Voces: EMPLEO PUBLICO ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO DEL TRABAJO ~ TRABAJADOR ~ DERECHOS DEL TRABAJADOR ~ EMPLEADO PUBLICO ~ DERECHOS HUMANOS ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ ESTABILIDAD DEL EMPLEADO PUBLICO ~ ESTABILIDAD LABORAL ~ ESTABILIDAD ABSOLUTA ~ PODER EJECUTIVO ~ PODER LEGISLATIVO ~ FACULTADES DEL PODER EJECUTIVO ~ FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ AUTONOMIA PROVINCIAL ~ PROVINCIA ~ JUEZ ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ LEY DE CONTRATO DE TRABAJO ~ LEY DE PRESUPUESTO ~ NEGOCIACION COLECTIVA
Autor: Duarte, David
Publicado en: La Ley Online
SUMARIO: I. Aclaración previa introductoria.- II. Diseño constitucional del principio protectorio y en especial del empleado público. Las manifestaciones del poder constituyente.- III. Empleo público
Carlos Alberto Da Silva
I. Aclaración previa introductoria
1) Visión Nacional y Provincial.
El título nos invita a ver dos realidades definidas por su espacio geo-político, o en todo caso jurisdiccional, aunque con comprometida dicotomía intrigante. No me atrevería a mostrar cual es esa realidad en el ámbito provincial porque seguramente mi colega contará esa visión con mayor propiedad. Tampoco es necesario debatir sobre el federalismo y lo que un porteño puede pensar sentado en un escritorio desde Buenos Aires. La única visión Nacional posible es la que nos muestra la Carta Magna. El único eje donde se asienta la marcha de la República es ese cuerpo de trascendencia política e institucional que garantiza la unión nacional y nos impulsa hacia el futuro con un objetivo común. Cualquier posición de mezquindad localista o soberbia omnipotente del unitarismo hegemónico sólo conspirará contra el proyecto diseñado por la Constitución Nacional (CN) con sus documentos internacionales en ella incorporados. En consecuencia, intentaremos realizar esa visión desde el bloque de constitucionalidad que conforma nuestro Estado Social de Derecho, o al decir de Bidart Campos "el estado social y democrático de derecho"(1).
2) Empleo público.
Esta segunda aclaración, viene a ubicar el tema central que nos convoca y exige que se determine con precisión a qué nos referimos cuando expresamos "empleo público", pues algunas afirmaciones podrían traer más confusión que certezas. Una visión nacional, como indica la convocatoria, no necesariamente circunscribe la ponencia a los empleados vinculado con los poderes públicos nacionales sino que, como dijimos, aquél enfoque debe necesariamente realizarse desde la óptica de la Constitución Nacional que ampara a los ciudadanos y, en especial, a todas las personas que trabajan sin distinción. En ella, se reconocen principios, declaraciones, derechos y garantías dirigidos a proteger a todos los ciudadanos, respecto a los cuales los poderes públicos deben respetar y garantir. Ello nos advierte que si bien existen cláusulas exorbitantes en todo contrato de empleo público, esa exorbitancia se refiere a las reglas propias del contrato de derecho común, pero de ninguna manera pueden exceder el orden y los términos definidos por los límites de la Carta Magna, esa limitación va dirigida tanto a la administración pública nacional como al llamado derecho público local. Estos deben adecuar su forma de gobierno, de acuerdo con los principios, declaraciones, derechos y garantías, remozados con los documentos incorporados, su rango de jerarquía y los criterios desarrollados por los órganos internacionales a los que nos hemos adheridos. Es decir, que al progreso evidente reflejado por el Constitucionalismo Social, con los derechos llamados de segunda generación, ahora tenemos los de tercera generación que realzan la dignidad de la persona, con lo que podemos definir que nuestro país se encuentra en un Estado Social de Derecho. Con este "abanico normativo", concretamente, se reconoce al ser humano que trabaja como sujeto de preferente tutela e invita a la realización no sólo del control de constitucionalidad sino también el de convencionalidad (2). Desde esa perspectiva, nos obliga a constreñir los matices que revelan la "naturaleza jurídica del contrato de empleo público" y las distintas formas de vínculos que aparecen en toda relación laboral con la administración (nacional, provincial, municipal), o trabajo dependiente que se pague con el erario público y la llamada "laboralización" que parece avanzar sobre el derecho administrativo de la mano del derecho colectivo.
