EL JUICIO CONTRA GARZÓN Y LA EFICACIA DE LOS SISTEMAS DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Por Juan Justo1 y Juan P. Bohoslavsky2

1. Presentación

El proceso iniciado contra el magistrado español Baltasar Garzón por haber intentado investigar delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura franquista marca un nuevo hito en el siempre sinuoso proceso de asimilación de los derechos humanos por los Estados. En este trabajo se intentarán exponer algunas líneas rectoras de los sistemas internacionales de protección de tales derechos que permiten reivindicar la actuación de ese juez a la luz del rol central que cabe a las autoridades nacionales en esta materia. Ese rol sólo puede ser cumplido adecuadamente si los órganos y funcionarios de cada país piensan desde los tratados de derechos humanos e internalizan —porque generalmente así lo indican las propias constituciones nacionales— que éstos no representan un límite externo a decisiones adoptadas bajo los parámetros del derecho doméstico sino el presupuesto funcional de la comprensión global de ese derecho.3 Las actuaciones de Garzón parecen dar cuenta de esa nueva mirada.

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2. Los delitos del franquismo y el juicio contra Garzón

Durante varios años España, sobre todo impulsada por la actuación de sus jueces, se había convertido en un verdadero faro para el derecho internacional y los derechos humanos. El proceso de sanción que se está llevando adelante en ese país contra Garzón por haber intentado investigar los delitos de lesa humanidad cometidos durante el franquismo implica un gravísimo retroceso, difícil de entender y aceptar en el marco de una constitución democrática y de la comunidad de naciones.

A finales de los noventa ese juez resolvió (con el visto bueno de sus tribunales superiores) que ciertos crímenes, los más aberrantes, pueden ser investigados y juzgados aún por jueces distintos a los del país donde fueron cometidos. Al lesionarse ciertos principios jurídicos fundamentales (exterminio de pueblos, por ejemplo), es la comunidad internacional quien se ve afectada por ese tipo de delitos y ello constituye el fundamento central de la jurisdicción universal y extraterritorial para juzgarlos.

Con ese argumento, el magistrado avanzó con los juicios contra Pinochet y los represores argentinos, cuyo impacto directo en la lucha contra la impunidad y la prosecución de los juicios en el cono sur está fuera de duda.4 Esa teoría desarrollada por Garzón también da sustento y sentido de alguna manera a los actuales tribunales penales internacionales.5 En tanto infringen principios jurídicos universales básicos, existen delitos que no pueden prescribir ni ser amnistiados  y —más aún— sus autores deben ser juzgados y condenados por los tribunales del país donde se perpetraron los hechos y, llegado el caso, por cortes extranjeras o internacionales: Es a la comunidad de naciones a quien se afecta.

En abril de 2009, la Sala Penal del Tribunal Supremo español, a instancia de organizaciones fascistas, decidió abrir un proceso contra Garzón acusándolo de prevaricar (dictar intencionalmente una resolución sin fundamento legal.) Su delito fue haber realizado investigaciones por las desapariciones y asesinatos alevosos de españoles durante y luego de la guerra civil, pese a la existencia de una ley de 1977 que, en su art. 1º, dispone la amnistía para “todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas realizados con anterioridad al 15 de diciembre de 1976.”

Esa ley de amnistía, sobre todo la expresión “cualquiera fuese su resultado,”6 ha implicado la impunidad de gravísimos delitos de lesa humanidad violatorios de las normas perentorias del derecho internacional7 y —como veremos— no supera los más elementales tests de juridicidad internacional a los que debe someterse cualquier país: Se trata sencillamente de delitos tan serios que son imprescriptibles y cualquier juez en el mundo se encuentra obligado a sancionarlos si los órganos jurisdiccionales naturales no pueden o no quieren hacerlo amparados en leyes internas violatorias del derecho internacional. Ese es el motivo por el cual la justicia española pidió la detención de Pinochet en Londres y condenó al torturador Scilingo por los vuelos de la muerte en Argentina.

El otro defecto legal que se reprocha a Garzón es que ya no existirían posibles responsables con vida, con lo que la acción penal ya estaría extinguida. Eso podría llegar a ser así, en todo caso, si los delitos computables sólo fueran aquellos cometidos durante la guerra civil (1936-39), dejando fuera miles de desapariciones y ejecuciones cometidas a lo largo de la dictadura franquista.

Como tampoco se admiten reclamos tendientes a averiguar el destino final de las miles de víctimas que aún yacen en fosas comunes, se puede ver que en realidad el problema es con la memoria y la justicia antes que con restricciones técnico-jurídicas.

Otra evidencia de esa premisa es que los jueces que acusan a Garzón no han aceptado la posibilidad de que reconocidos expertos en derecho penal internacional (la ex fiscal del Tribunal Penal Internacional Carla del Ponte, el juez chileno Juan Guzmán —que en 1999 procesó a Pinochet— y el juez de la Corte Suprema de Argentina, Eugenio Zaffaroni) pudieran declarar en el proceso de destitución para explicar por qué la ley de amnistía de 1977 es violatoria de principios jurídicos universales y por qué, en función de ello, es posible y necesaria la investigación impulsada por Garzón.

La acusación de prevaricación contra el juez español es en realidad una imputación contra el sistema de derechos humanos. En términos generales, porque la ley de amnistía viola el llamado derecho consuetudinario y estándares perentorios del derecho internacional, en gran medida codificado en tratados internacionales; y, más específicamente, porque en 2008 el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ya le indicó a España que debe derogar aquella ley y dictar las normas necesarias para garantizar el reconocimiento de la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad por los tribunales nacionales.8

Lo más curioso es que en 2007 España sancionó una “Ley de Memoria Histórica” que dispone algunas reparaciones económicas y medidas simbólicas de repudio del franquismo y reconocimiento a las víctimas,9 declarando explícitamente en su exposición de motivos que ciertas actuaciones del gobierno dictatorial de Franco eran violatorias de los derechos humanos y fundamentales. Aún desde una perspectiva jurídica estrictamente española, la relevancia de este dato es clara: Los arts. 10.2 y 96.1 de la Constitución de ese país disponen que las normas relativas a los derechos fundamentales deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados ratificados por España, y que esas normas

forman parte del ordenamiento jurídico interno.

