Derecho administrativo supranacional

Voces: DERECHO ADMINISTRATIVO ~ ORGANISMO INTERNACIONAL ~ ORGANIZACION NO GUBERNAMENTAL ~ DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO ~ CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ TRIBUNAL INTERNACIONAL

Autor: Botassi, Carlos

Publicado en: Sup. Adm.2010 (agosto), 102

I. Introducción

El extraordinario desarrollo de las comunicaciones, acelerado exponencialmente a partir de la segunda mitad del siglo pasado, junto al proceso de integración territorial, no sólo impulsaron las transacciones comerciales y financieras internacionales sino que, como lógica consecuencia, iniciaron el camino hacia una conciencia social universal acertadamente descripta como “ los procesos en virtud de los cuales los Estados nacionales soberanos se entremezclan e imbrican mediante actores transnacionales y sus respectivas probabilidades de poder, orientaciones, identidades y entramados varios” (1).

El fenómeno no pasó desapercibido en la Argentina. Hace casi dos décadas la Corte Suprema de Justicia de la Nación había señalado que “ la información colectiva pone el mundo a disposición de todo el mundo. La universalidad e instantaneidad de la noticia, de lo que sucede a los hombres en el mundo entero y en el orden nacional o local, ese flujo diario ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a la vida humana, amplía el horizonte social y cultural...Ha creado lazos de solidaridad esencial en escala mundial. El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa propia, pues la comunicación colectiva lo ha reducido a los términos de una comarca. Los límites geográficos han perdido significación y sentido. Una nueva dimensión tiene su soporte en este hecho incontrastable: lo universal tiene cabida en la mente humana como un dominio propio” (2). Desde entonces — como se verá en el desarrollo del presente trabajo— el Alto Tribunal Federal ha dictado numerosas sentencias expresamente fundadas en reglas y principios del derecho supranacional (ius gentium, tratados, resoluciones y opiniones de organismos internacionales): Ekmekdjian (1992, LA LEY, 1992-C, 540); Fibraca (1993, Fallos 316:1668); Hagelin (1993, LA LEY, 1995-A, 68); Cafés La Virginia (1995, LA LEY, 1995-D, 277); Giroldi (1995, LA LEY, 1995-D, 462); Arce (1997, LA LEY, 1997-F, 697); Petric (1998, LA LEY, 1998-C, 284), Dotti (1998, LA LEY, 1999-A, 199); Arancibia Clavel (2004, LA LEY, 2004-E, 827); Centro de Estudios Legales y Sociales (2005, LA LEY, 2005-E, 34); Simón (2005, LA LEY, 2005-E, 331) y muchas otras.

Como es natural, el nacimiento de la llamada “ aldea global” cuyo desarrollo ha merecido medulosos estudios económicos y sociológicos (3), provocó la tendencia irrefrenable hacia un derecho único o “ geoderecho” (4) que exige analizar sus implicancias al encaminarse a un sistema de poder también universal, con órganos cada vez más sofisticados y con competencias en constante expansión. Como lo señalara Gordillo, “ no hay más poderes nacionales ilimitados en un mundo tan estrechamente interconectado como el actual y menos aún los habrá en el futuro” (5).

Por cierto que se trata de un circuito de ida y de vuelta, que posee influencias jurídicas desde lo externo (comunidad internacional) hacia lo interno (Estado-nación) pero reconoce reciprocidad, como ha ocurrido, por ejemplo, con la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de 1981 respecto de la invalidez de la confesión obtenida bajo tortura (6), de reconocida influencia en la Convención de la OEA de 1985 (7).

La mundialización del Derecho Penal originó la puesta en marcha de tribunales internacionales institucionales y ad hoc para juzgar crímenes de lesa humanidad, mientras la consolidación de regiones con un alto grado de integración económica y comercial, como la Unión Europea, condujo a la necesidad de poner en marcha tribunales de Justicia que resguarden los derechos esenciales de los individuos en todo el espacio común (Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo) y asegure el acatamiento de las normas comunitarias por parte de los Estados miembros (Tribunal de Justicia de Luxemburgo).

Simultáneamente se registró durante los últimos 50 años una aceleración en materia de tratados internacionales abarcativos de los más diversos rubros y extendidos a casi todas las naciones del Planeta. Algunos países incorporaron numerosos tratados internacionales a sus cartas constitucionales provocando la homogeneización de normas consideradas de imprescindible acatamiento en el mundo civilizado (8) y celebraron acuerdos que tuvieron consecuencias fundamentales en el plano interno, como los tratados contra la corrupción política y administrativa que mencionaremos más adelante.

Al mismo tiempo que se universalizan reglas y principios estimados justos en todo el orbe, se hace cada vez más patente su aplicación por órganos judiciales locales que no aparecen ceñidos a los criterios clásicos de la competencia territorial que atendía al domicilio de las partes, al lugar de ocurrencia del hecho o al sitio de celebración del negocio jurídico. En este sentido resulta evidente que “ cualesquiera sean los acontecimientos que nos toque vivir en los próximos años, la tendencia de progresivo crecimiento de un orden jurídico global probablemente no cambie. Puede desde luego sufrir modificaciones, demoras, problemas, contradicciones, contramarchas como al presente, pero no un cambio sustancial de la dirección definitiva... Podremos o no estar ya inmersos en un orden jurídico mundial, pero en todo caso la tendencia hacia él parece indubitable” (9).

 

Fuente: http://www.laleyonline.com.ar/

 

Carlos Alberto Da Silva

II. El derecho administrativo globalizado

Con las señaladas premisas parece acertado describir al Derecho Administrativo supranacional como el conjunto de reglas y principios generados o promovidos por los órganos globales administrativos, que incluyen mecanismos, prácticas y acuerdos sociales que los respaldan, asegurándose que cumplan con los estándares adecuados de transparencia, participación, toma de decisiones legales y razonadas (10). El nuevo enfoque resulta superador del Derecho Administrativo Internacional limitado al estudio de las relaciones y transacciones internacionales vinculadas con el interés público, ya presente a fines del siglo XIX. El concepto moderno e integrador del “ Global Administrative Law” , no sólo provee reglas, principios y mecanismos inicialmente acotados a entidades ecuménicas (Banco Mundial, la Organización Mundial de Comercio, el Fondo Monetario Internacional, federaciones de innumerables organizaciones deportivas y muchas otras) sino que establece cómo y de que manera esas normas, junto a las de fuente convencional propias del Derecho Internacional Público, influyen en el orden jurídico interno de las naciones y afectan a sus ciudadanos.

Fernández Lamela enuncia los siguientes capítulos del Derecho Administrativo global: 1) organización administrativa y desenvolvimiento de los organismos internacionales (régimen de personal, sistema de contrataciones, tribunales internacionales, sistemas de inspección), 2) participación pública global a través de las organizaciones no gubernamentales (ONGs), 3) regulaciones internacionales, 4) reglas y principios consensuados entre distintos sujetos, privados y públicos, en el plano global, 5) estudio de las relaciones entre el derecho administrativo internacional y el derecho administrativo de cada Estado, 6) el arbitraje administrativo internacional, 7) las entidades binacionales y 8) organizaciones internacionales privadas con facultades regulatorias (11).