II. Diseño constitucional del principio protectorio y en especial del empleado público. Las manifestaciones del poder constituyente
1. Principios, declaraciones, derechos y garantías fundamentales de los trabajadores.
1.1. Derechos del trabajo reconocidos al empleado público.
Todos los trabajadores, sin distinción privados o públicos (sean estos últimos nacionales, provinciales, municipales), cuentan con el derecho protectorio consagrado en la Constitución Nacional mediante una orden directa y con un sentido claro dirigido a los poderes públicos, en el sentido que: "El Trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes". Este pasaje asegura la consagración en el derecho positivo de un principio cardinal del derecho del trabajo como es el principio protectorio. En lo que respecta a los derechos individuales, colectivos y de la seguridad social de todo aquél que se vincule con la administración, o la persona pública que represente al Estado, tendrá también aquellos derechos que enumera seguidamente y que de manera imperativa expresa que "asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial...". Indudablemente también el reconocimiento de los gremios que se agrupen entre los trabajadores estatales, podrán: "concertar convenio colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. También los de seguridad social como "... seguro social obligatorio (...) jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna".
En cuanto a la "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario", se ha entendido que son propios de la actividad privada y por lo tanto quedan excluidos del empleo público. Sin embargo, respecto a la protección contra el despido arbitrario, existen algunos supuestos de la jurisprudencia donde, por razones especiales, no se pueda encuadrar al trabajador dentro del régimen de la función pública y por ende acceder a la estabilidad propia, se le reconocería como mínimo una reparación pecuniaria por la ruptura arbitraria de la relación que lo vinculaba con la persona pública del Estado (3).
Por otro, "...la participación en las ganancias de las empresas...", si bien se ha entendido que no podría reconocerse a los trabajadores estatales tal prerrogativa, porque no mediarían fines de lucro en esa relación, cabe aclarar que este período constitucional adquirió operatividad con la institución del Programa de Propiedad Participada regulado por la ley de Reforma del Estado 23.696 (arts. 21 a 40) que revalorizó el trabajo a través de la participación (10%) de todos los empleados en el capital accionario de las empresas del estado (transformadas en sociedades anónimas) declaradas sujetas a privatización (4). Cada adquirente participa individualmente en la propiedad del ente privatizado con una proporción accionaria en la que se toman en consideración la antigüedad, las cargas de familia, el nivel jerárquico o categoría y el ingreso anual. Además, el personal participa de las ganancias con la distribución de bonos en los términos del art. 230 de la Ley de Sociedades (5).
1.2. Derechos humanos del empleado público.
La Carta Magna, a su vez, cuenta con instrumentos internacionales de Derechos Humanos, con regulaciones expresas sobre los trabajadores. La intención del derecho internacional de los Derechos Humanos es recuperar al hombre, en toda su dignidad, no depende de reconocimiento legislativo, porque deriva de la dignidad intrínseca, inherente, de los seres humanos. Al decir de Gialdino "Ningún hombre puede verse negado de su dignidad. La dignidad no es un derecho, lo que es un derecho es la protección de su dignidad, que supera en jerarquía a toda construcción humana, porque es anterior a toda organización y a toda legislación, pues reconoce una base ontológica. Entonces, toda norma incompatible con la dignidad de la persona se torna inconstitucional, porque aquella es causa fuente de Derechos Humanos"(6).