Toda esta incoherencia jurídica, que sólo se explica por las fuerzas políticas y económicas que han estado marcando el pulso del discurso y las resoluciones judiciales en cuestión, está llevando a España a un escándalo que no parece tener fondo. Los jueces que promueven el proceso contra Garzón han sido denunciados por prevaricato.10

3. Los sistemas supranacionales de protección de los derechos humanos y el rol de las autoridades domésticas

El caso de Garzón pone de manifiesto, una vez más, las tensiones que generan los procesos de apropiación doméstica de las reglas y los criterios provenientes de los sistemas supranacionales de protección de derechos humanos. Sin embargo, un somero recorrido por los principios fundantes de esos regímenes permite ser optimistas en su superación.

3.1. La incompatibilidad de las disposiciones de amnistía con el ordenamiento universal

En esta materia América Latina tiene mucho para aportar a la discusión en Europa y más genéricamente al debate en torno al legalismo global y la capacidad efectiva del derecho internacional para solucionar problemas de acción colectiva mundial.11 Así resulta útil para la solución del conflicto suscitado en España echar mano de las enseñanzas recogidas en nuestra región como producto del triste desafío de neutralizar los sistemáticos intentos de asegurar la impunidad de los atropellos a los derechos básicos de las personas. Luego de un dificultoso recorrido, está claro hoy en los criterios consolidados de los órganos americanos de protección que las leyes de amnistía son centralmente incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos, al igual que cualquier dispositivo jurídico encaminado a impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos universalmente.12 Este razonamiento jurídico no difiere del que otros tribunales internacionales ya han adoptado, desconociendo los efectos de las leyes que procuran amnistiar crímenes contra la humanidad por resultar violatorias del jus cogens.13

A esta altura no cabe duda que ese tipo de disposiciones conduce a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, impidiendo el acceso a la justicia, tornando ilusorio el derecho a la verdad y a una reparación, y privando a las comunidades de garantías de no repetición de los crímenes. Esos datos convencen claramente sobre su inmanente contradicción con los Pactos Internacionales.

La solución es que, sencillamente, esas leyes “carecen de efectos jurídicos”14 y no pueden representar un obstáculo para la investigación de las graves violaciones a los derechos humanos. La ostensible colisión de esas decisiones con el ordenamiento jurídico supraestatal15 conlleva la negación de sus efectos, es decir, su lisa y llana inexistencia. Esa consecuencia posee alcances generales16 y pasa a formar ipso iure parte del derecho interno,17 lo cual hace que la promulgación y aplicación de este tipo de medidas generen, tanto responsabilidad internacional del Estado como de los funcionarios que las ejecuten.18

En ese marco, sostener la validez de la ley de amnistía de 1977 y sancionar a quienes la desafían coloca a España en una posición de abierta contradicción con la Carta de Naciones Unidas, la Convención contra el Genocidio, los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, la Convención de Naciones Unidas y su par europea sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad e instrumentos legales de similar calibre. La responsabilidad internacional de España derivada de la violación de tales normas, de aplicación sin duda retroactiva, es un capítulo aún inexplorado pero, se ve, inquietante.

3.2. La eficacia de los sistemas de protección de los derechos humanos. Fundamentos y precondiciones

Frente a la categórica postura de los órganos supranacionales de protección respecto de la invalidez de las normas de impunidad ¿Qué rol cabe a las autoridades domésticas? ¿Cómo deben ellas conducirse frente a esas disposiciones y sus procesos de anulación? He aquí interrogantes centrales para nuestras comunidades sobre los que resulta necesario continuar indagando.

Un recorrido sobre el estado actual de evolución de esos sistemas nos permite afirmar que el curso de acción adoptado por el juez Garzón no es más que el exigido por el orden jurídico vigente. Ese orden es el producto de grandes tragedias humanas y se encuentra por ello asentado sobre el reconocimiento de una serie de derechos que se califican como inherentes a la persona y por tanto universales. De esa premisa se desgranan una serie de rasgos fundamentales que producen marcadas tensiones con ciertas tradiciones jurídicas, sociales y culturales de los diferentes países sometidos a ellos, tensiones que ponen de manifiesto, una y otra vez, los desafíos tangibles del ideario en juego. El caso de Garzón no es la excepción.

Sobre la base de la universalidad e inviolabilidad de los derechos tutelados, el diseño de las diferentes convenciones internacionales en la materia recepta los siguientes lineamientos:

a) La fijación de pisos mínimos de protección de esos derechos que limitan el margen de acción de los Estados; b) la imposibilidad de los Estados de invocar su ordenamiento jurídico interno, sus tradiciones culturales o cualquier otro elemento de su identidad nacional para justificar el apartamiento de esos pisos mínimos de protección, y; c) el establecimiento de tribunales internacionales con la facultad de controlar la compatibilidad de las prácticas domésticas de cualquier índole con las reglas de los tratados, declarar al Estado incurso en responsabilidad internacional ante un supuesto de violación de esas reglas y condenarlo a hacer cesar la infracción e indemnizar los daños causados.19

Nos hallamos ante la alteración de las fuentes del derecho de cada país y, sobre todo, de la capacidad para controlar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados para con las personas sometidas a su jurisdicción. La impronta que predominó durante mucho tiempo en la lectura de las convenciones internacionales —y en la que algunos procuran seguir amparándose— entendía a estos instrumentos como limitados en sus alcances y efectividad por los poderes soberanos del Estado, pero la idea actual —que Garzón ha plasmado y no sólo en el caso de los crímenes del franquismo— es exactamente la inversa: No es que los derechos convencionales encuentran su límite en la soberanía sino que la defensa de los derechos humanos opera como barrera frente al ejercicio del poder público y se erige como uno de los pilares esenciales de una democracia.