En este escenario, de enorme amplitud y sugestivos matices, el Derecho Administrativo transnacional se muestra en activo desarrollo (in fieri) proveyendo un conjunto de normas y principios que no sólo regulan la Administración transgubernamental e intentan asegurar el cumplimiento de los tratados internacionales por parte de las naciones firmantes, sino que — fundamentalmente— se ocupan de amparar a los ciudadanos frente a los abusos del poder político y a los excesos del poder económico. Su consolidación ayuda a combatir las condiciones laborales indignas, a impedir la generalización de obras públicas inconclusas y la proliferación de servicios esenciales discontinuados, a proscribir la explotación de comunidades desfavorecidas (el caso testigo es la marginación de los pueblos originarios) y a corregir la degradación del el medio ambiente (la explotación petrolera y minera constituyen el ejemplo típico). Más allá de las desigualdades socio-económicas existentes entre los Estados soberanos, se advierte una correlación muy estrecha en áreas tales como la seguridad, la asistencia financiera, el cuidado del medio ambiente, las telecomunicaciones, los estándares laborales, las migraciones y otras cuestiones de interés ecuménico, que ya no resultan susceptibles de reglarse eficazmente mediante una legislación nacional aislada. Desde este enfoque totalizador — y lo citamos a título de ejemplo— la preocupación por consolidar la idea de un Estado garantizador de la plena vigencia de los derechos esenciales en América Latina y el Caribe hizo que casi un centenar de juristas prepararan un anteproyecto de Constitución para la Región, dividido en tres libros de enorme significado: 1) Sociedad y Derecho, 2) Sociedad y Estado y 3) Responsabilidad del Estado (12).

Al mismo tiempo las nuevas formas de gestión internacional de los problemas colectivos no pueden quedar al margen de los sistemas de control que los legitiman en los regímenes democráticos. Si el control se hace difícil en el plano interno, habiéndose enseñoreado la corrupción política y administrativa en niveles nunca vistos, el examen de legalidad y la rendición de cuentas de las entidades públicas, mixtas y privadas que operan universalmente presenta un desafío mayúsculo.

Una de las características esenciales de este proceso es la existencia de regímenes intergubernamentales que contienen reglas de Derecho Administrativo sustancial y procedimental obligatorias para las administraciones locales y para los individuos y las empresas. Los medios de intervención en la actividad estatal y privada que describiremos a continuación, tienen por natural objetivo promover cambios en las conductas de los ciudadanos estableciendo obligaciones regulatorias a los Estados y supervisando la manera en que las mismas son impuestas internamente (13). Aunque resulta evidente que el proceso es lento y engorroso no cabe duda que existen regulaciones que denuncian la presencia de un Derecho Administrativo global en la medida que se proporciona sistemas de escala supranacional que enfrentan al régimen de derechos esenciales del hombre con las organizaciones de Poder.

Por cierto que la universalización absoluta del Derecho Administrativo no será posible mientras persistan las enormes diferencias de desarrollo entre las naciones (14). Para que ello ocurra los intereses recíprocos en el plano económico deben ir acompañados de una mayor conjunción de objetivos igualadores en el terreno político, especialmente en cuanto atañe a la consolidación de la democracia en los países del llamado “ Tercer Mundo” . En el caso de Argentina, sin llegar — afortunadamente— a la categoría de “ Estado fallido” y habiendo superado por fortuna los trágicos tiempos de inestabilidad política, cabe reconocer y lamentar la presencia de algunas de sus características: enormes desigualdades sociales y mala distribución demográfica con alto índice de población por debajo de la línea de pobreza; pésima calidad (ferrocarriles) o lisa y llana ausencia para numerosas familias (agua potable) de sus servicios públicos; altísimo índice de corrupción política; recurrente situación de default a la hora de honrar la deuda interna (15) y externa (16); escasa independencia del Poder Judicial y alta concentración de poder en el Ejecutivo. A pesar de tales circunstancias desfavorables nuestro país se mantiene dentro del concierto de las nacionales que forman parte del Derecho Administrativo mundializado, advirtiéndose, como se verá a continuación, un alto grado de intervención y desarrollo dentro de sus instituciones típicas.

III. Organismos internacionales

La República Argentina forma parte de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Las innumerables decisiones adoptadas por sus órganos de gobiernos son acatadas por el Estado Nacional, las provincias, los municipios y las personas públicas y privadas localizadas y que habitan en su territorio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al hacer lugar al pedido de habeas corpus colectivo interpuesto para corregir las inhumanas condiciones de detención que imponían las cárceles de la Provincia de Buenos Ares, destacó que el dictado de una decisión contraria, ignorando las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas (1955) sería susceptible de acarrear responsabilidad internacional del Estado Argentino (17).

En nuestra Región interesa particularmente la Organización de Estados Americanos (OEA) cuya carta constitutiva fue aprobada en diciembre de 1951. En septiembre de 1960 la OEA aprobó el Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (ampliado en 1965) que, entre otras funciones, contempla formular recomendaciones a los gobiernos en esa materia, incluyendo expresamente el derecho de acceso a los tribunales y el deber oficial de implementar un procedimiento sencillo y breve de amparo contra actos de la autoridad estatal violatorios de los derechos fundamentales del hombre.

IV. Redes de cooperación intergubernamentales

Diferenciadas de los organismos internacionales recién aludidos aparecen las redes u organizaciones públicas no gubernamentales de alcance universal con objetivos solidarios: Cruz Roja Internacional, Médicos sin Fronteras, Caritas, Greenpace, Transparencia Internacional y Amnistía Internacional.

La ayuda humanitaria a quienes padecen pobreza extrema, la defensa de la salud pública y del medio ambiente, la promoción de legislaciones internas contra la corrupción y su categorización como delito transnacional, son objetivos universales que deben regularse concienzudamente. La presencia de delegaciones en todo el Mundo, respondiendo a reglas de organización y funcionamiento comunes y actuando coordinadamente, proporcionan noticia de la presencia de un Derecho Administrativo transnacional.

Existen también redes de políticas públicas universales, producto de alianzas más o menos informales de determinados sectores de la economía como la Comisión Mundial de Represas, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea y el Grupo de Acción Financiera (18). Estas redes no requieren de delegaciones o representaciones nacionales, pero su influencia universal resulta innegable desde el momento que impactan en la toma de decisiones críticas económicas y financieras en un marco mundializado.

La pertenencia a redes intergubernamentales de la Argentina hace inevitable las inspecciones y dictámenes del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) y del Fondo Monetario Internacional (FMI), que — nos guste o no— condicionan la suerte del default con el conjunto de acreedores conocido como Club de París y la conducta a adoptar en las reuniones del G-20 (19).