1.3. Doble canal de protección del empleado público.
Es decir, tenemos a disposición un doble canal de protección uno general en cuanto persona y otro específico en cuanto trabajador. Cabe destacar que en el derecho del trabajo la subordinación o dependencia es la llave de entrada a la protección, es decir si prueba que la relación tiene características de dependencia se puede exigir toda la protección, en cambio si no se logra demostrarla la persona que trabaja se queda en el desamparo total. Criterio que no debiera concluir tan cerradamente desde que el primer párrafo del art. 14 bis expresa "el trabajo en sus diversas formas" con una amplitud tal que no parece que deba existir una prueba acabada de la dependencia para obtener las garantías consagradas en la Carta Magna, sin embargo no ha logrado conmover los criterios arraigados por la vieja concepción liberal, anterior al constitucionalismo social.
En cambio, con la consagración constitucional de los Derechos Humanos de tercera generación, el amparo es pleno. El ser humano que trabaja antes que ser un factor de la producción (de bienes o servicios) es una persona que cuenta con derechos que no son dados por el legislador, sino que son inherentes a ella y no los pierde cuando celebra un vínculo laboral, están reconocidos por la Constitución Nacional y en los instrumentos internacionales allí incorporados. Es decir, que para tener amparo fundado en Derechos Humanos no necesita probar una relación de dependencia, menos un tipo contractual determinado, sino contar con un Derecho Fundamental vulnerado para exigir de las autoridades la remoción de los obstáculos que impidan su realización plena.
Estos Derechos Humanos son al reconocimiento de la dignidad en toda su amplitud, a la no discriminación, a la vida, a la salud, a tener un proyecto de vida digno y se orientan siguiendo "el ritmo universal de justicia"(7) halados por el principio de progresividad, que tiene por función evitar el retroceso de aquello que es conducente al logro de la justicia social (8), mediante la mejora continua de las condiciones de existencia (9). Es derecho necesario y no puede ser obviado por las autoridades, pues: "...son parte de la conciencia jurídica común del mundo (al menos del que se suele apodar civilizado). Si Argentina pretende seguir enrolada (o volver a enrolarse si es que alguna vez se desenroló) en el mundo civilizado, tiene que atenerse al ius cogens y a los principios generales del derecho internacional público, campo en el que, volvemos a decirlo, los derechos humanos tienen hoy un sitio indiscutible" (10). Es por esa razón que la Convención de Viena de Derechos de los Tratados impone la obligación de todos los Estados de cumplir los instrumentos internacionales y abstenerse de todo acto contrario, en términos que se puede afirmar que tratándose de normas de Derechos Humanos (pactos y declaraciones) forman parte del "ius cogens" u orden público internacional, como principios mínimos de convivencia internacional, vinculante y conducente al deber de cumplimiento de buena fe de esos compromisos, en cualquier esfera de la vida (11).
1.4. Derechos humanos y del trabajo fundamentales frente al estado nacional, provincial y municipal.
Esta doble vía de protección (DH y DT) es en todos los ámbitos de la actividad pública sean nacionales, provinciales o municipales. Allí se debe resguardar no sólo por la amplitud de aquella expresión abarcadora de todo tipo de vínculo laboral (12), sino también por su ubicación en el diseño constitucional. Es decir, el constituyente le dedicó la parte de los Derechos y Garantías de los ciudadanos dirigida a los poderes públicos en todos los ámbitos públicos del país. En síntesis, aún cuando estuviesen sin reglamentar estos derechos o cuando el legislador nacional, provincial o municipal decida reglamentarlos en una relación de empleo público, ellos permanecerán inalterados porque al ser derechos constitucionales reconocidos cumplen una función negativa respecto de toda reglamentación, no pueden ser soslayados por estar reconocidos constitucionalmente (arts. 5°, 28, 31, CN). Ese "Abanico Normativo" como denominó Mónica Pérez, en su sencillo pero útil como ordenado trabajo y siguiendo el exhaustivo desarrollo de Livellara (13), podemos mencionarlos a título ilustrativo y nunca como un número cerrado, ni excluyente de otros, por la resignificación de los derechos implícitos al incorporarse la dignidad humana (14) — como elemento valorativo al ordenamiento jurídico— ; en síntesis, como ejemplo podemos mencionar:
"Condiciones dignas y equitativas de labor. Derecho a la intimidad. Derecho a la salud y a la vida"(15).
