Por Armando N. Canosa
1. Si hablamos de la habilitación de la instancia, podría colocarse un espejo y allí ver reflejado lo necesario que deba producirse dentro del procedimiento administrativo para cumplir con dicho recaudo. Ya hemos afirmado en otras oportunidades que existe una zona a la que podemos denominar gris en la cual resulta difícil determinar si estamos dentro del procedimiento administrativo o dentro del proceso administrativo. En particular, nos referimos a aquello que hace al cumplimiento de los requisitos para el agotamiento de la vía administrativa y lo referente a la observancia de los plazos de caducidad.
Sería tedioso reiterar todos y cada uno de los extremos a cumplir a los efectos de iniciar una acción de las denominadas “contencioso administrativas”, tanto sea para impugnación de actos o reglamentos, tanto sea para que la Administración se pronuncie sobre el reconocimiento de un derecho, ya que es por todos conocido. Pero no debemos olvidar que a partir de 1994, año en que se reforma la Constitución Nacional, aparece la inclusión de una serie de tratados sobre derechos humanos dentro de la misma, los que por interpretación doctrinaria o por decisión de nuestros tribunales, tuvieron una injerencia directa dentro del procedimiento administrativo y en lo que atañe al cumplimiento de ciertos extremos para que fuera habilitada la instancia judicial.
Sobre todo nos referimos a aquellas interpretaciones que se inclinan por eliminar estos requisitos o, al menos, limitar el rigor de los mismos. Lamentablemente, como observaremos, reformas al régimen legislativo en el orden nacional van en sentido contrario, y en el orden provincial continúan con su legislación impávida ante tales cambios. O, lo que es peor, han constitucionalizado en su ámbito algunos de estos extremos, lo cual hace mucho más difícil conseguir los cambios que hacen al cumplimiento de estos derechos consagrados en los tratados internacionales.
Carlos Alberto Da Silva
2. En reiteradas ocasiones, y aun en este ámbito, hemos hecho alusión a un pronunciamiento de nuestra Corte Federal que trata estas cuestiones con basamento en tratados de derechos humanos incorporados a nuestra Constitución Nacional. La riqueza, en lo que hace a esta cuestión, nos obliga a hacer nuevamente referencia al mismo. Sin adentrarnos en los hechos que dieron lugar al pronunciamiento, que tienen que ver con cuestiones propias de la interposición de recursos y acceso a la justicia, lo cierto es que consagra categóricamente dentro de nuestro ordenamiento jurídico a los derechos a la “tutela administrativa efectiva” y a la “tutela judicial efectiva”. Dos derechos que, demás está decirlo, tienen incidencia directa con el tema que abordamos en este momento.
El Alto Tribunal da como basamento de estos derechos el Artículo 18 de la Constitución Nacional, obviamente interpretado en sentido lato; pero, además, está la vigencia de diversas disposiciones emanadas de tratados internacionales sobre derechos humanos.
Las detallaremos y veremos su riqueza:
a) Artículos XVIII y XXXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y de obtener pronta resolución (desde luego el subrayado nos pertenece).
b) Artículos 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por ley”. “Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
c) Artículos 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas y garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga el recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y; c) a garantizar el cumplimiento, por la autoridades competentes, de toda decisión que en que se haya estimado procedente el recurso”.
d) Artículos, inc. 3º, ap. a), y 14, inc. 1º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”. “Toda las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, dependiente
e imparcial, establecido por ley […]”.
3. La lectura de las normas de tratados internacionales aplicables al tema que nos ocupa nos resulta útil a efectos de evaluar la influencia de los ya mencionados derechos a la tutela administrativa efectiva y tutela judicial efectiva sobre el tema de la habilitación de instancia y su correlación con ciertos institutos del procedimiento administrativo. Desde ya adelantamos que nos inclinamos por sostener una especie de inconstitucionalidad sobreviviente de diversas normas que rigen en el orden nacional afectadas por la vigencia de estos tratados integrantes de la norma fundamental de la Nación.
a) En primer término, cabe analizar a la luz de la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva que no dudamos en sostener, a modo de introito, que todo el esquema de agotamiento de vía administrativa, a más de representar un verdadero e injustificado privilegio para la Administración, es un instituto cuyo fracaso no puede discutirse. No se reiterarán conceptos ya vertidos, y además conocidos por todos, pero valga aclarar que cualquiera de los fundamentos que dan cabida (si es que alguna vez la debió tener) no se hallan cumplidos. El agotamiento de la vía administrativa para nada sirve, ni siquiera para que la Administración pueda ganar tiempo para el inicio del pleito. Pero más allá de estas cuestiones de hecho, por nuestra parte entendemos que el agotamiento de la vía administrativa como requisito imprescindible para el inicio de una de las denominadas “acciones contencioso administrativas” resulta hoy inconstitucional. Adherimos a aquellas posturas que, como hace Bianchi, se inclinan a sostener que el agotamiento de la vía administrativo
no tiene sustento constitucional alguno en contraposición de lo que sostuvo alguna vez la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Serra” y nada tiene que ver con el principio de separación de los Poderes. Entonces: ¿dónde está afectado el derecho a la tutela judicial efectiva?