V. Los tratados

Según la consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el tratado, la fuente típica del derecho internacional público, se impone y tiene primacía sobre el derecho interno (20), constituyendo la herramienta clásica mediante la cual las naciones crean el derecho globalizado. Los Estados signatarios, no sólo deben acatar sus disposiciones sino también adecuar a ellas su legislación positiva (21). De esta manera, la invocación directa de los tratados por los jueces nacionales no es la única consecuencia jurídica que acarrea su suscripción. Por efecto del artículo 2 de la Convención “ los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” . En su acatamiento la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) tiene resuelto que un Estado que ha celebrado un convenio internacional “ debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas” (22). Y no se trata solamente de asumir obligaciones frente a otros Estados, “ sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (23). Asimismo ha expresado que sus sentencias tienen efecto erga omnes y deben ser seguidas aún por aquellos Estados que no fueron parte en la contienda (24).

Numerosos tratados suscriptos por nuestro país han sido expresamente dotados de rango constitucional por la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22), debiendo entenderse como complementarios de las declaraciones, derechos y garantías que aparecen en la primera parte de la Constitución Nacional, sin que deroguen artículo alguno de la misma. Los restantes tratados integran el plexo normativo interno por aplicación del artículo 31 de la Carta Magna (25). La decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación considerando obligatoria en el ámbito interno la hermenéutica de los tratados efectuada por el tribunal internacional de aplicación asignan al tema esencial relevancia. Surge entonces evidente que la fuerza obligatoria de los tratados ha sufrido en los últimos tiempos un giro fundamental, sobre todo si se repara en que ya no se trata solamente de reclamar el cumplimiento de lo acordado entre Estados sino de garantizar a los ciudadanos la mayor dosis de libertad posible junto al respeto de sus derechos esenciales.

La Convención Americana de Derechos Humanos, suscripta en noviembre de 1969 en San José de Costa Rica, además de ratificar la existencia de derechos fundamentales inalienables, consagró garantías judiciales para los procesados, la prohibición de la ingerencia estatal arbitraria como derivado del derecho a la privacidad, la libertad de pensamiento y expresión, el principio de legalidad y la irretroactividad de las decisiones oficiales (26).

La CIDH, en materia de derecho de defensa, inicialmente consideró aplicable el artículo 8 de la Convención (27) ante el ejercicio estatal de funciones jurisdiccionales pero, posteriormente, aplicó también dicha norma tratándose de funciones materialmente administrativas (28).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al sentenciar la causa Simón declarando la inconstitucionalidad de las leyes denominadas “ de punto final y de obediencia debida” , consideró que “ la progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos ya no autoriza al Estado a tomar decisiones cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad” e hizo mérito de la jerarquía constitucional que cabe asignar a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aclarando que “ el sistema internacional de los derechos humanos impide a los Estados disponer medidas que excluyan las persecución penal tendiente a investigar la presunta comisión de crímenes de lesa humanidad y el eventual castigo de los responsables” (29). Esta línea de pensamiento se proyecta sobre el Derecho Administrativo pues, excediendo el campo de las cuestiones penales, condujo a la consolidación del principio pro homine haciendo que el intérprete privilegie la hermenéutica legal que más derechos acuerde a la persona frente al poder estatal, regla aplicable — por ejemplo- en materia de empleo público (30).

En definitiva: la Convención Interamericana constituye una fuente supranacional con numerosas disposiciones vinculadas al Derecho Administrativo entendido no como una rama del Derecho Público destinada a justificar las prerrogativas de las autoridades, sino enderezada a preservar los derechos individuales básicos frente al peligro del abuso de poder. Desde su Preámbulo anticipa que las naciones del Continente desean asegurar un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre, que “ no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos” . La Convención establece expresamente el deber de indemnizar a las víctimas de errores judiciales (art. 10); la prohibición de ingerencia en la vida privada de las personas (art. 11); el derecho a recibir información, a pensar y a expresarse (art. 13); la expropiación solamente en caso de utilidad pública y justamente indemnizada (art. 21); la acción de amparo (art. 25); el deber oficial de proveer a los derechos económicos y sociales de la población (art. 26) y una serie de limitaciones al alcance de la suspensión de las garantías individuales durante el estado de sitio (art. 27).

En el ya citado caso Ekmekdjian (31), además de consagrar la preeminencia de los tratados sobre las leyes, la Corte Nacional sostuvo que “ la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana” . Agregando “ que se trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos” (32). Y al sentenciar la causa Mazzeo (33) el Alto Tribunal recordó que por su parte, la Corte Interamericana ha señalado que “ es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico, Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos” . Como corolario la Corte Nacional afirmó que “ el Poder judicial debe ejercer una especie de ‘ control de convencionalidad’ entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre derechos humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana (CIDH Serie CN-154, caso Almonacid, del 26 de septiembre de 2006, parágraf. 124)” .

Las consideraciones precedentes introducen un matiz novedoso a la labor judicial. Ya no basta cotejar el respeto a la Constitución de las decisiones estatales (leyes, actos administrativos y sentencias de tribunales inferiores); ahora se torna imprescindible controlar su ajuste a las convenciones internacionales suscriptas por nuestro país. Dicho control de convencionalidad, al igual que el control de constitucionalidad (34), puede y debe ser efectuado de oficio (35).

Algunas áreas muy sensibles del Derecho Administrativo donde se ha hecho presente la regulación supranacional convencional son las siguientes:

1. Derecho a la información.

Resulta esencial en el sistema republicano que los habitantes conozcan las decisiones que adoptan sus autoridades. La participación ciudadana, como forma de control de la función administrativa del Estado, requiere no sólo del funcionamiento de una prensa independiente sino también del reconocimiento del derecho individual a la información de los negocios públicos.

Son numerosos los documentos internacionales que aluden a este derecho fundamental. Entre otros cabe citar a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (36), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (37) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (38).

2. Lucha contra la corrupción.

La publicidad de los actos de gobierno y el deber de información a los ciudadanos se vincula con la obligación de honestidad y transparencia por parte de los funcionarios estatales. La lucha contra la corrupción es el mayor desafío que enfrenta todo Estado de Derecho, y a estar a los resultados que se advierten con el simple repaso de la realidad la batalla viene siendo perdida por los ciudadanos (39). Ni siquiera han podido mantener a raya a la corrupción administrativa los organismos internacionales, que poseen programas especiales destinados a combatirlo e impulsaron la firma de acuerdos esenciales como la “ Convención Interamericana contra la Corrupción” (Caracas, 29 de marzo de 1996, aprobada por ley 24.759) y la “ Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción” (Nueva York, 31 de octubre de 2003, ratificada por ley 26.097).

Ambos tratados obligan a la Argentina a establecer mecanismos eficaces de rendición de cuentas de sus funcionarios, apoyar la cooperación internacional para la lucha contra la corrupción, incluyendo la recuperación de activos, promover la participación de la sociedad y fomentar prácticas eficaces de lucha contra este flagelo, colaborar con los Estados Partes y con las organizaciones internacionales, garantizar la existencia de órganos de control independientes y eficaces, implementar mecanismos de selección por idoneidad y honestidad de sus funcionarios, adoptar sistemas de contratación pública basados en criterios objetivos de selección y en la difusión de las características de los contratos, asegurar la independencia de su Poder Judicial, tipificar como delito el soborno de funcionarios nacionales o extranjeros y facilitar el decomiso de los bienes adquiridos con el producto del ilícito económico.