"Jornada limitada, descanso y vacaciones pagados. Goce del tiempo libre"(16).
"Retribución justa"(17).
"Igualdad de trato y no discriminación"(18).
"Derecho al trabajo, estabilidad y protección contra el despido arbitrario"(19).
"Libertad Sindical. Derecho de Huelga. Negociación Colectiva"(20).
"Seguridad Social"(21).
"Protección integral a la familia, mujer, maternidad y niño"(22).
El principio pro homine informa todo el derecho de los Derechos Humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como guía para la interpretación del Pacto de San José de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de los preceptos convencionales (23), dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción"(24). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (25). Cabe señalar que la Convención Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convención reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consideró que es "deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos"(26). Cuando se califica la pretensión del reclamo laboral es tarea ineludible valorar su viabilidad a la luz del derecho vigente, tanto más cuando se alegaron tratados internacionales a los que el país está vinculado, cuya prescindencia, en el supuesto de resultar viable su aplicación, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado (27). Cuando la Nación ratifica un convenio se obliga a que sus órganos internos lo apliquen a los supuestos que contempla, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (28). En caso de ser no tratado por los jueces de la instancia resulta apta la vía del artículo 14 de la ley 48 para acceder al máximo tribunal por haberse omitido la valoración de una garantía del derecho internacional pues además el haberse preterido puede comprometer la responsabilidad del Estado Argentino frente al orden jurídico supranacional (29).
Resta agregar que no es ajeno al empleado público los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo que nuestro país ha ratificado, con rango superior a las leyes como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia (30). En ese contexto, la Declaración Relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento, que constituye una reafirmación de los valores fundamentales de la OIT por parte de los países de todo el mundo, cuyo reconocimiento resulta del hecho de ser miembro de la OIT y asumen el compromiso derivado de su mera adhesión a la Constitución de la OIT, de respetar, promover y hacer realidad la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, así como la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio, del trabajo infantil y de la discriminación en materia de empleo y ocupación. El nuevo objetivo básico del programa de la OIT, que ha recibido el pleno apoyo de sus tres mandantes organizaciones de empleadores y de trabajadores, y gobiernos es fomentar las oportunidades de lograr un trabajo decente (digno) para todas las mujeres y los hombres. Por trabajo decente (digno) se entiende el trabajo que se realiza en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana. Para fomentar el trabajo decente (digno) la OIT considera en síntesis cuatro objetivos estratégicos 1) lograr el respeto universal de los principios y derechos fundamentales en el trabajo; 2) crear más oportunidades de empleo y de ingresos para mujeres y hombres; 3) ampliar la protección social, y, 4) promocionar el diálogo social.
1.5. La cláusula constitucional de la estabilidad absoluta del empleado público.
Nos detenemos en la cláusula constitucional que establece "la estabilidad del empleado público", porque es la que trata de manera específica sobre el tema que nos convoca, sin desmerecer a los restantes ya mencionados evitando su desarrollo en esta oportunidad por una razón de espacio y tiempo, por el contrario reafirmarlos y distinguir aquél pasaje que motivó un interesante debate en la asamblea constituyente del año 1957 (31) y del que se puede extraer algunos interrogantes:
1) Al ser el empleado público una categoría especial, por qué estaba incluido en la cláusula general de la parte dogmática de la Constitucional Nacional, destinada a todos los trabajadores;
2) Por qué no se afectaba las autonomías provinciales si la expresión empleado público, involucra no sólo a los nacionales, sino también los provinciales e inclusive los municipales de todo el país;
3) Por qué no correspondía fijar ese mandato protectorio en la segunda parte, sección primera del texto constitucional, o sea en las atribuciones del Congreso Nacional del art. 67 -actual 75-, o en la sección segunda, referidas al Poder Ejecutivo, como limitación a las facultades que se les reconoce en el art. 86 -actual 99-, y sin embargo quedó fijada en la primera parte del plexo constitucional.
