Voces: DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA ~ PRINCIPIO DE DIVISION DE PODERES ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ PODER EJECUTIVO ~ PODER EJECUTIVO NACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER JUDICIAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD ~ REVISION JUDICIAL ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ EMERGENCIA ECONOMICA ~ RATIFICACION DE NORMAS ~ ESTADO DE DERECHO
Autor: Pizzolo, Calogero
Publicado en: LA LEY 02/06/2010, 02/06/2010, 6
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) CS ~ 2010-05-19 ~ Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto.558/02-SS - ley 20.091
I. Presentación de la cuestión a tratar. II. La competencia para dictar DNU es de interpretación restrictiva. III. No basta con la simple emergencia. El Poder Judicial tiene el deber de controlar la existencia de la excepcionalidad. IV. ¿La ley que ratifica el DNU purga sus vicios de origen? V. Consideraciones finales: la defensa del Estado constitucional de derecho.
I. Presentación de la cuestión a tratar
La reforma de 1994 incorporó al texto constitucional los llamados Decretos de Necesidad y Urgencia (en adelante DNU) en el inciso 3 del artículo 99 (CN). Lo hizo reconociendo una anomalía en el sistema de distribución de competencias propio de un estado constitucional de derecho. En dicho estado el constituyente propone como regla fundacional, en relación al poder que va a ejercerse bajo el imperio de las normas constitucionales, la autolimitación por oposición a la regla fundacional de autoconcentración propia de un estado autocrático de derecho. Se asiste así a una metamorfosis, la del poder que en su forma preconstitucional carece de los límites jurídicos que el mismo se impone al subordinarse a la Constitución que crea. En este sentido, el poder hacedor es un absoluto que se reconvierte en un relativo, en un poder controlado por el poder. Esta lógica del poder constitucionalizado, en lo que a la competencia legislativa se refiere, implica su ejercicio por un órgano representativo en forma directa de la voluntad del cuerpo electoral. Así, el poder que hace la ley, encuentra un límite en la propia Constitución pero también en ésta la salvaguardia de su propia independencia al prohibirse a los otros poderes el ejercicio de una competencia que le es propia.
Este sistema de distribución de competencias, como ya se dijo, reconoce anomalías representadas, en el caso que repasamos, por la existencia de emergencias con capacidad de impedir el normal ejercicio de los poderes que actúan bajo su órbita. En estas circunstancias el constituyente en 1994 autorizó al titular del poder ejecutivo a ejercer una competencia que, por principio, le está vedada. Lo hizo ratificando la prohibición como regla al afirmar expresamente que, "en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable", el Poder Ejecutivo podrá emitir "disposiciones de carácter legislativo". La excepción a tan trascendente regla fue señalada por el constituyente: solamente cuando circunstancias excepcionales "hicieran imposible seguir los trámites ordinarios" previstos para la sanción de las leyes. Pero además, confirmando el carácter restrictivo de tal competencia legislativa en cabeza del ejecutivo, le agregó a lo expuesto un conjunto de materias prohibidas frente a las cuales cualquier emergencia, tenga la entidad que tenga, es inoponible. Se excluye de este modo la materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos (cfr. art. 99, inc. 3, CN).
La sentencia que anotamos, (1) en lo que aquí interesa, viene a despejar definitivamente cualquier duda sobre la procedencia de una interpretación restrictiva sobre el uso de los DNU así como sobre su sustento fáctico, y la competencia de los jueces de controlar que se cumpla con la excepcionalidad de la emergencia según prescribe nuestra Constitución.