La globalización del Derecho Penal como parte de la lucha ecuménica contra la corrupción condujo a la “ Convención contra el cohecho de funcionarios en las transacciones internacionales” (París, 17 de diciembre de 1997, aprobada por ley 25.319) que atribuye competencia a tribunales penales de países diferentes de aquellos en los cuales se cometió el delito de soborno a agentes estatales.

3. Responsabilidad del Estado por su actividad judicial en sede penal.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948) dispuso que ninguna persona podía ser privada de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes. Y, cuando esto ocurra, el detenido tiene derecho a un tratamiento humano mientras dure la privación de su libertad, sin que sea posible que se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas (arts. XXV y XXVI).

Términos semejantes se reiteran en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1984); en cuyo artículo 10 expresamente queda establecido que “ toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial” . El antecedente de esta disposición no es otro que el artículo 9 apartado 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York 1966), también incorporado a la Constitución Nacional, donde se sienta el principio general: “ toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación” , explicitando que, cuando quede demostrada “ la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia, deberá ser indemnizada conforme a la ley” (art.14 apartado 6) (40).

Corresponde resaltar que la Argentina se ha comprometido a adoptar “ medidas legislativas administrativas y judiciales” para evitar actos de tortura, intimidación física y moral o padecimientos a detenidos (41).

Al sentenciar Rosa, Carlos A. c/Estado Nacional, el 1º de noviembre de 1999, la Corte Suprema de Justicia de la Nación invocó el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos volcado en el informe sobre el caso nº 10.037, República Argentina del 13 de abril de 1989, para ordenar el pago de una indemnización al procesado detenido preventivamente durante más de cuatro años y luego absuelto (42).

En un informe expresamente referido a esta cuestión (43), al aludir al concepto de “ plazo razonable de detención” , la CIDH interpretó normas concretas del Código Procesal Penal de nuestro país y dijo que “ el inciso 6º art. 379 está complementado y moderado por el art. 380, de suerte que la determinación del plazo razonable en el derecho interno argentino surge en cada caso de la consideración armoniosa de estas dos disposiciones, quedando librada esta consideración al criterio del juez que debe decidir en base a los parámetros que la ley le marca taxativamente para que los valore en forma conjunta” . Al hacer lugar a la demanda indemnizatoria el Alto Tribunal citó expresamente el artículo 7 inc. 5º del Pacto de San José de Costa Rica.

VI. Entidades binacionales

Como resultado de trabajosos acuerdos celebrados con países limítrofes, la República Argentina integra entidades públicas binacionales destinadas a la generación de energía eléctrica. Además de los tratados constitutivos de estas empresas sus directorios dictan resoluciones de obligatorio acatamiento para los Estados contratantes y sus ciudadanos. Se generan de esta manera reglamentos transnacionales que forman parte del Derecho Administrativo global.

1.- Comisión Mixta de Salto Grande.

La Comisión Mixta de Salto Grande (Argentina y Uruguay), según los términos del convenio de creación del año 1946, tiene por objeto “ obtener el mayor beneficio de las disposiciones naturales que ofrecen los rápidos del río Uruguay, en la zona del Salto Grande, para el desarrollo económico, industrial y social de ambos países y, con el fin de mejorar la navegabilidad, aprovechar sus aguas para la producción de energía y facilitar la vinculación de sus comunicaciones terrestres, así como cualquier otro objeto que, sin menoscabo de los anteriores propósitos, concurra al enunciado beneficio común".

El complejo comenzó a funcionar en 1979 y el aprovechamiento energético administrado por la Comisión Mixta aporta el 60% de la energía eléctrica que demanda Uruguay y cubre el 10% del mercado argentino. El agua embalsada permite regar 100.000 hectáreas en cada margen y el lago de la represa se ha transformado en un sitio de interés turístico.

La Comisión tiene personalidad jurídica para actuar en el marco del derecho público y también en el ámbito del derecho privado, pudiendo contratar, adquirir bienes y disponer de ellos. Las partes pactaron inmunidad de jurisdicción para la entidad mixta creándose el Tribunal Arbitral Internacional de Salto Grande que conoce en cualquier tipo de controversia de naturaleza civil, laboral y administrativa.

2.- Entidad Binacional Yacyretá.

En enero de 1958 se creó la Comisión Mixta Técnica Argentino-Paraguaya, a cargo del estudio del aprovechamiento del río Paraná. En el año 1973 se suscribió en Asunción el Tratado de Yacyretá, por el cual los dos Estados se comprometieron a emprender en común una obra de gran magnitud con el objeto de construir una represa en un tramo compartido del río Paraná a fin de realizar su aprovechamiento hidroeléctrico, mejorar las condiciones de navegabilidad y atenuar las inundaciones producidas por las crecidas extraordinarias.

Para perseguir aquellos objetivos se fundó la Entidad Binacional Yacyretá, a la cual se le asignó la capacidad jurídica y responsabilidad técnica para realizar los estudios, proyectos y construcción de la represa. Para facilitar la ejecución de las obras la Entidad fue dotada de regímenes impositivos y aduaneros específicos (44). Además de prever el destino de la energía producida, el artículo V del tratado dispuso que las instalaciones del generador, sus obras auxiliares y las que se construyan para mejorar las condiciones de navegabilidad del río Paraná, constituirán un condominio por partes iguales de ambas naciones contratantes.

De esta manera por la vía convencional los dos Estados contratantes dieron nacimiento a un nuevo sujeto de derecho y — atento la finalidad de interés general que satisface la obra pública en cuestión— crearon un derecho real administrativo de condominio público inmobiliario (45), con las trascendentes consecuencias jurídicas que ello acarrea (46).

VII. Procesos de integración

Transcurridas cuatro décadas desde la firma en 1950 del Tratado de Roma que dio nacimiento al Mercado Común Europeo (hoy Unión Europea), se suscribió el Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991 que puso en marcha el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), comenzando a borrar, con notorios inconvenientes y lentitud pasmosa, las fronteras aduaneras entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, con el posterior ingreso de Venezuela como miembro pleno y Chile, Bolivia, Perú, Ecuador y Colombia como países asociados.

Según el artículo primero del Acuerdo las naciones firmantes asumieron el compromiso de “ armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de integración” . Las propias Constituciones de los países miembros del MERCOSUR previeron la anhelada integración:

Uruguay (1967): “ La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas” (art. 6).

Brasil (1988): “ La República Federativa de Brasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos de América latina, aprobando la formación de una Comunidad Latinoamericana de Naciones” (art. 4).

Paraguay (1992): “ La República del Paraguay en condiciones de igualdad con otros Estados, admite el orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, económico, social y cultural” (art. 145).

Argentina (1994): “ Corresponde al Congreso: Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes” (art. 75 inc. 24).

El MERCOSUR no sólo ha consolidado un proceso de integración subregional debido a la vecindad geográfica y al origen y destino común de la naciones que lo integran, sino que ha desarrollado una política de vinculación externa hacia otros bloques regionales, destacándose su relación con la Unión Europea (47), que encuentra en América del Sur la posibilidad de invertir en la producción de bienes y servicios para sus casi 400 millones de habitantes. Se apunta, incluso, a la conformación de un área de libre comercio entre los dos bloques (48).