La primera respuesta fue que si bien era una categoría de trabajadores especiales, en definitiva son trabajadores y como tal no podía sancionarse una cantidad de normas con respecto a los privados y se dejen "en la estacada (32) a los empleados públicos".
Otra afirmación interesante es que la estabilidad no podía quedar en manos de la ley, porque esa protección podía ser cercenada por otra ley, o derogada lisa y llanamente, de manera que "pueden los azares de la política transformar esa garantía (en) puramente transitoria".
Respecto de la función del precepto se entendió sin discusión que debía estar en la Constitución, pues significaba una limitación al poder del Estado, tanto para el acceso, como para impedir la expulsión indiscriminada. Entre otros puntos se consideró: "Si queremos cercenar el exceso de facultades del presidente de la República, si tenemos que terminar con el sistema del botín, con esas cesantías en masa de empleados públicos cuando cambia un régimen por otro, hay que darles estabilidad, darles garantías, y reconocer sus derechos ciudadanos garantizándoles su actuación política fuera del ámbito de su función".
A su vez se expresó que correspondía garantizar: "justicia en el ingreso de manera de impedir favoritismos y exclusiones irritantes, la existencia de un escalafón que asegure justicia en el ascenso y la promoción sin que este esté librado a la injusticia o privilegios, la garantía de defensa frente a la posibilidad de cesantía, para que esta garantía que pretendemos establecer en el plano de la Constitución no llegue al terreno de ser una mera ilusión. Sólo así es como una conquista que tiene una finalidad social podrá cumplir, al propio tiempo una finalidad de moralidad política, porque — digámoslo con absoluta verdad— si no hay estabilidad con esta amplitud, asegurada para el empleado público, no solamente veremos la injusticia de los despidos, sino que veremos la continuación de los vicios de nuestra democracia, porque los empleados públicos no votan por el partido que quieren, sino por el que les asegura la continuidad en el empleo".
Frente a la posible interferencia a la autonomía provincial se respondió que es una cláusula de la Constitución Nacional y por lo tanto "las Constituciones provinciales serán modificadas posteriormente, ajustándolas de acuerdo con el orden jerárquico de las mismas". Criterio que se apoya en las cláusulas 5ª y 31 de la Constitución federal.
Por último, la ubicación en la parte general tiene su razón de ser porque está dirigida a todos los poderes públicos cada uno, desde su atribución, debe velar por la protección de la persona que ingresa como empleado público, y en ese lugar tiene un doble motivo, en línea con lo expresado por Jaureguiberry (33): a) Es indudable la vinculación jurídica de "estabilidad", con "protección contra el despido arbitrario" y con "protección contra el desempleo" que se traduce con la fórmula de "derecho al trabajo"; b) El empleado público es una categoría especial de trabajador, pero es trabajador también; susceptible de beneficiarse con esta disposición que corresponde no sólo a los empleados nacionales sino a "todos los empleados públicos" (nacionales, provinciales, municipales). La Constitución Nacional no hace distingos entre trabajadores públicos y privados, salvo la que expresamente determina el art. 14 bis de la CN otorgando al primero "estabilidad" y al segundo sólo "protección contra el despido arbitrario". La decisión de la Corte en el caso "Madorrán" al interpretar el art. 14 bis de la CN en el período referido a la estabilidad del empleado público, reafirma el criterio de la estabilidad absoluta y pone en cuestión aquella corriente jurisprudencial que no lo consideraba un derecho absoluto a permanecer en el cargo y que esa condición se satisfacía con una adecuada compensación económica, tema que en el caso fue totalmente rechazada.