Las razones de ese giro pueden advertirse especialmente en las peculiaridades que presentan los tratados de derechos humanos frente a la clásica relación internacional pensada en términos de soberanía, pues este tipo de acuerdos está orientado, más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de los derechos y libertades del ser humano.20 Esa nueva articulación se sustenta en la comprensión de los derechos fundamentales como algo que trasciende y limita la voluntad de los Estados —punto de partida histórico del vínculo entre aquellos— para posarse en la protección colectiva de una serie de intereses que se consideran inherentes a la persona y, consecuentemente, universales.

Ese universalismo de los derechos humanos se presenta como el factor aglutinante de todo el régimen de protección porque su principal efecto es el de relativizar e incluso desplazar la voluntad estatal y sus expresiones: Soberanía, imperatividad del derecho o tradiciones. Ello se resume en que el sistema mismo de estos tratados “está dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo,”21 y trae aparejado que la contradicción entre cualquier práctica interna —normas, sentencias, actos o hechos administrativos— y las directivas convencionales derive en su invalidez, sin importar su jerarquía nacional, su arraigo en las tradiciones del país o su aceptación por la comunidad.22

La potencia de estos sistemas internacionales reside, en resumidas cuentas, en avanzar, enarbolando la bandera de la protección de una serie de derechos inherentes a la persona, sobre cualquier práctica doméstica que se considere violatoria del plexo de derechos fijados en los tratados. Ese avance reduce sensiblemente la gravitación política y jurídica de la voluntad estatal como noción protagónica de la modernidad y sólo es posible a partir de dos precondiciones simultáneas.

3.1.1. Primera precondición. La inoponibilidad del derecho interno

Un primer aspecto decisivo para la eficacia del modelo de protección universal reside en la regla de la inoponibilidad del derecho interno. De acuerdo a ella, los estándares mínimos que emanan de las normas internacionales, y de la interpretación que de ellas hacen sus órganos de aplicación, entrañan la adecuación de las prácticas internas de cualquier naturaleza a una red de garantías que no resulta cuestionable por los Estados ni por sus divisiones políticas. En estos casos, es ineludible la adaptación de los procedimientos, instituciones y usos nacionales para mantenerse dentro de las fronteras de cumplimiento de los Pactos. Esta regla ha sido pacíficamente considerada como un principio general del derecho y aplicada aún tratándose de disposiciones de rango constitucional.23

Esa preeminencia no sólo alcanza a las disposiciones de carácter normativo, sino a todas las decisiones del poder público, que pueden ser revisadas por los órganos internacionales en su tarea de verificación del cumplimiento de las convenciones. Así, no sólo se encuentra vedado oponer normas internas, sino también sentencias, actos administrativos y cualquier otra medida al acatamiento de los deberes convencionales.24 Como se ha graficado en el sistema 14 regional americano, “desde la óptica de la Corte Interamericana, lo único definitivo es su propia determinación de la compatibilidad o no con la Convención Americana de actos y prácticas administrativas, leyes nacionales y decisiones de tribunales nacionales del Estado demandado.”25

Esto es así al punto que esas prácticas estatales son —para los tribunales encargados de determinar la existencia de responsabilidad internacional del Estado— simples hechos,26 susceptibles de ser ponderados sólo respecto de las convenciones involucradas y con prescindencia de su significación o jerarquía dentro del ordenamiento jurídico del respectivo Estado.27 Esa naturaleza meramente fáctica del plexo normativo del país, de sus sentencias, de sus actos administrativos y —en suma— del cúmulo de expresiones posibles del poder público frente a las normas convencionales trae aparejada, como podrá advertirse, una sustancial alteración de los paradigmas de nuestro derecho. Lo ocurrido con las leyes de amnistía peruanas en Barrios

Altos es gráfico en este punto; para la Corte Interamericana esas disposiciones carecen lisa y llanamente de efectos jurídicos, no son normas sino simples hechos generadores de responsabilidad internacional. En el caso español, la ley de amnistía de 1977 no es más que un hecho ilícito y su inaplicación difícilmente podría constituir una prevaricación, tal como se postula en el juicio contra el juez Garzón.28

La aparente severidad de la regla de la inoponibilidad está vinculada a las propias fibras del derecho internacional, es decir, a las que determinan si y por qué los Estados respetan ese derecho. Evitamos una visión cándida acerca de los factores por los cuales los Estados perfeccionan normas de este tipo y luego las cumplen, reconociendo así un amplio campo de actuación a la teoría de los juegos y del comportamiento racional en las relaciones internacionales, donde el cálculo de costos y beneficios define en gran medida la formación de las reglas y su acatamiento.29

Aún así, se debe reconocer que particularmente las normas internacionales en materia de derechos humanos presentan características especiales que inciden sobre ese esquema racional de represalias y beneficios que es característico del derecho internacional.30 Desde la perspectiva de las decisiones racionales no resulta fácil encontrar motivos por los cuales los Estados podrían estar interesados en exigirse recíprocamente el respeto de derechos humanos básicos, o en violarlos si otros Estados también lo hacen. Pese a ello, la reputación de los Estados constituye una variable relevante31 en el perfeccionamiento y cumplimiento de los tratados que consagran aquellos derechos, precisamente por todos los costos asociados a la pérdida de confiabilidad en las relaciones internacionales.32

La afectación de esa reputación se produce, en gran medida, a través de los mecanismos internacionales de imposición de sanciones, la declaración de invalidez internacional de las normas internas y la consecuente erosión que todo ello puede implicar para un Estado en términos de su integración a la comunidad global.33

Lo sucedido en España muestra la relevancia de esta perspectiva y pone de resalto la necesidad de fomentar un debate público robusto sobre la conducta de los diferentes Estados en este campo.