Si bien el MERCOSUR no cuenta hasta el presente con un órgano jurisdiccional con las características del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los países firmantes del Tratado de Asunción han acordado resolver sus divergencias inicialmente mediante negociaciones directas o, en su defecto, acudir al sistema de solución de controversias de la Organización Mundial de Comercio (OMC). Si aquellas tratativas no dieran resultado positivo y no se acordara someter la cuestión a la OMC, cualquiera de los Estados en conflicto podrá solicitar la intervención de un Tribunal Arbitral Ad Hoc (49).

Comentando la experiencia de la Unión Europea, Rodríguez Arana-Muñoz señala que el desarrollo del Derecho Administrativo del espacio común se ha visto impulsado por la necesidad de regular la interacción entre el mercado y las reclamaciones sociales, destacando la influencia recibida del modelo federal norteamericano que debió desarrollar diversas técnicas jurídicas para optimizar las relaciones del Estado Central y los Estados locales, experiencia que puede servir como ejemplo en cualquier territorio integrado (50). En ese sentido resulta paradigmática la constante complementación del Tratado de Asunción de 1991, acuerdo “ marco” de reconocido carácter provisional y que resultó constantemente complementado con numerosos protocolos adicionales (51) y acuerdos sobre temas puntuales (52).

En tiempos recientes, al celebrarse la IIIª Cumbre de Presidentes Sudamericanos en Cuzco, Perú, el país anfitrión junto a Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Surinam, Uruguay y Venezuela, dieron nacimiento a la Unión de Naciones Suramericanas (UNASUR). Se trata de un ambicioso proyecto que coexistirá con el MERCOSUR, comienza a dar sus primeros pasos y ratifica la vocación de integración regional de la América Latina.

De concretarse una integración política de semejante magnitud, la “ Nación Sudamericana” prohijada por San Martín y Bolívar (53) se transformaría en la más extensa del mundo con más de 17 millones de kilómetros cuadrados. Su población de alrededor de 400 millones de habitantes se ubicaría en cuarto lugar en el Planeta detrás de China, India y la Unión Europea. Sería la mayor productora mundial de alimentos y contendría la mayor reserva de agua dulce del Planeta, junto a los litorales marítimos más importantes sobre los Océanos Atlántico y Pacífico. Detrás de la Unión Europea y el NAFTA se transformaría en el tercer bloque económico del mundo.

Desde luego que la integración política por sí sola nada garantiza y, por el contrario, acarrea el riesgo de limitarse a multiplicar nuestros males (demagogia, nepotismo y clientelismo político; ignorancia deliberada del derecho al buen gobierno; corrupción; desigualdad; desmedida base y mínima cúspide de la pirámide social; etc.). La unión sudamericana debería ir acompañada de un cambio drástico en la calidad institucional de nuestras todavía convalecientes democracias y sostenerse en un cambio radical de actitud de los países desarrollados, imbuidos de un sincero sentimiento de solidaridad internacional o, en todo caso, de la comprensión de que un mundo con mil millones de personas desnutridas (54) no es un sitio seguro y una América Latina con el 34,1% de su población en situación de pobreza (55), no será nunca una región friendly.

VIII. Tribunales internacionales

Los antecedentes de tribunales internacionales se remontan a la Sociedad de las Naciones creada en 1919, germen de las Naciones Unidas, que pusiera en funcionamiento a la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1920 y al Tribunal Permanente de Justicia Internacional en 1922. La Corte Internacional de Justicia de La Haya (también llamada Tribunal Internacional de Justicia) fue el principal órgano judicial de las Naciones Unidas, establecida en 1945 siendo la continuadora, a partir de 1946, del citado Tribunal Permanente de Justicia Internacional.

Existen numerosos tribunales internacionales que conocen en cuestiones vinculadas con las más diversas ramas del Derecho a los cuales se encuentra sometida la República Argentina y que en numerosas ocasiones resuelven cuestiones vinculadas con el Derecho Administrativo. Pueden señalarse, entre otros, los tribunales de la OEA, de la OIT, de la ONU, del FMI y del BID (56).

En el ámbito regional la Unión Europea cuenta con su Tribunal de Justicia en Luxemburgo y el Tribunal de Derechos Humanos en Estrasburgo. Este último, al aplicar el artículo 6 del Tratado de Roma que asegura la protección judicial efectiva de los derechos individuales influyó para que se establecieran sistemas de justicia administrativa en Suecia y Holanda que mantenían el superado régimen de “ justicia retenida” por la propia administración (57).

En el Continente Americano la Corte Interamericana de Derecho Humanos a la que antes nos hemos referido, aparece prevista y reglada en el capítulo VIII (artículos 52 a 73) de la Convención Americana de Derechos Humanos, siendo su objetivo central la protección de los derechos fundamentales garantizados por dicho Tratado.

A partir de 1990 la Argentina suscribió alrededor de 60 Tratados de Protección Internacional de las Inversiones (TBI) por los cuales sometió sus diferencias con las firmas multinacionales (que proliferaron con el proceso privatizador de empresas estatales que dominó aquella década), al Centro Internacional de Arreglos de Diferencias sobre Inversiones Extranjeras (CIADI), residenciado en el Banco Mundial, con sede en Washington. Estos órganos transnacionales ocupan lugar preponderante en la República Argentina, en tanto aplican preferentemente reglas de derecho internacional a controversias referidas a rescisión o renegociación de contratos de concesión de servicios públicos (58).

El congelamiento de las tarifas hasta entonces fijadas en dólares, hizo que durante el año 2002 múltiples contratos cayeran en crisis y las firmas concesionarias y permisionarias demandaran importantísimas indemnizaciones. Resultan notablemente escasos los supuestos en los cuales los acreedores recurrieron a los tribunales nacionales, seguramente debido a la desconfianza respecto de la imparcialidad de los jueces, la extraordinaria demora en sentenciar (en algunos casos superior a los diez años) y a la excesiva onerosidad provocada por el inexorable pago anticipado de la tasa de justicia (el 3% del monto reclamado) y los costos y honorarios del juicio (que pueden llegar al 25%) (59). Por otra parte, a diferencia de sus colegas argentinos los jueces-árbitros del CIADI desechan las leyes internas de emergencia, las invocaciones de la teoría de la imprevisión y las ideas de “ tarifas sociales” o “ tarifas razonables” . Consideran, en cambio, que el no cumplimiento literal y estricto de lo contratado configura una violación al derecho internacional y proscriben la defensa del “ carácter meramente declarativo” de las sentencias de condena (60).