El Fallo "Madorrán"(34) introduce muchos criterios interpretativos que veremos más adelante. En este tramo se hace hincapié en las diferencias entre el ámbito público y del privado, en el sentido que: "... el primer párrafo de la mencionada norma pone de manifiesto, con toda elocuencia, que el objeto y el sujeto principalísimos sobre los que operó la reforma fueron el universo del trabajo y el trabajador. De tal suerte, bajo la luz del principio protector ("El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes..."), asentaron su plaza en la cúspide del ordenamiento jurídico positivo diversos derechos "inviolables"(35) del trabajador, así como deberes ("inexcusables", ídem) de asegurarlos por parte del Congreso (36). Entre los primeros, corresponde aislar, para la solución del presente litigio, la "protección contra el despido arbitrario" y la "estabilidad del empleado público".
La formulación obedece a dos ámbitos distintos, un privado y otro público que la Corte se encargó de diferenciar al recordar a: "...el convencional Carlos A. Bravo, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Sub Comisión de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados. "La estabilidad — sostuvo— , salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones (...) En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado".
Y acotó seguidamente: "En el campo de las relaciones del derecho privado, la situación es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepción en la administración pública, representa en este campo la regla. Resulta muy difícil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar más (...)" (37). El distingo, por lo demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula "protección contra el despido arbitrario" resultaba el principio que había informado la sanción de la ley 11.729, relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público"(38).
"Dicha estabilidad, importa destacarlo, tendía a eliminar, a juicio del constituyente, una práctica que merecía su reprobación: "Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno. Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo" (39). Se trataba de la existencia, según lo observó esta Corte, "de un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política partidaria en la organización burocrática estatal" (40).
En este antecedente quien concurrió por la administración pública esgrimió su defensa sosteniendo precisamente la doctrina tradicional en el sentido que la estabilidad del art. 14 bis no es un derecho absoluto sino relativo. La Corte con especial énfasis señaló, por un lado, que considerar el derecho a la estabilidad de relativo, tal como ocurre con otros derechos constitucionales, tiene como finalidad esclarecer su contenido en términos generales, a fin de advertir que éste no comprende, sin más, todo supuesto de separación del agente de su cargo. De no ser esto así, debería entenderse, vgr., que el art. 14 bis protege incluso a los agentes que fueran objeto de dicha medida por causas razonables y justificadas de incumplimiento de sus deberes, conclusión sin duda insostenible. A ello se suma, por el otro, que tampoco resulta dudoso que del carácter antes señalado no se sigue, necesariamente, que el art. 14 bis excluya la estabilidad propia. La norma, en suma, hace acepción de situaciones y circunstancias, que el intérprete deberá desentrañar en cada caso, y sobre las cuales no corresponde que la Corte se pronuncie pues, como órgano jurisdiccional, su cometido debe circunscribirse a resolver la precisa contienda llevada ante sus estrados (41).
En principio, se podría afirmar que las dos expresiones que distinguen el vínculo público del privado, dan cuenta del sentido diferenciado con que el constituyente quiso garantizar la estabilidad con mayor intensidad en el Estado. Las excepciones que mostró la jurisprudencia justificaban la existencia de la regla constitucional de la estabilidad absoluta. El diseño de la Carta Magna no quiere significar otra cosa que asegurar la estabilidad propia en sentido estricto. Entonces, la regla es la estabilidad absoluta, sólo por excepción dada por determinadas circunstancias que deben justificarse se aceptaría cierta relatividad del derecho que garantiza aquella regla, que no deja de ser absoluta (42). La aclaración se apoya concretamente en que sería un contrasentido que no se estableciera distingo alguno entre la estabilidad propia y la protección contra el despido arbitrario, pues la reforma constitucional de 1957 acuerda una garantía diversa para el trabajador privado, pues el constituyente ha establecido una serie de prerrogativas que intentan evitar el sistema de despojos, en la que no se descarta la presencia del interés sectorial (43). Aunque, observado desde el plan constitucional del Estado Social Democrático de Derecho aquéllas interesan a toda la comunidad.