Desde nuestro punto de vista, en lo siguiente: i) Está afectada la dimensión temporal de acceso a la jurisdicción sobre todo si tenemos en cuenta los breves plazos con los que cuenta el particular para interponer el recurso administrativo idóneo para el agotamiento de la vía administrativa (en el orden nacional, quince días). Esto representa, al decir de Gordillo, unas verdaderas hordas caudinas destinadas a la muerte de los derechos que asisten al particular frente a la Administración.
Por otra parte, debemos considerar que en el orden nacional, a efectos de la resolución del denominado reclamo administrativo previo, la Administración cuenta con holgados plazos que debe soportar el particular para iniciar la demanda, sin pensar que debe aguardar otros plazos para la producción del denominado silencio administrativo. El factor tiempo resulta decisivo en la evaluación del respeto al derecho a la tutela judicial efectiva.
ii) Citando a la propia Corte Interamericana de Derecho Humanos en el caso “Narciso Palacios v. Argentina”, del 29 de octubre de 1999, el derecho mencionado en último término tiene relación con el inicio de acciones contencioso administrativas en los siguientes aspectos: ii.a) garantía de libre entrada a los tribunales para la defensa de derechos e intereses frente al poder público. Aquí debemos hacer mención al principio de la no obligatoriedad de cumplir con ritualismos inútiles, lo que se agrava aún más si tenemos en cuenta que, al decir también de Gordillo, todo el requerimiento de agotamiento de la vía administrativa es un ritualismo inútil; ii.b) la tutela judicial efectiva no debe convertirse en un desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. En este sentido entendemos que poco contribuye al respeto de esta pauta el hecho de que tengamos diferentes vías para agotar la vía administrativa –aun cuando no estemos de acuerdo con ella– para lograr la impugnación judicial de actos administrativos, reglamentos o para solicitar un pronunciamiento de la administración con relación al reconocimiento de un derecho. Máxime si tenemos en cuenta la vigencia del principio de informalismo a favor del particular dentro del procedimiento ministrativo; ii.c) la vigencia de este principio –o mejor dicho, derecho a la tutela judicial efectiva– impone una interpretación más justa y más beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión del justiciable en los tribunales. Por ello resulta necesario decir que en materia de legitimación en el proceso administrativo –lo que, como sostenemos, es trasladable al procedimiento administrativo–, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en el caso “Halabi, Ernesto c/ PEN –Ley Nº 25.873–Decreto Nº 1.563/2004 s/ amparo Ley Nº 16.986”, del 24 de febrero de 2009. Allí se determinó: “[…] en materia de legitimación procesal orresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos”.
Como observamos, nada se dice acerca de los denominados “intereses legítimos”, lo cuales –como surge sobre todo de la doctrina sobre el tema– se transformaron en una verdadera valla para el acceso a la vía judicial luego de transitar el paso del procedimiento administrativo.
En esta misma línea, relacionada con la flexibilización de requisitos a fin de habilitar la vía judicial, encontramos el fallo dictado por el mismo Alto Tribunal en el caso “Lof Casiano”, del 15 de mayo de 2008, por el cual al reducirse los efectos nocivos del agotamiento de la vía administrativa, se permite en mayor medida el acceso a la vía judicial a los fines de demandar a los entes estatales.
iii) La indebida confusión entre el procedimiento administrativo y el proceso administrativo que tiene precisamente su cenit en el instituto cuya desaparición proponemos, pero, además, en aquello que hace al control que deben realizar los jueces sobre el cumplimiento de los extremos propios de la habilitación de la instancia judicial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en fecha más o menos reciente, ha reiterado la doctrina del propio Tribunal en el caso “Gorordo”, en el sentido de admitir el control de oficio por parte de los jueces de los recaudos de admisibilidad de la acción, lo que fue luego fue receptado por la propia ley (Art. 31 de la LPA). Al respecto puede verse fallo “Ramírez, Andrés Lionel c/ EN – Secretaría de Presidencia de la Nación s/ empleo público”, del 24 de agosto del 2009.