Más de medio centenar de demandas contra nuestro país a resolver por los referidos tribunales arbitrales del Banco Mundial, por varios miles de millones de dólares, hacen que su funcionamiento presente especial interés. La posición oficial del Estado Argentino ha sido la de formular cuestionamientos de todo tipo que van desde negar legitimidad a la prórroga de jurisdicción por fuera de los límites territoriales hasta denunciar que nuestro país ha sido colocado dolosamente en una posición desventajosa respecto de sus demandantes. Asimismo, el Estado Nacional ha denunciado que algunos tribunales en los cuales se juzga a la Argentina se hallan integrados por árbitros ad hoc que han actuado en otras oportunidades, respecto de otros países, como abogados de las mismas empresas reclamantes. Como es natural esta circunstancia coloca en justificada duda la imparcialidad de estos jueces alternativos (61). Por esta razón hubiera sido preferible organizar tribunales arbitrales estables, que sean convocados para cada caso pero con continuidad en sus cargos durante los períodos de inactividad. De esta forma se generaría una mayor responsabilidad y, como señala Gordillo, se iría formando una jurisprudencia de precedentes sobre las materias habitualmente analizadas (62).

Si bien es cierto que la posición dominante de los inversores frente al eterno estado de necesidad del Fisco nacional ha consentido abusos, no es menos exacto que en algún momento las sentencias quedarán firmes y deberán ser atendidas sin que resulte posible oponer la inembargabilidad de fondos y valores públicos consagrada internamente por la Ley 24.624 pero claramente inoponible a los acreedores externos.

IX. Palabras finales

La presencia de un espacio económico y social universal (transfronterizo) posee notoria influencia sobre las políticas y las legislaciones nacionales al condicionar las regulaciones internas en materias de alta trascendencia como la protección de los derechos humanos, la regulación de las inversiones extranjeras, los niveles de calidad medioambiental, los subsidios y retenciones a las exportaciones, las tasas aduaneras, las facilidades migratorias e inmigratorias, etc. En algunos casos las relaciones con los organismos multilaterales de crédito — el ejemplo típico es el Banco Mundial— aparecen influenciadas por el acatamiento que hagan los países tomadores de préstamos de las reglas interjurisdiccionales.

La consolidación ecuménica del régimen capitalista y el peso específico de los intereses económicos transnacionales hacen que no reciban el mismo tratamiento la nación que acepta el principio de subsidiariedad del Estado y aquella de tendencia contraria. Se suma a ello la siempre posible adopción de sanciones comerciales contra las economías emergentes por parte de los países industrializados y de los grupos económicos acreedores, como respuesta a la morosidad en el pago de la deuda externa o como represalia frente a la adopción de políticas proteccionistas dirigidas a influenciar en la balanza comercial.

Se trata de un dato de la realidad que, como tal, cabe admitirlo sea o no de nuestro agrado pero frente al que cabe postular que la internacionalización del Derecho provea normas claras y precisas que contemplen los intereses de todas las partes involucradas, sin perder de vista que quienes pagan las consecuencias de la conducta culposa y dolosa de las autoridades son los ciudadanos y, sobre todo, los sectores más vulnerables de la sociedad. Desde este atalaya la globalización del Derecho Administrativo tiene por norte consolidar en el ámbito interno la idea-fuerza del Estado de Derecho: separación de poderes con especial énfasis en la independencia del Poder Judicial; legalidad y razonabilidad en el ejercicio del poder; publicidad de los actos de los gobernantes; control contra la corrupción; facilitación del ejercicio de la defensa en el procedimiento administrativo y en el proceso judicial. Sólo transitando por este andarivel se podrá otorgar la razón a Chiti cuando afirma que el Siglo XX ha sido la centuria del Derecho Administrativo que, habiendo nacido como una expresión típica de la soberanía de los Estados y de las particularidades culturales e institucionales de cada país, registró una notable apertura a la hibridación y convergencia para convertirse en un derecho típico de la supranacionalidad (63).

(*) “ La vida de los pueblos es un gigantesco intercambio en todos los aspectos y actividades de la existencia humana. Ni el individuo ni los pueblos pueden sustraerse a la recepción y asimilación recíproca de elementos exteriores. Este comercio o cambio no es sólo una cuestión de interés sino un derecho y un deber. El aislamiento es el crimen capital de las naciones, porque la ley suprema de la historia es la comunidad. La lengua, las artes, las costumbres; en suma, la civilización de un pueblo, su individualidad o nacionalidad son productos de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior o de prestaciones a éste ¿Podría ser el derecho una excepción?” Rudolf von Ihering, 1818 - 1892, El espíritu del Derecho romano, versión abreviada por Fernando Vela, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 30.

(1) Beck, Ulrich, ¿Qué es la globalización?, Paidós, Madrid, 1998, pág. 29. No faltan quienes piensan que mucho tuvo que ver en esta realidad la generalización del uso de la lengua inglesa, al consolidarse como una suerte de idioma universal que facilitó la intercomunicación entre los pueblos, relegando — tal vez para siempre— el proyecto de instalar el esperanto como lenguaje auxiliar internacional y aumentando día a día el numero de personas que lo suman a su idioma natal en los cinco continentes (Crystal, David, English as a Global Language, Cambridge University Press, 2ª edición, 2003, págs. 86 y sigs.).

(2) CSJN, Ekmekdjian c/Sofovich, 7.7.1992, LA LEY, 1992-C, 540.

(3) Ver, por ejemplo, Arceguet, Lucrecia S., Globalización y comunicación, Editorial de la Universidad Nacional de La Plata, 1997; VV.AA., Los nacionalismos: globalización y crisis del Estado-Nación, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999; VV.AA., Beriain, Jostxo (Compilador), Las consecuencias perversas de la modernidad, Anthropos, Buenos Aires, 1997; Barman, Zygmunt, La globalización. Consecuencias humanas, Fondo de Cultura Económica de Argentina, Buenos Aires, 1999; Giddens, Anthony, Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas, Taurus, Buenos Aires, 2ª edición, 2001.

(4) Alterini, Atilio A., ¿Hacia un geoderecho?, LA LEY, 2005-E, 1258.

(5) Gordillo, Agustín, Introducción al Derecho. Derecho Público y Privado. Common-Law y Derecho Continental Europeo, La Ley, Buenos Aires, 2007, pág. 113

(6) CSJN, Montenegro, 10.12.1981.

(7) Art. 101: “ Ninguna declaración que se compruebe haber sido obtenida bajo tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un proceso...” .

(8) Un ejemplo paradigmático lo constituye nuestro país que, al reformar la Constitución Nacional en 1994, expresamente dispuso considerar agregados a su texto 22 tratados internacionales vinculados con derechos esenciales y que abarcan desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 hasta la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.

(9) Gordillo, Agustín, Hacia la unidad del orden jurídico mundial, RPA, nº 2009-1, págs. 49 y 68.

(10) Kingsbury, Benedict; Krisch, Nico y Stewart, Richard B., El surgimiento del derecho administrativo global, en VV.AA., El nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina, New Cork University School of Law, Universidad de San Andrés y Ediciones Rap, Buenos Aires, 2009, pág. 22.

(11) Fernández Lamela, Pablo M., El impacto de las redes transgubernamentales en la evolución del Derecho Administrativo internacional, LA LEY, 2009-A-761.

