican la función específica del Poder Judicial, pues no ejerce funciones jurisdiccionales el Poder Ejecutivo (ver HUTCHINSON, TOMAS, Derecho Procesal Administrativo — con la colaboración de UGARTE, JOSE MANUEL— , ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, t. I, pp. 432 y ss.).
(11) En realidad, el “ poder” es uno solo, por ello en lugar de diferentes “ poderes” debería hablarse de diferentes órganos. Así no habría “ separación de poderes” , sino “ separación de funciones” realizadas por los diversos órganos.
(12) Así se ha definido a la jurisdicción como “ el poder público que una rama del gobierno ejercita, de oficio o a petición del interesado, instruyendo un proceso para esclarecer la verdad de los hechos que afectan al orden jurídico, actuando la ley en la sentencia y haciendo que ésta sea cumplida” (PODETTI, J. R., Tratado, cit., p. 17). Dentro de la única jurisdicción propiamente dicha, o sea, la que tienen los jueces como “ poder” del Estado, se postula la existencia de una división: la jurisdicción contenciosa y la voluntaria. Si bien en los casos de esta última los actos que en su consecuencia se dicten no tendrían el carácter jurisdiccional — al no ser la resolución de una controversia entre partes— deben asimilarse a esos actos por su íntima relación sustancial y formal.
(13) En el mismo sentido, GORDILLO, AGUSTIN A., Introducción, cit., p. 97; REVIDATTI, GUSTAVO A., Derecho Administrativo, ed. FDA, Buenos Aires, 1984, t. I, p. 11.
(15) La función administrativa no es privativa de un órgano, ni siquiera es privativa del Estado. Así realizan función administrativa y, en consecuencia, dictan actos administrativos entes no estatales (ver Hutchinson, T., Las Corporaciones profesionales, ed. FDA, Buenos Aires, 1982, pp. 47 y ss. Son aquellos que “ habilitados” por el Estado desempeñan funciones de tipo administrativo. Serían los entes descentralizados por colaboración o gestión (ver GORDILLO, A., El acto administrativo, 2ª. ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, p. 41).
(16) VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMIN, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1950, t. I, pp. 71 y ss.; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, 1ª. ed., Abeledo-Perrot, t. I, pp. 60 y ss.; CSJN “ Fallos” 137:354.
(18) Tal como vanamente trató de demostrar el Superior Tribunal de Justicia de Corrientes en los autos “ Lacava” , expte. 1987/76.
(19) Los órganos inferiores reciben “ instrucciones” sobre diversas cuestiones: forma de confeccionar las planillas de estadísticas, calificación del personal, etcétera. El superior dispone sobre el horario de atención al público; días de feria; turnos judiciales; régimen disciplinario; reglamentaciones sobre pedidos de útiles; régimen de licencias, etcétera.
(20) Nuestro país se ha apartado de la interpretación de poderes efectuadas en Francia (ningún juez controla al Estado) y la de Estados Unidos donde el Poder Ejecutivo ejerce funciones judiciales por medio de las agencias.
(21) Es curioso que, aún aceptando esta hipótesis, se sigan sosteniendo posiciones diversas respecto al resultado de esa actividad. Así, mientras cierta doctrina sostiene que la decisión “ administrativa” del órgano judicial que sanciona a un empleado es irrevisible judicialmente, en cambio, predica que la decisión “ administrativa” del mismo órgano que rescinde un contrato administrativo sí debe ser seguida de una “ revisión judicial posterior” .
(23) GORDILLO, A., Tratado de Derecho Administrativo, 1ª. ed., Macchi, Buenos Aires, 1974, t. I, p VII-10.
(26) SCJBA, expte. 3001-14,213, DJBA, t. 93 p. 281. Reiteró tal doctrina en las causas publicadas en DJBA t. 93, p. 282; DJBA t. 93 p. 284; DJBA t. 93 p. 286.
(29) Las provincias de Buenos Aires, Chaco, Córdoba; Corrientes; Santa Fe y Tucumán y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
(30) “ Definitivo” en el sentido que resuelve el “ fondo de la cuestión” y que “ agota la vía administrativa” , pero no en el sentido de “ firme” e “ irreversible judicialmente” .