Por nuestra parte, no compartimos en absoluto lo resuelto en ambos pronunciamientos: a) resulta lo decidido, contrario a los nuevos aires que rodean al proceso administrativo ya que de aceptar esta tesitura, de alguna manera se trata de evitar que la Administración cumpla con sus obligaciones; b) ello representa un avasallamiento al derecho de propiedad y defensa en juicio de las partes, y también al principio de separación de los Poderes, como lo sostuvo la propia Corte Suprema con anterioridad (al respecto ver el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Cohen, Rafael c/ Instituto Nacional de Cinematografía s/ nulidad del resolución”, 13-3-1990); c) las normas del Artículo 25, LPA, no son de orden público y, por lo tanto, puede ser una facultad de la Administración oponer una excepción en el caso que el particular no hubiere iniciado la acción dentro de esos términos; d) en definitiva, debemos buscar interpretaciones más favorables al particular en procura de atenuar el impacto de estos verdaderos privilegios de la Administración al momento de llevarla a juicio; iv) también tiene vinculación con aquello que hace al derecho a la tutela judicial efectiva los alcances de los plazos de caducidad para el inicio de la denominada acción contencioso administrativa, tal como prescribe el Artículo 25, LPA, en términos por demás confusos, cuya confusión se agranda teniendo en cuenta lo que agregaremos al respecto en el ítem que se expone a continuación.
No existe razón alguna que justifique –máxime con lo expuesto anteriormente– la existencia de plazos breves que limiten el inicio de este tipo de acciones y, a más, resulta contraria a la normativa que emana de los tratados constitucionales internacionales expuestos arriba.
b) Otras de las cuestiones a tener en cuenta es lo que atañe al silencio administrativo, sobre todo lo vinculado al agotamiento de la vía administrativa y, en especial, en lo relacionado con la habilitación de la instancia. Desde luego, nos referimos a cuestiones que tienen que ver con la dimensión temporal del procedimiento –proceso administrativo–, dentro de las cuales descubrimos ciertas disfunciones relacionadas con la afectación de derechos de los particulares que por alguna u otra razón tienen que reclamar a la Administración.
Veamos: la reforma a la Ley Nº 19.549 (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, LPA) –que debe leerse en conjunto con el Reglamento de Procedimientos Administrativos aprobado por el Decreto Nº 1.759/1972 (t.o. Decreto Nº 1.883/1991, RPA)– hecha por parte de su similar Nº 25.344 introdujo una importante e ilegítima modificación en el Artículo 31 de la primera, introduciendo el plazo de caducidad del Artículo 25 de la LPA para el caso de inicio de la demanda luego de cumplido el requisito de agotamiento
de la vía administrativa por medio del reclamo administrativo previo.
La primera reflexión es que se introduce un plazo de caducidad que hasta ese momento no existía, luego del trámite de ese reclamo, lo que parecía ir en contra de los nuevos aires en materia de habilitación de instancia, máxime luego de la incorporación de los tratados internacionales referenciados anteriormente.
Pero ello no es lo peor. En el mismo Artículo 31, LPA, se dispone que luego de vencidos los plazos para la resolución de este reclamo (noventa días), y luego de transcurrido otro plazo (cuarenta y cinco días), a raíz de la interposición de pronto despacho, el particular podrá iniciar la demanda, la que deberá ser interpuesta en los plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el Artículo 25, LPA, sin perjuicio de lo que sea pertinente en materia de caducidad.
La recta interpretación de esta norma nos conduce a sostener que resulta inconstitucional, ya que en modo alguno puede contarse ningún plazo a partir de la producción del silencio, por la sencilla razón de que este instituto sólo debe interpretarse como una garantía a favor del particular y nunca como una carga destructora de sus derechos. Es inconstitucional añadir el silencio a un plazo de caducidad para el inicio de la acción contencioso administrativa.
Ya la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo ocasión de expedirse a este respecto declarando la inconstitucionalidad de una norma provincial de similares características en la causa “Colegio Bioquímico del Chaco c/ Instituto de Previsión Social de la Provincia del Chaco” (publicada en ED: 158:273), con sustento en lo establecido en los Artículos 8º y 25 del denominado Pacto de San José de Costa Rica, que consagra el
derecho a la tutela judicial efectiva, a más del Artículo 18 de la Constitución Nacional.