(12) El antecedente político de la iniciativa es la Declaración sobre la Comunidad Sudamericana de Naciones (IIIª Cumbre Presidencial Sudamericana, Cuzco, Perú, 8.12.2004). El texto normativo puede verse en Bases Constitucionales parea América Latina y el Caribe, edición de la ONG Equipo Federal de Trabajo presidida por el Dr. Rodolfo Capón Filas, conjuntamente con la Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, 2005.

(13) Kingsbury, Benedict; Krisch, Nico y Stewart, Richard B., El surgimiento del derecho administrativo global, en VV.AA., El nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina, New Cork University School of Law, Universidad de San Andrés y Ediciones Rap, Buenos Aires, 2009, pág. 33.

(14) Por esta razón algunos autores no terminan de admitir el uso de la expresión “ Derecho Administrativo global” y prefieren aludir a un nuevo Derecho Administrativo Internacional (Fernández Lamela, Pablo M., El impacto de las redes transgubernamentales en la evolución del Derecho Administrativo Internacional, LA LEY, 2009-A, 763).

(15) Las sempiternas leyes de emergencia económica reiteran la muletilla del carácter declarativo de las sentencias de condena contra el Estado y establecen automoratorias por plazos que la vida del propio acreedor no está en condiciones de alcanzar. (16) Sin duda que debe se investigada la legalidad del pasivo contraído a tasas de interés usurarias por los gobiernos militares que usurparon el Poder durante décadas y, en su caso cabe encarcelar a los responsables del eventual ilícito. Lo mismo cabe predicar con respecto a los créditos con destino incierto y sospechados de corrupción, préstamos fraguados o por los cuales se pagaron comisiones exorbitantes y otros delitos semejantes. Sin embargo la deuda legítima, es decir los préstamos tomados regularmente deben ser pagados en tiempo y forma si la Argentina quiere mantenerse dentro de la comunidad internacional.

(17) CSJN, Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) o Verbitsky, 3.5.2005, LA LEY, 2005-E, 34, con nota de Daniel A. Sabsay, Una decisión que amplia el acceso a la Justicia para garantizar la igualdad y el cumplimiento de compromisos internacionales.

(18) Ampliar en Fernández Lamela, Pablo M., El impacto de las redes transgubernamentales en la evolución del Derecho Administrativo internacional, LA LEY, 2009-A, 772 y sigs.

(19) Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo F.D.A., Buenos Aires, 10ª edición, 2009, Prólogo, t. 1 pág. 42.

(20) Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, ratificada en Argentina por Ley 19.865, con vigencia a partir de enero de 1980; CSJN, Ekmekdjian c/Sofovich, 7.7.1992, LA LEY, 1992-C, 540, Fibraca c/Comisión Mixta de Santo Grande, 7.7.1993, Fallos 316:1668 y muchos otros.

(21) “ La violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento” (CSJN, Ekmekdjian c/Sofovich, considerando 16, 7.7.1992, LA LEY, 1992-C-540). La jerarquía constitucional de los tratados superior a las leyes fue reiterada por la Corte Nacional en las causas Cafés La Virginia S.A., 13.10.1994, LA LEY, 1995-D, 277. En este caso el Alto Tribunal, evidenciando una vez más la mundialización del Derecho, recordó la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea para justificar la invocación de los tratados internacionales por las personas individuales (considerando 29º del voto del Dr. Boggiano).

(22) CIDH, Almonacid Arellano y otros c/Chile, 26.9.2006, citado y comentado en Gialdino, Rolando E., Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio, LA LEY, 2008-C, 1295. La regla es bien antigua en la Unión Europea donde el artículo 101 del Tratado de Roma de 1950 establece que, en caso de discordancia los Derechos locales deben adecuarse al Derecho Comunitario.

(23) CIDH, Opinión Consultiva nº 2/1982.

(24) Conf. Hitters, Juan Carlos, ¿Son vinculantes los pronunciamientos de la Comisión y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?, y jurisprudencia de la CIDH allí citada, LA LEY, 2008-E, 1169. Este autor recuerda las palabras de Morello señalando que las Cortes Supremas Nacionales no son ya instancia última pues sus pronunciamientos definitivos son revisados en una instancia internacional (Ob. cit., pág. 1184, nota 101).

(25) Ampliar en Sagüés, Néstor P., Los tratados internacionales en la reforma constitucional argentina de 1994, LA LEY, 1994-E-1036.

(26) Si bien el art. 9 de la Convención está referido a la materia penal la idea-fuerza de proscribir la arbitrariedad y la adopción de decisiones que se proyecten hacia el pasado resulta aplicable a toda la conducta estatal.

(27) Art. 8: “ Garantías judiciales. 1.- Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter...” .

(28) Gutiérrez Colantuono, Pablo A., Justo, Juan B. (Colaborador), Administración Pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009, págs. 61 y 67; fallos de la CIDH citados en las notas 97 y 111.

(29) CSJN, Simón, Julio y otros, 14.6.2005, LA LEY, 2005-E-320, con notas de Diana, Nicolás y Kodelia, Gonzalo (Ibid. Pág. 320) y Moscariello, Florencia (Ibid, pág. 331). El Congreso Argentino sancionó las leyes 23.492 y 23.5211 de punto final y obediencia debida en 1987, cuando ya habían sido incorporados al derecho interno por ratificación del Poder Legislativo los tratados sobre derechos humanos. Inicialmente la Corte, por mayoría, convalidó dichas leyes y más tarde el Congreso las declaró nulas con efecto retroactivo reabriéndose las causas contra acusados de genocidio que habían sido archivadas (Ley 25.779 de 2003). Finalmente, en el referido caso Simon, la Corte declaró la validez de la Ley 25.779 y, por añadidura, la inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida.

(30) CSJN, Madorrán, 3.5.2007, Fallos 330:1989, LA LEY, 2007-C, 258.

(31) LA LEY, 1992-C, 540.

(32) Es la doctrina de Giroldi, 7.4.1995, LA LEY, 1995-D, 461, considerando 11º, con nota de Lino Palacio y Arce, 14.10.1997, LA LEY, 1997-F-696, considerando 6º, con nota de Agustín. Ampliar en Gordillo, Agustín, Introducción al Derecho. Derecho Público y Privado. Common-Law y Derecho Continental Europeo, La Ley, Buenos Aires, págs. 105 y sigs.

(33) CSJN, Mazzeo, Fallos 330:3248.

(34) CSJN, Banco Comercial Finanzas S.A., 19.8.2004, Fallos 327:3127.

(35) CIDH, Trabajadores Cesados del Congreso c/Perú, 30.11.2007, voto razonado del juez Cançado Trindade, citado por Gialdino, Rolando E., Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio, LA LEY, 2008-C, 1298.

(36) Art. 19: “ Todo individuo tiene derecho a ... investigar y recibir informaciones y opiniones” .

(37) Art. 13 inc. 1º: “ Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole” .

(38) Art. 19 inc. 2º, con igual redacción a la transcripta en la nota precedente.