(31) Si bien en los casos de “ jurisdicción voluntaria” (p. ej. juicio sucesorio) podría sustentarse la tesis de que los actos que se dicten en esos “ juicios” no tendrían carácter intrínsecamente jurisdiccional — al no existir, generalmente una controversia entre partes— podrían asimilarse a ellos, por su íntima relación sustancial y formal. Además no podrían incluirse dentro del ejercicio de la función administrativa — y esto es fundamental, porque no se rigen por el derecho administrativo— .
(32) Para la Constitución Nacional, un “ caso” es una “ causa” o “ asunto” (arts. 18, 109, 116 y 117). Según la Corte Suprema, para que exista una causa debe haber “ controversia” o “ litigio, colisiones efectivas de derecho. Conf. GRAU, ARMANDO E., Habitación de la instancia contencioso administrativa, ed. Platense, La Plata, 1971, p. 10.
(34) Ya que si la función es sustancialmente idéntica, también deben serlo los actos que en consecuencia de ese ejercicio se dicten.
(35) GORDILLO, A., Tratado, cit. t. 3 El acto administrativo, F.D.A. 9ª ed., Buenos Aires, 2007, pp. VI-35 y ss. HUTCHINSON, T., Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, ed strea, Buenos Aires, 1985, t. I, p. 240.
(36) Debe señalarse que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa, 7/3/2002, “ Roda, Felipe Abel c. Superior Tribunal de Justicia y otro” , LLLitoral 2002, 1192, ha aceptado la revisibilidad, pero por mayoría dispuso que “ Es improcedente la recusación por prejuzgamiento de un miembro del Superior Tribunal de Justicia de la provincia de Formosa, con fundamento en que suscribió los actos administrativos cuestionados — en el caso, relativos a la situación de un agente judicial— pues el ejercicio de los poderes de superintendencia que inviste no puede dar lugar al apartamiento de los jueces individualmente considerados” , lo que parece inconveniente por lo analizado en el texto..
(41) Los argumentos han sido: Que la Corte es un tribunal supremo y como tal no puede ser revisado por jueces inferiores (“ Orge de Reyes” ); que el Tribunal Supremo es un tribunal constitucional, y por lo tanto sólo ese tribunal puede decidir cuestiones de la índole que tratamos; que se alteraría la unidad de dirección si resolvieran con jueces; que con la revisión por otros jueces se produciría el desplazamiento indirecto del ejercicio de facultades administrativas.
(43) Mucho tuvo que ver en esto cuestiones relacionadas con la remuneración (¡poderoso caballero don dinero!) en los casos en que la Corte Suprema había fijado las remuneraciones mediante diferentes acordadas. Ver CNAContAdmFed. sala IV, sala III, causa “ Fabris” de 2-III-87; sala IV, “ Carrillo Avila” de 6/V/1988; Corte Suprema de Justicia de la Nación, integrada por conjueces 07/12/1988, “ Moras Mon, Jorge R. c. Estado nacional -Poder Judicial de la Nación” , de 12/VII/1988, La Ley 1989-C-106; DJ 1989-2,268 AR/JUR/379/1988
(44) CNAContAdmiFederal, sala III, “ Rodríguez Varela, Florencio c/Corte Suprema de Justicia de la Nación 7/VI//1991; DJ 1991-2, 404, cita Online: AR/JUR/1865/1991.
(46) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 28/09/1995; “ Di Filippo, María Isabel y otro c. Estado Nacional (Cor te Suprema de Justicia de la Nación)” , La Ley Online; AR/JUR/4378/1995; íd., 07/10/2003, “ Arakaki, Marcela N. y Otros c. Nación Argentina” , C.S.J.N. AC 57/92, La Ley Online; CNAContAdmFed., en pleno, “ Iros, Juan J. c. Estado nacional” de 30/V/1994, LA LEY, 1994-C, 462; DT 1994-B, 2213 - DJ 1994-2,334, AR/JUR/ 2246/1994; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 02/12/1997, “ Ambrosio, Esther M. c. Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires” , LLBA 1998, 167, AR/JUR/2895/1997; íd., 03/03/2004; “ Albornoz, Miguel A. c. Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires” , La Ley Online; AR/JUR/158/2004.