3.1.2. Segunda precondición. El rol capital de las autoridades internas y el sentido auténtico de la subsidiariedad

La segunda precondición de la eficacia de los sistemas universales de protección reside en el carácter coadyuvante de la jurisdicción internacional, en su rol complementario de la acción interna. Ese papel subsidiario de las convenciones determina que los actores principales de los modelos de tutela convencional sean inicialmente los estamentos nacionales. Esta definición a su vez limita en alguna medida los problemas derivados del déficit democrático del derecho internacional y sus órganos.

Como ha destacado la Corte Europea, esta regla no sólo obedece a la necesaria operatividad del sistema internacional —que se vería colapsado si debiera afrontar en forma directa e inmediata cada uno de los planteos originados a escala doméstica— sino que se vincula sobre todo con el hecho de que las autoridades nacionales poseen legitimación democrática directa y se encuentran en principio en una mejor posición que los tribunales internacionales para evaluar las necesidades y condiciones locales. Por ello, en asuntos de política general, en los cuales las opiniones dentro de una sociedad democrática pueden diferir ampliamente, debe reconocerse al rol de la autoridad nacional una especial gravitación, siempre y cuando ella no traspase los pisos mínimos de protección que establece el sistema.34

De esa manera, la subsidiariedad se articula como un pilar esencial de la lógica de estos tratados de cara al goce efectivo y concreto de los derechos allí reconocidos.35 No alcanza con instituir órganos supranacionales que protejan esos intereses por vía de la responsabilidad internacional sino que es imprescindible que esa protección subsidiaria se vea acompañada —en rigor, precedida— por una incorporación cultural y hermenéutica que asegure el acatamiento espontáneo de cada Estado parte, aún cuando ella responda solamente a la necesidad de preservar una cierta reputación en el concierto de las naciones.

Los gestores esenciales de los sistemas convencionales de defensa colectiva de los derechos humanos no son, entonces, los órganos existentes en San José de Costa Rica, Estrasburgo o Washington. El papel esencial de protección sigue siendo efectivamente del derecho interno, de las prácticas estatales domésticas, pero necesariamente a partir de trasladar al conjunto de la experiencia nacional el plexo normativo e interpretativo que los tratados imponen.

Desde esta perspectiva, lejos de funcionar como una pauta que permita al Estado desentenderse de sus responsabilidades y evitar injerencias de los cuerpos convencionales, la subsidiariedad enfatiza sus deberes primarios en esta materia. El sistema internacional es subsidiario sobre el presupuesto de la efectiva tutela doméstica; cuando ella falla, el régimen de protección convencional aparece con toda su fuerza.

Lo anterior lleva a reafirmar el papel tutelar del principio de subsidiariedad. Es erróneo encarar a esta regla como un mecanismo instituido a favor del Estado para sortear el sometimiento a la jurisdicción internacional en un caso —por ejemplo mediante la excepción de falta de agotamiento de los remedios internos—, o para proteger sus prerrogativas frente a “intromisiones” con la invocación del margen de apreciación. El propósito esencial de este principio es viabilizar la tutela de derechos prácticos y efectivos en oposición a teóricos e ilusorios36 y para ello es imprescindible la tarea doméstica. Lejos de relajarla, la subsidiariedad agrava la responsabilidad primaria de cada Estado parte y refuerza el razonamiento jurídico del magistrado español.

Esta responsabilidad se concreta en diferentes instituciones que poseen una profunda gravitación en el análisis de la labor del juez Garzón. Su denominador común consiste, precisamente, en la reivindicación del papel esencial de las autoridades internas como vehículos de concreción de las reglas y principios consagrados en los Pactos.

3.1.1.1. Control de convencionalidad de las prácticas internas

Una primera derivación fundamental de la conjugación entre la responsabilidad primaria de los Estados de garantizar por sí mismos el goce efectivo de los derechos convencionales y el consecuente rol suplementario que en pos de ella cumplen los órganos internacionales consiste en el necesario control de compatibilidad que cada estamento estatal debe efectuar entre las prácticas a su cargo y las reglas de los tratados.

En efecto, el Estado debe encargarse en primer lugar de constatar que sus propias actuaciones consulten adecuadamente el plexo normativo convencional. Esa tarea debe ser, como se indicara, espontánea: Corresponde a cada país controlar, a cada paso, que sus decisiones resulten compatibles con el texto y propósito de los convenios. Ese deber materializa la faceta básica de prevención de violaciones a los derechos que brinda sustento práctico a la regla de subsidiariedad.

Lo anterior se traduce en la labor judicial, en el necesario e insoslayable ejercicio del control de convencionalidad37 de oficio38 y con alcance erga omnes.39 Sólo frente a un Poder Judicial que practica a diario un cotejo entre las medidas locales y las disposiciones de los Pactos se mantiene el rol suplementario de la jurisdicción internacional. El control de convencionalidad que se cuestiona a Garzón es conditio sine qua non de la subsidiariedad. En caso contrario la autoridad supranacional debe tomar cartas en el asunto para garantizar que los Estados cumplan su compromiso básico: Compatibilizar su ordenamiento y acciones internas con las directivas de los Pactos y remover cualquier obstáculo doméstico que pueda impedir a las personas el goce efectivo de sus derechos.40

3.1.1.2. Tutela nacional y agotamiento de los recursos internos

En segundo lugar, el principio de subsidiariedad se expresa en dos instituciones que poseen un papel central en la articulación de la labor de las autoridades internas y los órganos internacionales: El recurso nacional de protección41 y la regla del agotamiento de los recursos internos.42 Esos dispositivos son como las dos caras de la subsidiariedad y expresan la necesaria complementación entre la tutela doméstica y la internacional, tanto desde una vertiente positiva —deber de asegurar recursos nacionales de protección— como negativa —imposibilidad de acceder a la jurisdicción internacional hasta tanto esos recursos hayan sido agotados.