2. Manifestaciones de los poderes constituidos. El diseño constitucional sobre las atribuciones de cada uno de los poderes del Estado en materia de empleo público.
2.1. Las facultades del Poder Ejecutivo y del Poder legislativo en relación con el empleado público.
En numerosos precedentes jurisprudenciales observamos argumentos repetidos en torno a la contratación de personas para su desempeño en la administración pública (nacional, provincial, municipal), donde se suele afirmar, sin mayores precisiones, cierta discrecionalidad del poder público en la forma de emplear trabajadores. Sin embargo, tal disponibilidad sin topes en un Estado Social de Derecho debe ser puesta en duda. Si a la luz de la Constitución Nacional las declaraciones, derechos y garantías son un dique de contención al poder (44) aquella facultad omnímoda no debe ser tolerada, pues se trata de una actividad sometida a reglas y principios que necesariamente requieren del control a fin de no admitir extralimitaciones o abusos en el equilibrio de poderes, en la relación entre las provincias y la Nación y fundamentalmente entre los ciudadanos y la administración pública. A su vez, cuando ésta última actúa como persona jurídica en la contratación de trabajadores, es llamada esa relación por los administrativistas contrato de empleo público.
González Calderón (45), sostiene que la cláusula constitucional referida a las potestades del Congreso de "crear y suprimir empleos, fijar sus atribuciones" (original art. 67, inciso 17 y actual art. 75, inciso 20) son consecuencias obvias del poder más amplio que tiene el Congreso para determinar anualmente el presupuesto de gastos de la Nación, según inciso 7° — actual inciso 8°— justificándose la tercera de las citadas — "fijar sus atribuciones"— por la suma de facultades legislativas y de reglamentación que expresa el inciso 28 — actual 32— que se denominan poderes implícitos del Congreso Nacional que implica "hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina". Es decir, continúa el citado autor, esos empleos son toda clase de puestos y funciones que conceptúe necesarios el Congreso para el mejor servicio del país y la más adecuada organización de la administración pública, siempre que no hayan sido creados de antemano por la Constitución misma, sin otro límite que el que se deriva de ejercicio por el Presidente de su propia facultad para nombrar a quienes deberán desempeñarlos (art. 86, inciso 10, actual 99, inciso 7°). A su vez, la potestad del Poder Ejecutivo, como Jefe Supremo de la Nación, jefe de gobierno y responsable político de la administración general del país (art. 99, inciso 1° de la CN), tiene el contrapeso del Congreso Nacional cuando dicta las leyes en el marco de sus atribuciones, especialmente la del presupuesto.
La Corte, en el precedente "Saralegui"(46), sostuvo en primer lugar que el marco de actuación de la producción normativa del poder legislativo en cuanto crea o suprime empleos surge conferido por el art. 75 inciso 20 de la Carta Magna. Es decir, que se reconoce a dicho Poder la construcción de espacios para la función pública, fijando los derechos y obligaciones de los agentes que prestan servicios en ellos. En segundo lugar, el reconocimiento constitucional al Poder Ejecutivo de ejercer su facultad de nombrar a quién ha de ocuparlos. Estas atribuciones de nombrar o remover a los funcionarios y empleados públicos es el ejercicio de la potestad que le corresponde al Presidente de la República como Jefe de Gobierno y responsable político de la administración general del país (art. 99 inciso 1° y 7° de la CN). A ello se suma los órganos políticos y técnicos de la gestión presidencial en la materia, ahora en manos del Jefe de Gabinete de Ministros conforme al art. 100 de la nueva Constitución de 1994. Tal premisa no deja otro margen de actuación al poder administrador, que el de ocupar cargos una vez creados por el legislativo. En tal sentido, se pone en cuestión la existencia de libre disponibilidad de aquél poder (Jefe de Gobierno) en la utilización de contratación individual para el empleo de personas por fuera del marco legal, tal como se ha visto con las llamadas contrataciones ad hoc (47), espacio de actuación que invita al poder judicial a realizar el debido control de legalidad y razonabilidad de los actos administrativos en el marco del sistema republicano de gobierno, muchas veces omitido en numerosos pronunciamientos judiciales, tema que intentaremos exponer en el punto referido a los "límites de la discrecionalidad del poder administrador".