II. La competencia para dictar DNU es de interpretación restrictiva
Las instancias inferiores que intervinieron en el proceso ya habían rechazado — en primera y segunda instancia— la pretensión del Ejecutivo nacional de que, el DNU observado, (2) se fundaba en una situación de emergencia como la sufrida por nuestro país a partir de diciembre de 2001. En particular, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal al hacer lugar a la demanda sostuvo que no basta que la situación sea de emergencia, sino que debe haber una circunstancia excepcional en grado tal de hacer imposible el trámite legislativo, y que en el caso, si bien se había dado lo primero, no se cumplía con lo segundo, toda vez que el Congreso Nacional se encontraba en sesiones. (3)
Una vez admitido el recurso extraordinario, la CSJN considera oportuno en cuanto a la constitucionalidad de DNU, "fijar los requisitos que se deben cumplir a los efectos de considerarlos válidamente emitidos". (4) Para ello, se cree conveniente recurrir a la fuente histórica que constituyen tanto los debates en el Congreso Nacional al votarse la ley que habilitó la última reforma constitucional, como en la Asamblea Constituyente para "recordar los propósitos que guiaron a los convencionales constituyentes de 1994 al resolver incorporar a la Constitución Nacional en forma expresa la facultad que se analiza". Así se obtiene que, siempre según la CSJN, el "dato relevante para la decisión fue la sistemática extralimitación del ejercicio de tal facultad por parte de los titulares del Poder Ejecutivo". Los convencionales constituyentes consideraron conveniente, pues, "reglar en forma explícita aquella facultad, sustentando tal decisión en la necesidad de introducir parámetros de interpretación restrictiva y que se adecuen a las normas, valores y principios del sistema constitucional argentino". En tal sentido, prosigue la CSJN, la reforma constitucional enunció entre sus objetivos el de "atenuar el presidencialismo", al mismo tiempo que consignó la necesidad de "modernizar y fortalecer el Congreso" y "fortalecer los mecanismos de control", todo ello directamente relacionado con el fin de "perfeccionar el equilibrio de poderes". La metodología a la que se acudió "fue la de incorporar ciertas facultades excepcionales de los poderes constituidos, con el fundamento de que aquello significaba la institucionalización de los mecanismos de control a los que se los sometía". (5)
Lo dicho habilita a la CSJN ha afirmar que "la interpretación de la Constitución Nacional, en cuanto regula los decretos de necesidad y urgencia, debe ajustarse a los principios del estado constitucional. Ello es así porque los constituyentes decidieron sujetarse a unos principios fundamentales para convivir en sociedad, pensados para que sean perdurables e inmunes a las tentaciones de cambiarlos frente a las previsibles mudanzas de opinión. Este común sentir se edifica sobre algunas bases que deben ser aceptables para quienes están distanciados por una controversia particular, que lo serán en los conflictos subsiguientes cuando cambien sus posiciones de poderío o debilidad y que serán aplicadas por las generaciones futuras porque se habrán transformado en una práctica constitucional consolidada". (6) En este punto, nuestro máximo Tribunal, ratifica como base y punto de partida de nuestro sistema constitucional la previsibilidad dada por la seguridad jurídica, la cual no significa otra cosa que cumplir con los mandatos constitucionales entre los que se cuenta los límites al ejercicio del poder. Precisamente esto último es lo que identifica a un estado constitucional de derecho: la técnica constitucional como técnica de limitación y control del poder.
La jurisprudencia constitucional italiana, entre otras, se ha manifestado en el sentido anterior defendiendo la tesis común de que en los Estados que se inspiran en el principio de división de poderes y en la sujeción de la jurisdicción y la administración a la ley, "la adopción de las normas primarias corresponde a los órganos o al órgano cuyo poder deriva directamente del pueblo". (7) Cabe destacar que la constitución italiana (art. 77) consiente el dictado de decretos-leyes [denominados provvedimenti provvisori con forza di legge] en casos de necesidad y urgencia, bajo la responsabilidad del Gobierno, pero éstos pierden eficacia si no se convierten en ley dentro de los 60 días desde su publicación.
La CSJN, en la línea enunciada, defiende que "el principio que organiza el funcionamiento del estatuto del poder es la división de funciones y el control recíproco, esquema que no ha sido modificado por la reforma constitucional de 1994. Así, el Congreso Nacional tiene la función legislativa, el Poder Ejecutivo dispone del reglamento y el Poder Judicial dicta sentencias, con la eminente atribución de ejercer el control de constitucionalidad de las normas jurídicas. Desde esta perspectiva, no puede sostenerse, en modo alguno, que el Poder Ejecutivo puede sustituir libremente la actividad del Congreso o que no se halla sujeto al control judicial". (8)
III. No basta con la simple emergencia. El Poder Judicial tiene el deber de controlar la existencia de la excepcionalidad
A continuación, la CSJN siguiendo con la línea argumental desplegada en el caso "Verrocchi", (9) sentencia al analizar el citado artículo 99 inc. 3 (CN), que "el texto transcripto es elocuente y las palabras escogidas en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país". (10)
Consiguientemente, en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, "es atribución de este Tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos". El razonamiento de la CSJN es el siguiente, remontándose al caso "Ercolano", (11) el Tribunal reseña que desde entonces viene controlando la "concurrencia de una genuina situación de emergencia" que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de una sociedad, "con mayor razón debe ejercer idéntica evaluación respecto de las circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas unilateralmente por el Presidente de la Nación para ejercer facultades legisferantes que por regla constitucional no le pertenecen". Para agregar: "El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima". (12)
La previsión en el texto constitucional — confirma la CSJN— de pautas susceptibles de ser determinadas y precisadas en cada caso concreto "autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace a aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación". (13)
El iter discursivo expuesto, rechaza cualquier uso meramente político que el Ejecutivo nacional pretenda hacer de los DNU. Esto es, por ejemplo, apelar a dichos instrumentos frente a la ausencia de las mayorías parlamentarias necesarias para generar los consensos que requieren la aprobación de las leyes con la argumentación que de lo contrario estaría en peligro la gobernabilidad. La sentencia que anotamos, en este sentido, es contundente: por encima de cualquier política pública que se promueva desde el Ejecutivo nacional está el respeto a las normas constitucionales, las mismas que imponen la competencia de legislar por regla al Congreso y sólo por excepción al Ejecutivo. Si una política pública no obtiene el consenso necesario de las fuerzas parlamentarias mayoritarias, deberá ser adaptada a las exigencias de ésta, pero nunca dichas mayorías podrán ser burladas mediante el dictado de un DNU. Pues su utilización significa el uso de un recurso excepcional, y no un mecanismo que desconozca la voluntad popular orfebre de dichas mayorías.