Es importante hacer notar que la complementación del agotamiento de los remedios internos con el recurso nacional sólo es posible si admitimos que la primera regla existe sobre la premisa de la disponibilidad de la segunda. Únicamente cuando la posibilidad de procurar la tutela doméstica de un derecho se encuentra asegurada por medio de un recurso que presente ciertas condiciones de accesibilidad y eficacia, el sistema internacional mantiene su carácter coadyuvante y suplementario, o, lo que es lo mismo, sólo cuando los recursos presentan dosis mínimas de efectividad la persona se encuentra obligada a agotarlos para llegar a la jurisdicción internacional.43

La combinación de estas reglas da sentido al principio de subsidiariedad desde la perspectiva de las dos partes de la relación comprometida en los Pactos: Desde el Estado subsidiariedad implica el derecho de no ser demandado ante el tribunal internacional sin agotar los remedios internos, sin dar la oportunidad de solucionar el tema a escala nacional.44 Desde el individuo subsidiariedad implica el derecho —y correlativo deber estatal— de contar con adecuada tutela local, plasmada en la noción de recurso nacional de protección.45

Por ello, si bien desde una perspectiva procesal podría coincidirse en que “la regla del previo agotamiento es un requisito establecido en provecho del Estado,”46 nuevamente es necesario enfatizar que aquella tiene por objeto imponer una carga específica a las autoridades nacionales, que es la de resolver el conflicto y amparar el derecho en la esfera doméstica. Como existe la regla del agotamiento la obligación nacional es mayor, principal, y con ese grado de exigencia debe evaluarse el cumplimiento de los mandatos internacionales.47

Universalidad, subsidiariedad y sus proyecciones nos muestran que los gestores esenciales del sistema colectivo de protección de los derechos humanos no son estrictamente los órganos instituidos en los tratados, sino los departamentos estatales. La conducta de Garzón, a nuestro juicio, debe evaluarse desde esa perspectiva.

4. Consideraciones finales

Garzón ha sido en España el lector del derecho internacional en el juzgamiento de los delitos del franquismo. Lejos de haber interpretado y aplicado incorrectamente el derecho vigente,48 respetó el sistema de fuentes jurídicas del que España es parte y que no convalida amnistías de delitos de lesa humanidad.49

¿Por qué ahora España sanciona el sólo hecho de intentar aplicar el derecho internacional a los crímenes aún impunes del franquismo, cuándo ese mismo país, hace sólo unos pocos años, permitía a sus jueces juzgar crímenes cometidos a miles de kilómetros y décadas atrás? La falta de una respuesta jurídica coherente frente ese interrogante llevó recientemente a víctimas del franquismo a solicitarle a los jueces argentinos que, invocando el principio de jurisdicción universal reconocido expresamente por el art. 118 de la Constitución argentina,50 juzguen a los responsables de esos crímenes ya que en España no están dadas las condiciones políticas ni institucionales para ello,51 y aún cuando en el caso concreto no resulta claro el alcance preciso

del principio de subsidiariedad.52

La negación de recursos nacionales de protección resultante de las leyes de impunidad indudablemente actualiza la necesidad de una intervención directa desde el campo internacional y por esos mismos motivos el caso también podría ser llevado a la Corte Europea de Derechos Humanos, que ya ha reconocido la jurisdicción universal por delitos atroces y la imposibilidad jurídica de validar sus amnistías.53

Las razones materiales del proceso de prevaricación fundados en la investigación de los crímenes del franquismo pertenecen, antes que al campo jurídico, al de la sociología y la política. Resistencia a revisar el pasado que puede comprometer relaciones de poder del presente, y la necesidad de restringir a un juez que investiga tramas de corrupción que atraviesan grupos políticos y económicos poderosos54 explican mejor lo que está sucediendo. El problema para España es que la vocación amnésica de algunos y la estrategia de defensa procesal de los grupos de corrupción están llevando al país al borde de la responsabilidad internacional por violación de principios jurídicos universales.

Juicios penales en países extranjeros, intervención de la justicia europea, denuncias en foros de derechos humanos, movilizaciones dentro y fuera de España, advertencias del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, cientos de artículos en periódicos internacionales, críticas y campañas de solidaridad con Garzón llevadas adelante por intelectuales, políticos, jueces, artistas y ONGs; en definitiva, una dramática erosión de la percepción de España en el mundo está operando de manera intensa y concreta, lo cual presumiblemente incide sobre los costos y beneficios de ese Estado derivados de la violación del derecho internacional.55

Todas esas reacciones se deben no sólo a una comprensión de las variables reales que operan sobre la eficacia del derecho internacional sino también, más concretamente, a que el juicio contra Garzón ha entrañado un mensaje nefasto y ultractivo hacia el campo de los derechos humanos. Es que, tal como el New York Times lo advierte en una editorial en la que defiende decididamente al juez, “en este caso los crímenes reales son las desapariciones, no la investigación de Garzón.”56

La sola idea de sancionar a un magistrado por otorgar carácter preeminente al ordenamiento supranacional de los derechos humanos nos hace recordar, tal como se ha apuntado desde la Corte Interamericana, que la lucha por esos derechos es como el mito de Sísifo, una tarea que no tiene fin.57 Así se entiende la racionalidad jurídica de la persistencia e intensidad en la defensa de las actuaciones del juez Garzón.

Notas
1 Docente de Derecho Administrativo, Universidad Nacional del Comahue.