(47) Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy; 26/12/2005, “ Martínez, Elena A. c. Acordada del S. T. J. día 24-03-2003” , LLNOA 2006 (abril), 268; Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, sala II, 15/05/2006, “ Guevara, Miguel A. S. c. Provincia de San Juan Contencioso” , LLGran Cuyo 2006 (setiembre), 1055, AR/JUR/2527/2006; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, 9/2/2009, “ M., G. A. c. Superior Tribunal de Justicia” , LLLitoral 2009 (mayo), 399, AR/JUR/161/2009; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis, 12/0/2009, “ M., M.D. y otra c. Estado Pcial. de San Luis y Sup. Gob. de la Pcia. de San Luis” , LLGran Cuyo 2009 (mayo), 353, AR/JUR/66/2009; Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo de Tucumán, sala II, 21/03/2005, “ Caparros de López Herrera, María E. c. Provincia de Tucumán” LLNOA 2005(julio), 912; AR/JUR/1004/2005; Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, 24/04/2008, “ Asociación Judicial Bonaerense c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires” , La Ley Online; AR/JUR/1376/2008; Cámara Contenciosoadministrativa de 2a Nominación de Córdoba, 11/ 3/ 2009, “ Maunier Ferreyra, José A. c. Provincia de Córdoba” , La Ley Online; AR/JUR/3480/2009.
(48) La tutela judicial efectiva comprende también la posibilidad de ejecutar la sentencia (Ver HUTCHINSON, T., Derecho, cit., t. I. p. 253.
(49) El Dr. Eduardo Sosa asumió como Procurador General ante el Tribunal Superior de Justicia el 28 de agosto de 1990, ejerciendo la jefatura de los Ministerios Públicos (Ministerio Fiscal y Pupilar). Según disponía la Constitución provincial gozaba del derecho a la inamovilidad y sólo podía ser removido por medio de un Jury de Enjuiciamiento. Sin embargo, en septiembre de 1995, la ley 2404 (impulsada por el entonces Gobernador Kirchner) modificó la estructura del poder judicial y desdobló el cargo de procurador en dos: un Agente Fiscal ante el Tribunal Superior de Justicia provincial y un Defensor de Pobres, Ausentes e Incapaces. El artículo 9°, dispuso" Implicando los arts. 1º, 4º y 7º de la presente la supresión de la procuración General ante el Tribunal Superior, el Tribunal deberá declarar la no subsistencia del cargo y reglar en los términos establecidos las subrogancias respectivas, de conformidad a lo oportunamente dispuesto por Acuerdo del T.S.J. Nº 2004 de fecha 10 de abril de 1984, dentro de aquél plazo (90 días” , dando así por establecido que, a partir de entonces, ya no debía cumplir función alguna, además, porque Sosa no fue nombrado en ninguna de las dos jefaturas creadas. Simplemente quedó fuera del sistema judicial. Al ser removido, Sosa promovió una acción de inconstitucionalidad que ganó tanto en la instancia provincial en 1997 cuando el Tribunal Superior de Santa Cruz declaró la invalidez de la ley pero no se pronunció sobre el pedido de reposición en el cargo, cosa que sí hizo la Corte Suprema en 1998. Pero la justicia provincial se negó a cumplir la orden; Sosa inició entonces una demanda por desobediencia ante la Corte. El 2 de octubre de 2001 la Corte ordenó a Santa Cruz que cumpla con la reposición de Sosa en el cargo. Pero cumplido el plazo, la provincia solicitó que se revisara el caso nuevamente. En abril de 2002 la Corte no dio lugar a la revisión y ordenó nuevamente la restitución de Sosa en el cargo. Esa vez el tribunal provincial, presidido entonces por Carlos Zanini, se negó a devolverle el puesto por no contar con partida presupuestaria. Posteriormente el Gobierno de Santa Cruz le ofreció al ex procurador un resarcimiento económico, el que no fue aceptado. El último fallo de la Corte Suprema es de 20/10/2009, “ Sosa, Eduardo Emilio c. Provincia de Santa Cruz” Sup. Const. 2009 (noviembre), 75; Sup. Adm. 2009 (noviembre), 33; L L 18/11/2009, 18/11/2009, 11; DJ 30/12/2009, 3712 , y allí el tribunal dijo: “ La reposición del demandante en el cargo de Agente Fiscal ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santa Cruz debe ser llevada a cabo por el Gobernador de esa provincia, pues, éste quien ejerce el poder de representarla, y porque, según el art. 128 de la Constitución Nacional, los gobernadores son, a su vez, agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación, por lo que corresponde intimarlo a cumplir con dicha carga — dentro del plazo de 30 días— bajo apercibimiento de dar intervención a la justicia penal para que se investigue la posible comisión de un delito de acción pública” .
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