Por tanto, en palabras de la CSJN, "cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto". (14)
Los fundamentos del DNU observado por la CSJN en la sentencia que seguimos, permiten hacernos una idea de la dimensión que debe alcanzar la excepcionalidad requerida. El Ejecutivo nacional alegó entonces, entre otros, como fundamento "la crítica situación de emergencia económica y financiera por la que atraviesa el país, en la que se desenvuelve el mercado asegurador, configura una circunstancia excepcional que hace imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la Constitución Nacional para la sanción de las leyes, resultando de toda urgencia y necesidad el dictado del presente decreto". (15) El alto Tribunal no las consideró suficientes.
Las consideraciones citadas, por otra parte, son compartidas por la jurisprudencia constitucional europea. En Italia, la ya citada Corte Constitucional — con una jurisprudencia constante desde 1995— (16) ha afirmado que "la existencia de los requisitos de extraordinariedad en los casos de necesidad y urgencia puede ser objeto de escrutinio de constitucionalidad". (17) Con igual parecer y jurisprudencia constante, en España, el Tribunal Constitucional sostuvo que el concepto "extraordinaria y urgente necesidad" contenido en el artículo 86.1 (constitución española) "no es, en modo alguno, una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna sino, por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-leyes". (18)
IV. ¿La ley que ratifica el DNU purga sus vicios de origen?
Una última cuestión relacionada con la sentencia que comentamos, si bien no surge del voto de la mayoría, es insinuada en algunos votos particulares. No es, en nuestra opinión, una cuestión menor, pues se trata de resolver aquí si la ratificación por ambas Cámaras del DNU viciado en su origen — por caso frente a la ausencia de un sustento fáctico determinante— puede ser purgado en sus vicios de origen por la ley que lo aprueba.
El juez Maqueda sostiene al respecto que, en nuestro sistema constitucional, el Congreso Nacional "es el único órgano titular de la función legislativa". Por lo tanto, no cabe sino concluir en que los actos emanados del Poder Ejecutivo Nacional en ejercicio de las facultades conferidas en la disposición aludida sólo pueden identificarse con una ley a partir de su ratificación por aquél, pues es desde ese momento, y no antes, que existe la voluntad legislativa plasmada en una norma. En consecuencia, concluye el juez Maqueda, "la ausencia en el sub examine de una intervención legislativa que permita inferir la voluntad del Congreso Nacional de ratificar o derogar el decreto 558/02, resulta suficiente para determinar su invalidez constitucional. Ello es así, pues no se encuentra cumplida una de las condiciones que resultan exigibles para admitir la legalidad del ejercicio de la excepcional atribución concedida al Poder Ejecutivo, para el caso de decretos dictados con anterioridad a la creación de la Comisión Bicameral Permanente". (19)
La juez Argibay, por su parte, afirma que "en el presente caso y luego del dictado del decreto impugnado no tuvo lugar nada similar al procedimiento legislativo previsto en el tercer párrafo del art. 99.3 (CN)". Por lo tanto, "no hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cámaras del Congreso". (20)
El derecho comparado en la materia que estudiamos puede ayudarnos a resolver el interrogante planteado. En Italia, la ya citada Corte Constitucional abordando específicamente la cuestión [eventuale efficacia sanante della legge de conversione] resolvió que: "Afirmar que la ley de conversión sana en cada caso los vicios del decreto significaría atribuir en concreto al legislador ordinario el poder de alterar el reparto constitucional de las competencias del Parlamento y del Gobierno en lo que respecta a la producción de las fuentes primarias". (21)
La inexistencia del presupuesto fáctico que habilita el dictado en nuestro sistema de un DNU, excluye que tal carencia pueda ser purgada por las Cámaras que intervienen en la ratificación. Ello es así porque la propia norma constitucional califica de "nulidad absoluta e insanable" la emisión de disposiciones de carácter legislativo por parte del poder ejecutivo salvo que, como es notorio, estén fundadas en "circunstancias excepcionales". En otras palabras, si dichas circunstancias no existen no pueden existir los DNU, ya que las primeras actúan como la causa y razón de ser de los segundos. Y según fue visto, solo corresponde al poder judicial evaluar la existencia de aquélla.