2 Director de la Maestría en Derecho Administrativo Global, Universidad Nacional de Río Negro.

3 Por ese motivo no sería necesario recurrir a la noción del préstamo del derecho extranjero, por lo menos en materia específica de derechos humanos fundamentales reconocidos en los tratados. Sobre este punto, ver el diálogo entre Rosenkrantz, Carlos, “En contra de los ‘Préstamos’ y otros usos ‘noautoritativos’ del derecho extranjero,” Revista Jurídica Universidad de Palermo, 2005, Nº 1, pp. 71-96; del mismo autor, “Advertencias a un internacionalista (o los problemas de Simón y Mazzeo),” Revista Jurídica Universidad de Palermo, 2007, Nº 1, pp. 203-214; y Filipp ini, Leonardo, “El derecho internacional de los derechos humanos no es un préstamo. Reflexiones sobre la crítica a los préstamos de Carlos F. Rosenkrantz,” Revista Jurídica Universidad de Palermo, 2007, Nº 1, pp. 191-202.

4 Ver ampliamente Malamud Goti, Jaime. et al., Los dilemas morales de la justicia internacional: El caso Pinochet, Buenos Aires, Miño y Davila Eds., 2003.

5 Sobre cómo la teoría de los derechos humanos puede operar por encima de las jurisdicciones nacionales, ver Pinto, Mónica, “El valor jurídico de las decisiones de los órganos de control en materia de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,” en Abr amovich, Víctor / Bovino, Alberto / Courtis, Christian (compiladores), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local. La experiencia de una década, Buenos Aires, CELS, Editores del Puerto, 2007, pp. 119-121.

6 Precisamente, el sentido de la amnistía es el olvido antes que el perdón, ver Orentlicher, Diane,“Settling accounts: the duty to prosecute human rights violations of a prior regime,” Yale Law Journal, Vol. 100, No. 8, 1991, p. 2537.

7 Orakhelashvili, Alexander, Peremptory Norms in International Law, Nueva York, Oxford University Press, 2006; Tams, Christian, Enforcing Obligations Erga Omnes in International Law, Nueva York, Cambridge University Press, 2005, pp. 139-45; Kadelbach, Stefan, “Jus Cogens, Obligations Erga Omnes and other Rules - The Identification of Fundamental Norms,” en Tomuschat, Christian / Thouvenin, Jean-Marc (eds.), The Fundamental Rules of the International Legal Order, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2006, pp. 21-40.

8 Ver CCPR/C/ESP/CO/5, 27-X-08.

9 Ver “La ley de memoria se aprueba entre aplausos de invitados antifranquistas,” El País, 1-XI-07.

10 Ver “Dos asociaciones acusan a los jueces Varela y Saavedra de prevaricación,” El País, 13-IV-10.
11 Una visión pesimista sobre la capacidad del derecho internacional para brindar respuestas efectivas a esos problemas en Posner, Eric, The Perils of Global Legalism, Chicago, University of Chicago Press, 2009.

12 Corte IDH, Barrios Altos v. Perú (Fondo), 14-III-01, párrs. 41 y ss.

13 Corte Especial para Sierra Leona, Prosecutor v. Morris Kallon, Caso No. SCSL-2004-15-AR72(E); Prosecutor v. Brima Bazzy Kamara, Caso No. SCSL-2004-16-AR72(E); Appeals Chamber, Decision on challenge to jurisdiction: Lomé Accord Amnesty, 13-III-04, párr. 73; Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Prosecutor v. Anto Furundžija, Caso No. IT-95-17/1-T, 10-XII-98, párr. 155; Prosecutor v. Morris Kallon and Prosecutor v. Brima Bazzy Kamara, párr. 82. Ver ampliamente en Cassese, Antonio, International Criminal Law, Nueva York, Oxford University Press, 2003, p. 314.

14 Corte IDH, Barrios Altos v. Perú, cit. párrs. 44 y ss.

15 CSJN, Mazzeo, 2007, Fallos, 330: 3248, cons. 11.

16 Corte IDH, Barrios Altos v. Perú (Interpretación de la Sentencia de Fondo), 3-IX-01, punto resolutivo 2º.

17 Corte IDH, La Cantuta v. Perú (Fondo, Reparaciones y Costas), 29-XI-06, párr. 186.

18 Corte IDH, OC-14/94, Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (artículos 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 9-XII-94, puntos resolutivos 1º y 2º.
19 Ver al respecto CSJN, Acordada 17/2005, 2-VIII-05.

20 SSTEDH, Irlanda v. Reino Unido, 18-I-78, párr. 239; Loizidou v. Turquía, 23-III-95, párr. 70; Mamatkulov y Askarov v. Turquía, 4-II-05, párr. 100. Corte IDH, OC-1/82, “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (artículo 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 24-IX-82, párr. 24.

21 Corte IDH, OC-7/86, Exigibilidad del derecho de rectificación o respuesta - artículos 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos, 29-VIII-86, párr. 24; OC-2/82, El efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 24-IX-82, párr. 33.