(39) Resulta justo reconocer que no se trata de un problema exclusivo de Iberoamérica. Durante y después de sus mandatos afrontaron graves acusaciones de corrupción Margaret Tatcher, Silvio Berlusconi, Jacques Chirac, Bill Clinton, y un largo etcétera. Según “ Transparencia Internacional” , a fines de 2005, sobre 160 países examinados casi el 50% presentan graves problemas de corrupción a la que se considera una causa provocadora de pobreza. Una magistral descripción sociológica de la corrupción política puede verse en la novela de estilo epistolar “ La silla del Águila” de Carlos Fuentes, Alfaguara, Buenos Aires, 1ª reimpresión, 2004; y si bien su trama transcurre en México el relato bien podría ambientarse en cualquier nación de la América Latina.

(40) El Pacto de Nueva York también dispuso que “ el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica” (art. 10 ap. 3).

(41) “ Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” , aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10.12.84, oportunamente ratificada por Ley 23.338, incorporada a nuestra Constitución Nacional en 1994.

(42) CSJN, Rosa, Carlos A. c/Estado Nacional, 1.11.99, Rev. Jurisprudencia Argentina 2000-III-245.

(43) Su texto completo puede verse en Rev. El Derecho t. 134 pág. 171.

(44) Decreto 1037, B.O. 17.4.1984.

(45) El condominio de derecho público no es una institución extraña en el Derecho Administrativo argentino. Se presenta cuando dos o más municipalidades adquieren tierras en común para destinarlas a enterramiento sanitario de residuos domiciliarios, cementerios o cualquier otra obra de utilidad común. Asimismo las aguas que corren por ríos que atraviesan dos o más provincias pertenecen en condominio a todas ellas, como cabe inferir de las palabras de la Corte Nacional al aludir a “ recurso natural compartido” e imponer “ una participación equitativa y razonable” en su aprovechamiento (CSJN, Provincia de La Pampa c/Provincia de Mendoza s/acción posesoria de aguas y regulación de usos del río Atuel, 3.12.1987, Fallos 310:2478).

(46) http://www.yacyreta.org.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=312&Itemid=92

(47) El art. 1º del Tratado de Asunción expresa que el mercado común implica “ la adopción de una política comercial común en relación a terceros Estados o agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico-comerciales regionales e internacionales” .

(48) Representantes de ambos territorios integrados, poco tiempo después de celebrado el Tratado de Asunción, suscribieron un documento de apoyo al MERCOSUR (Bruselas, 29 de mayo de 1992) y se concretó la Iª Reunión Mixta EU-MERCOSUR (Bruselas, 11.6.1996). Desde entonces se han sucedido toda clase de encuentros y se han producido numerosas declaraciones conjuntas, expresamente dirigidas a concretar una Asociación Interregional. Debido a los determinantes culturales derivados de nuestra ascendencia y de la afinidad de nuestro régimen jurídico con el sistema continental europeo, la trabajosa marcha de nuestras naciones hacia la conformación de un espacio comercial integrado se nutre de la experiencia europea y avanza en dirección a una vinculación económica entre los dos bloques, por encima y más allá de las tradicionales relaciones entre los países individualmente considerados.

(49) Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR del 18.2.2002, aprobado por Ley 25.663, arts. 1 y 4.

(50) Rodríguez Arana-Muñoz, Jaime, El Derecho Administrativo Global: un derecho principal, en Revista de Administración Pública nº 377, Buenos Aires, 2010, pág. 15.

(51) Entre otros: Protocolo de Brasilia de 1991, determinando la composición y el funcionamiento de los organismos que componen el MERCOSUR; Protocolo de Las Leñas (1992) sobre cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa; Protocolo de Ouro Preto de 1994 complementando el anterior al crear nuevos organismos y determinar sus competencias; Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre jurisdicción internacional en materia contractual; Protocolo de Ushuaia de 1998 disponiendo que “ la plena vigencia de las instituciones democráticas es condición esencial para el desarrollo de los procesos de integración entre los Estados Partes” (art. 1º); Protocolo de Olivos de 2002 creando el Tribunal Permanente de Revisión destinado a actuar en forma originaria per saltum o como alzada respecto de los laudos dictados por un Tribunal Arbitral Ad Hoc.

(52) V. gr. Acuerdo sobre arbitraje comercial entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile (CMC/DEC. Nº 4/98); Acuerdo de admisión de títulos universitarios para el ejercicio de actividades académicas en los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile (CMC/DEC nº 5/99), etc.

(53) Pérez, René, San martín en la teoría y la historia de las instituciones políticas, edición del autor, Buenos Aires, 1989, pág. 109; Galazo, Norberto, Seamos libres y lo demás no importa nada. Vida de San Martín, Colihue, Buenos Aires, 2000, págs. 418/419; Blanco Bombona, Rufino, El espíritu de Bolívar (Escritos políticos), Porrúa, México, 1986, pág. 7.

(54) Jacques Diouf, Director General de la FAO, Diario El Día, La Plata, 10.12.2008, pág. 2.

(55) Fuente: CEPAL, según Diario Ámbito Financiero, Buenos Aires, 20.11.2009, pág. 7.

(56) Gordillo, Agustín, Tribunales administrativos internacionales, en VV. AA. Cuestiones de procedimiento administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, RAP, 2006, pág. 803.

(57) García de Enterría, Eduardo, Problemas del Derecho Público al comienzo de siglo, Civitas, Madrid, p. 28, quien concluye que el denominado proceso contencioso administrativo ha tenido en Europa un “ desarrollo homogéneo” , incluyendo países tan disímiles como los escandinavos, Alemania, Gran Bretaña, Italia y España.

(58) El artículo 42 de la Convención del CIADI establece que “ El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de derecho internacional privado, y aquellas normas de derecho internacional que pudieren ser aplicables. El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley” 70

(59) Mairal, Héctor, El silencio de los tribunales argentinos, Res Pública Argentina 2007-3-7, también publicado en VV.AA., El nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina, New Cork University School of Law, Universidad de San Andrés y Ediciones Rap, Buenos Aires, 2009, pág. 183.

(60) Barraguirre (h.), Jorge A., Los tratados bilaterales de inversión y el Convenio Ciadi ¿La evaporación del Derecho Administrativo doméstico?, Res Pública Argentina 2007-3-107, también publicado en VV.AA., El nuevo Derecho Administrativo Global en América Latina, New Cork University School of Law, Universidad de San Andrés y Ediciones Rap, Buenos Aires, 2009, pág. 203.

(61) El ex Procurador General del Tesoro de la Nación recusó por conflicto de intereses a árbitros de Tribunales del CIADI que en otras causas actuaban como abogados de las empresas actoras (Ver Osvaldo Guglielmino, Diario La Nación, Buenos Aires, ejemplar del 17.1.2005, pág. 14: Demandas inverosímiles). Como puede verse en Despouy, Leandro, Independencia de la Justicia. Estándares internacionales, FACA -Rubinzal Culzoni, Santa Fe, Argentina, 2010, págs. 115 y sigs., son numerosos los instrumentos que establecen que los tribunales internacionales deben estar libres de influencias indebidas.

(62) Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, F.D.A., Buenos Aires, 8ª edición, 2003, t. 2 pág. XVIII-28.

(63) Chiti, Mario, Derecho Administrativo Europeo, Civitas, Madrid, 2002, pág. 13.