V. Consideraciones finales: la defensa del Estado constitucional de derecho
La sentencia que anotamos tiene, ante todo, el mérito de fortalecer la jurisdicción de la CSJN como jurisdicción constitucional. El control del poder es, como vimos, un elemento distintivo de un estado constitucional de derecho y corresponde a los jueces su ejercicio. Ellos son — en palabras de Kelsen— los guardianes de la Constitución, quienes deben velar para que las formas jurídicas que contienen al poder no se quiebren; no permitan una nueva metamorfosis esta vez hacia una vuelta a lo absoluto. El poder en su expresión jurídica, o sea gobernado por los mandatos constitucionales, es un poder ajeno a circunstancias temporales. Es un poder que no responde a la voluntad de quienes lo ejecutan, sino a un ámbito de competencias previamente determinadas por el constituyente. Lo contrario significa reducir la calidad institucional al oportunismo.
Los poderes constituidos, nunca está demás repetirlo, no pueden asumir como propias funciones constituyentes, esto es re-crear el sistema de competencias constitucionales de acuerdo a su intereses sectoriales. Si lo hicieran y la justicia lo consintiera — por acción u omisión— estaríamos frente a una ruptura del ordenamiento jurídico vigente.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CSJN, "Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/amparo ley 16.986", sentencia de 19 de mayo de 2010.
(2) Se trata del Decreto 558/2002 fechado el 27 de marzo de 2002, mediante el cual se modifica la ley 20.091 (Adla, XXXIII-A, 150), y modificatorias, "con el fin de permitir a la Superintendencia de Seguros de la Nación, organismo de contralor de la actividad, manejar alternativas de regularización y saneamiento del mercado, resguardando los intereses de los asegurados. Intervención en los procesos de reestructuración de entidades de seguros".
(3) CSJN, "Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/amparo ley 16.986", ya citada, considerando 2 del voto de la mayoría.
(4) Idem, considerando 5 del voto de la mayoría.
(5) Idem, sin resaltar en el original.
(6) Idem, considerando 6 del voto de la mayoría, sin resaltar en el original.
(7) Cfr. Corte Constitucional italiana, sentencia Nr. 171 (2007), párrafo 3 de los fundamentos de derecho
(8) CSJN, "Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/amparo ley 16.986", ya citada, considerando 7 del voto de la mayoría, sin resaltar en el original.
(9) CSJN, sentencia de 19 de agosto de 1999, Fallos 322:1726.
(10) Véase CSJN, "Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/amparo ley 16.986", ya citada, considerando 10 del voto de la mayoría, sin resaltar en el original.
(11) CSJN, Fallos 136:161 (La Ley Online).
(12) CSJN, "Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/amparo ley 16.986", ya citada, considerando 11 del voto de la mayoría, sin resaltar en el original.
(13) Idem, considerando 12 del voto de la mayoría.
(14) Idem, considerando 13 del voto de la mayoría. En el ya citado caso "Verrocchi" (LA LEY, 1999-E, 593), la CSJN había declarado que para que el Presidente de la Nación pueda "ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas", es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes (considerando 9 del voto de la mayoría).
(15) Decreto Nr. 558/02, considerando 5.
(16) Véase Corte Constitucional italiana, sentencia Nr. 29 (1995).
(17) Cfr. Corte Constitucional italiana, sentencia Nr. 171 (2007), párrafo 4 de los fundamentos de derecho.
(18) Tribunal Constitucional español, sentencia Nr. 68 de 28 de marzo de 2007, Fundamento Jurídico 12. Sin resaltar en el original. Véase al respecto PIZZOLO, Calogero, El control del carácter "extraordinario y urgente" de los Decretos-leyes por el Tribunal Constitucional Español, La Ley, 2007-E, 1190.
(19) CSJN, "Consumidores Argentinos c. EN - PEN - Dto. 558/02-SS - ley 20.091 s/amparo ley 16.986", ya citada, considerando 14 voto del juez Maqueda.
(20) Idem, considerando 12 del voto de la juez Arguibay.
(21) Corte Constitucional italiana, sentencia Nr. 171 (2007), ya citada, párrafo 5 de los fundamentos de derecho
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