22 La Corte Europea de Derechos Humanos ha dado cuenta de las firmes consecuencias que se derivan de la fijación de pisos mínimos de protección de la persona frente a los cuales toda práctica estatal —cualquiera sea su abolengo o consenso interno— debe ceder. Un ejemplo emblemático de ese proceso se observa en la jurisprudencia de ese tribunal que ha puesto en jaque estructuras judiciales y administrativas centenarias de diversos países por considerar que afectaban  la garantía del proceso equitativo. El caso Kress (STEDH, ress v. Francia, 7-VI-01) es una muestra de esa irrupción sobre instituciones añejas de los principales países de Europa. En esa oportunidad, la Corte de Estrasburgo consideró que el procedimiento de toma de decisiones del máximo órgano de control del Estado francés —el Consejo de Estado— resultaba violatorio de la garantía del proceso equitativo asegurado en el art. 6º de su Convenio en su faz de igualdad de armas y obligó a su reformulación. Como es sabido, el Consejo de Estado fue creado en 1799 y constituye la expresión cabal de una concepción de la división de poderes que ha marcado el derecho continental europeo y ha sido trasvasada a Latinoamérica, determinando de forma esencial su derecho público y especialmente el vínculo entre los jueces y el Poder Ejecutivo. El tribunal declaró que —aún cuando no se dudaba de la independencia e imparcialidad de las instituciones francesas analizadas— el que hubieran existido por más de un siglo y funcionaran para satisfacción de todos no podía justificar un incumplimiento de los requerimientos de la legislación europea. El Convenio, explicó, es un instrumento vivo que debe ser interpretado a la luz de las condiciones actuales y de las ideas que prevalecen en los Estados democráticos de hoy, por lo cual la adaptación a esos nuevos parámetros resultaba insoslayable, cualquiera fuera el linaje de la institución en juego. A más del representativo caso francés, la decisión de considerar a ciertos procedimientos como incompatibles con el Convenio Europeo ha obligado a replantear prácticas judiciales y administrativas consolidadas en Bélgica, Países Bajos, Suiza, Portugal, España, Luxemburgo, por ejemplo. Esta jurisprudencia fue desarrollándose en varios leading cases en los que se examinó la compatibilidad de diferentes modelos judiciales europeos con las garantías del fair trial, entre los cuales se destacan Borgers v. Bélgica, 30-X-91; Ruiz-Mateos v. España, 22-VI- 93; Procola v. Luxemburgo, 28-IX-95; Lobo Machado v. Portugal, 20-II-96; Nideröst-Huber v. Suiza, 18-II-97; J.J. v. Países Bajos, 27-III-98; Reinhardt y Slimane-Kaïd v. Francia, 31-III-98, entre otros. Este tipo de condenas del tribunal de Estrasburgo son una muestra más del fenómeno de penetración de tendencias de homogeneización jurídica y cultural que —por conducto del carácter universal de los derechos humanos— vienen a desplazar a aquellas expresiones de diversidad nacional que florecieron durante mucho tiempo al amparo del hoy devaluado dato de la soberanía estatal. Ver SSTEDH, Tyrer v. Reino Unido, 25 de abril de 1978; Campbell y Cosans v. Reino Unido, 25-II-82; Asunto relativo a algunas cuestiones del régimen lingüístico belga v. Bélgica, 23-VII-68; Marckx v. Bélgica, 13-VI-79; Folgerø y otros v. Noruega, 29-VI-07, entre otros.

23 Corte IDH, OC-14/94, cit., párr. 35. Estas reglas han sido codificadas en los artículos 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. La Corte Europea tiene dicho al respecto que la organización política e institucional de los Estados miembros debe ser acorde con los derechos y principios consagrados en el Convenio y “poco importa” en ese contexto si las disposiciones en juego son constitucionales o simplemente legislativas. Desde el momento en que aquellas se presentan como los medios por los cuales el Estado ejerce su jurisdicción, las mismas se encuentran sujetas a revisión bajo el Convenio (STEDH, Partido Comunista de Turquía y otros v. Turquía, 30-I-98, párr. 30.)

24 Al privar de efectos a una reserva planteada por Trinidad y Tobago que reconocía el sometimiento a la jurisdicción obligatoria de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “sólo en la medida en que tal reconocimiento sea compatible con las secciones pertinentes de la Constitución de la República de Trinidad y Tobago, y siempre que una sentencia de la Corte no contravenga, establezca o anule derechos o deberes existentes de ciudadanos particulares,” el tribunal interamericano explicó que condicionar el acatamiento de sus sentencias a su conformidad con el orden doméstico no sólo implicaría librar a la voluntad discrecional del Estado el grado de aceptación de las directivas del tribunal internacional, sino que conduciría a un escenario en que el análisis de ese tribunal tendría como primer parámetro de referencia al derecho interno del Estado y sólo subsidiariamente a la Convención Americana. Esta situación acarrearía una fragmentación del orden jurídico internacional de protección de los derechos humanos y haría ilusorios el objeto y fin de la Convención (Corte IDH, Hilaire v. Trinidad y Tobago [Excepciones Preliminares], 1-IX-01, párr. 93.)

25 Corte IDH, Las Palmeras v. Colombia (Fondo), 6-XII-01, voto razonado conjunto de los jueces Cançado Trindade y Pacheco Gómez, párr. 6º.

26 Corte IDH, OC-13/93, Ciertas Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (artículos 41, 42, 44, 46, 47, 50 y 51 Convención Americana sobre Derechos Humanos), 16-VII-93, párr. 34.

27 Corte IDH, OC-14/94, cit., párr. 22.

28 Un estudio amplio sobre los alcances limitados de las amnistías de crímenes contra la humanidad puede verse en Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Rule of Law Tools for Post Conflict States. Amnesties, Nueva York / Ginebra, 2009.

29 Ver ampliamente Guzman, Andrew, How International Law Works, Nueva York, Oxford University Press, 2008.

30 Geisinger, Alex & Stein, Michael, “A Theory of Expressive International Law,” 60 Vanderbilt Law Review, Vol. 77, 2007, pp. 114-6; Koh, Harold, “Internalization Through Socialization,” Duke Law Journal, Vol. 54, 2005, p. 979.

31 Para un anális empírico sobre esta premisa ver Tomz, Michael, “Reputation and the Effect of International Law,” working paper Stanford University, febrero de 2008.

32 Keohane, Robert, After Hegemony: Cooperation and Discord in the World Political Economy, Princeton University Press, Princeton, 1984, pp. 106 y ss.

33 Sobre la relevancia del deseo de los Estados de formar parte de la sociedad global, ver Chayes, Abr am / Chayes, Antonia, The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements, Cambridge, Harvard University Press, 1995, pp. 27-8; Geisinger / Stein, op. cit., pp. 97-109.

34 SSTEDH, Maurice v. Francia, 6-X-05, párr. 117; Handyside v. Reino Unido, 7-XII-76, párr. 48; Hatton y otros v. Reino Unido, 8-VII-03, párr. 97; James y otros v. Reino Unido, 21-II-86, párr. 46.