Específicamente con relación al Artículo 31, LPA, la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal se expidió en el sentido de que no debe entenderse que existe un plazo de caducidad luego de operado el silencio negativo, ya que ello iría contra el mismo sistema de la ley, que en su Artículo 26, LPA, para el caso de impugnación de actos administrativos, consagra exactamente lo contrario, además de la naturaleza jurídica misma del silencio negativo (ver causa “Palacios, Narciso”, de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya citado).
Es dable destacar que en fecha reciente (29 de marzo de 2009), la Corte Suprema se pronunció en el caso “Ávila, Félix Esteban c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos” decidiendo que resulta de aplicación el Artículo 10, LPA –que consagra el silencio negativo–, a los efectos de habilitar la instancia para interponer uno de los mal denominados “recursos directos”. Sostiene el tribunal que la utilización del silencio negativo a los efectos de interponer un recurso directo “resulta un medio adecuado y coadyuvante, cuando no ejemplar, para el cumplido logro de los propósitos perseguidos por las normas sustanciales que rigen la controversia”. Sin duda, es una buena solución para un vacío legal, lo que demuestra que existen nuevos aires en nuestros tribunales en materia de habilitación de la instancia.
c) Finalmente, haremos referencia a lo atinente al derecho a la tutela administrativa efectiva cuya vigencia reconoció la Corte en el caso “Astorga Bracht” (ver Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública –Rap: 323:75), basándose en la vigencia de los tratados de derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional. Obviamente, no puede desligársela de la tutela judicial efectiva, ya que como hemos sostenido en otra oportunidad, los efectos de esta última trascienden los límites del proceso introduciéndose en el procedimiento administrativo. Excedería los límites del presente efectuar un análisis exhaustivo de este derecho, pero bastará mencionar lo siguiente a efectos de vincularlo con el proceso de habilitación de
instancia: i) en primer término, está incluido dentro de aquél la obligación de la Administración de resolver por aquello del ya citado Artículo XXI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que dispone: “Toda persona tiene derecho de presentar peticiones respetuosos a cualquier autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y el de obtener pronta resolución”. La contracara de esta obligación es el derecho del particular de obtener decisión administrativa, lo cual, de continuar la jurisprudencia en este sentido, cambiaría todo el sistema de agotamiento de la vía administrativa; ii) lo ya mencionado en el sentido de no poder añadirse silencio negativo y plazo de caducidad; iii) en consonancia con lo sostenido con el agotamiento de la vía administrativa, debería encaminarse la legislación a un sistema de recursos administrativos optativos, a favor de lo cual ya se alzan
voces en España y en nuestro país, de lo cual se deduce que el recurso administrativo es un derecho y no una carga para el particular; iii) la irrestricta vigencia del principio informalismo dentro del procedimiento administrativo y de la no exigencia de ritualismos inútiles, lo cual va en consonancia con el principio pro actione que rige en toda su dimensión dentro del proceso administrativo. Sin ninguna razón aparente, lo concerniente al ritualismo inútil fue eliminado como excepción al reclamo administrativo del Artículo 32, LPA, por la Ley Nº 25.344. La jurisprudencia tanto de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal como de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha mantenido la vigencia del mismo a pesar de la exclusión a la que hicimos referencia.
Hemos tratado de pasar rápida revista a la influencia de las normas de los Tratados de Derechos Humanos incorporados a la Constitución Nacional en materia de habilitación de instancia. De lo expresado puede extraerse que nos encontramos ante un sistema procedimiental caduco y que en muchos casos se ha transformado en inconstitucional.
Se impone una revisión de las normas buscando no estar atados a institutos anacrónicos que de poco han servido, y proteger aún más los derechos de los particulares que de una u otra manera se vinculan con la Administración.
Bibliografía.
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Canosa, Armando N., Procedimiento administrativo: Recursos y reclamos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2008.
–––––––––––––––––, “La reducción de efectos nocivos del agotamiento de la vía administrativa”, JA, Suplemento de Derecho Administrativo, 2008-4, p. 54.
Cassagne, Juan Carlos, “La tutela judicial efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa”, Revista de Derecho Administrativo, Nº 32, Buenos Aires, Depalma, 2000.
Gordillo, Agustín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2006.
González Pérez, Jesús, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Madrid, Civitas, 1991.
Garrido Falla, Fernando y Fernández Pastrana, José M., Régimen Jurídico y Procedimientos de las Administraciones Públicas, Madrid, Civitas, 1993.
Gutiérrez Colantuono, Pablo A. (Justo, Juan Bautista –colaborador–), Administración Pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2009.
Tawil, Guido S., Administración y Justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993.
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