35 STEDH, Shamayev y otros v. Georgia y Rusia, 12-IV-05, párr. 500.

36 SSTEDH, Artico v. Italia, 13-V-80, párr. 33; Cruz Varas y otros v. Suecia, 20-III-91, párr. 99.

37 Corte IDH, Almonacid Arellano y otros v. Chile (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 26-IX-06, párr. 124.

38 Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) v. Perú (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), 24-IX-06, párr. 128.

39 Corte IDH, La Cantuta v. Perú, cit., párr. 189. Las construcciones jurisprudenciales de la Corte Europea para dar respuesta ante casos reiterados de violaciones —prácticas incompatibles y problemas sistémicos— mediante instrumentos como el pilot judgment procedure ponen de resalto el punto crucial del funcionamiento de los sistemas subsidiarios de protección de los derechos humanos: Los actores fundamentales de la tutela son y deben seguir siendo las autoridades nacionales, supervisadas y auxiliadas por los órganos convencionales. (Ver SSTEDH, Broniowski v. Polonia (conocido como el “Caso del Río Bug”), 22-VI-04, párr. 189 y puntos resolutivos 3º y 4º; Lukenda v. Eslovenia, 6-X-05, párrs. 93 y puntos resolutivos 4º y 5º; Sejdovic v. Italia, 1-III-06, párrs. 119 y 120; Hutten-Czapska v. Polonia, 19-VI-06, párrs. 231 y Acuerdo Amistoso de fecha 28-IV-08; Burdov v. Rusia (Nº 2), 15-I-09, párrs. 125 y 140 y puntos resolutivos 7º y 8º; Kauczor v. Polonia, 3-II-09, párr. 62.) El alcance general de las sentencias en las cuales se declara la incompatibilidad de una práctica estatal con las directivas convencionales no sólo tiene fundamento en la lógica misma de los tratados desde el vértice de la subsidiariedad, sino que tiene en miras el fin eminentemente práctico de evitar —por la repetición de casos idénticos— el colapso y consiguiente incapacidad de respuesta de los tribunales internacionales.

40 SSTEDH, Assanidze v. Georgia, 8-IV-04, párr. 198; Apostol v. Georgia, 28-XI-06, párr. 71; Maestri v. Italia, 17-II- 04, párr. 47; Musci v. Italia, 29-III-06, párr. 126; Karanović v. Bosnia y Herzegovina, 20-XI-07, párr. 28; Vermeire v. Bélgica, 29-XI-91, párr. 26; Menteş y otros v. Turquía, 24-VII-98, párr. 24.

41 Arts. 13 del Convenio Europeo y 25 de la Convención Americana.

42 Arts. 35.1 del Convenio Europeo y 46 de la Convención Americana.

43 SSTEDH, Kudła v. Polonia, 26-X-00, párr. 158; Lukenda., cit., párr. 67; Handyside, cit., párr. 48; Akdivar y otros v. Turquía, 16-IX-96, párr. 65.

44 STEDH, Scoppola v. Italia (No. 2), 17-IX-09, párr. 68.

45 SSTEDH, Dizman v. Turquía, 20-IX-05, párr. 94; Aksoy v. Turquía, 18-XII-96, párr. 95; Aydın v. Turquía, 25-IX-97, párr. 103; Kaya v. Turquía, 19-II- 98, párr. 167; Micallef v. Malta, 15-X-09, párr. 55; Raninen v. Finlandia, 16-XII- 97, párr. 41; Assenov y otros v. Bulgaria, 28-X-98, párr. 85; Friedensberg v. Polonia, 27-IV-10, párr. 21.

46 Corte IDH, Gangaram Panday v. Surinam (Excepciones Preliminares), 4-XII-91, párr. 38.

47 SSTEDH, Selmouni v. Francia, 28-VII-99, párr. 74; Cocchiarella v. Italia, 29-III-06, párr. 38; T. v. Reino Unido, 16- XII-99, párr. 55; Hartman v. República Checa, 10-VII-03, párr. 56; Vladimir Fedorov v. Rusia, 30-VII-09, párr. 37; Novikas v. Lituania, 20-IV-10, párr. 15.

48 Manjón-Cabeza Olmeda, Araceli, “Prevaricación e interpretación judicial,” La Ley España, 23-III-10, pp. 1-8.

49 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, op. cit.

50 Sobre este principio ver ampliamente Espósito Massicc i, Carlos, Inmunidad del Estado y Derechos Humanos, Cizur Menor (Navarra), Civitas, 2007.

51 Ver “La justicia universal, ahora de Argentina a España,” Página 12, 13-IV-10.

52 Al momento de concluir este trabajo el fiscal de esa causa, aún reconociendo la vigencia del principio de jurisdicción universal, sugirió esperar a que el Tribunal Supremo español resuelva la situación de Garzón. Además, señaló que Garzón remitió las actuaciones a juzgados españoles locales con competencia territorial sobre los delitos en cuestión, aunque lo cierto es que estos juicios no avanzaron. v. “Una causa con pedido de archivo”, Página 12, 2-V-10, disponible online en http://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-144995-2010-05-02.html.

53 STEDH, Ely Ould Dah v. Francia, 17-III-09. Ver también Streletz, Kessler y Krenz v. Alemania y K.-H. W. v. Alemania, ambos del 22-III-01 y vinculados al juzgamiento de los guardianes del muro de Berlín.

54 El segundo motivo por el cual se acusa a Garzón de prevaricación es que habría dispuesto escuchas irregulares contra los implicados en el conocido caso “Gürtel,” una red de corrupción que involucra a los máximos dirigentes del Partido Popular.

55 Ver ampliamente Keohane, op. cit., pp. 106 y ss.

56 Ver “An Injustice in Spain,” New York Times, 8-IV-10.

57 Corte IDH, Masacre de Pueblo Bello v. Colombia (Fondo, Reparaciones y Costas), 31-I-06. Voto del juez Cançado Trindade, párrs. 44 y 45.