Sin perjuicio de la remisión mencionada, destacamos como relevante al respecto el caso "Madorrán" que en ese sentido afirmó que la estabilidad propia, no pone de manera alguna en conflicto el art. 14 bis con los incs. 1 y 7 del art. 99 de la Constitución Nacional. Según éstos el presidente de la Nación "es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país", y "por sí solo nombra y remueve a (...) los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución". Varias razones concurren al respecto. La Constitución Nacional, de acuerdo con doctrina permanente y conocida de la Corte, debe ser entendida como un todo coherente, a fin de que sus cláusulas no se excluyan o anulen recíprocamente. La remoción de un agente público no queda fuera del resorte del presidente de la Nación por el hecho que, al no hallarse justificadas las causas de la medida o al no haberse invocado ninguna, sea la propia Constitución Nacional la que prevea la reinstalación del primero. La expresión "por sí solo", que también apunta a diferenciar determinados casos de nombramiento y remoción de otros no menos contenidos en el mismo art. 99.7, pero que requieren el acuerdo del Senado, no confiere una atribución que pueda ser ejercitada con prescindencia de toda legalidad, especialmente cuando aquéllas y éstos se encuentran alojados en el propio texto constitucional. Las aludidas facultades presidenciales "han de ser armonizadas con el respeto a aquella estabilidad". El presidente de la Nación, no puede ser arbitrario o injusto (48).
2.2. Las autonomías provinciales y los derechos sociales reconocidos en la Constitución Nacional.
Las relaciones entre el Estado federal y los Estados provinciales se encuentran reguladas en la Constitución Nacional en los arts. 5°, 31 y de 121 a 129. La doctrina constitucional identifica cuatro tipos de relaciones. a) Las relaciones de subordinación significa que el orden jurídico federal tiene prelación sobre los órdenes jurídicos provinciales (arts. 5°, 31 y 128, CN). b) Las relaciones de participación, las provincias se reservaron el derecho de participar permanentemente en la voluntad federal de manera igualitaria con su presencia en el Senado nacional (art. 54, CN). c) Las relaciones de exclusión son reciprocas. Las exclusiones al gobierno federal derivan de la conservación por parte de las provincias de todo el poder no delegado al gobierno federal y lo que se hayan reservado por pactos pre-existentes especiales (art. 121, CN). Las exclusiones a las provincias, están determinadas por el volumen de funciones delegadas al gobierno central (art. 75, 99, 116 y 117, CN) (49). La exclusión interprovincial, es decir la limitación de las provincias en relación con otras provincias (arts. 6°, 7° y 127, CN). D) Las relaciones de facultades concurrentes que pueden ejercer tanto el Estado Nacional como el provincial, como por ejemplo las referidas al progreso, prosperidad, desarrollo y bienestar (arts. 75, inc. 18 y 125, CN).
De lo expuesto se observa que entre otras, existe una relación de subordinación de los Estados Provinciales al Estado Federal que parte del art. 5° en cuanto impone el dictado de su propia constitución a cada provincia, estableciendo principios fundamentales que irradian al derecho público local y que deben adecuarse, manteniendo cada una sus particularidades propias del territorio en que se encuentren ubicadas, su historia, su cultura, su organización política y económica que las caracterizan, a fin de reconocer a cada ciudadano, con sus particularidades, un trato igualitario a todos los habitantes del territorio argentino. Esos principios fundamentales son el sistema representativo y republicano, la administración de justicia, regímenes municipales, educación primaria y la inclusión de los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional. Podemos afirmar que las provincias en sus respectivas constituciones contienen ese bagaje de garantías, a su vez muchas de ellas las han modernizado inclusive mejorado y ampliado esos derechos, mostrando derechos fundamentales más avanzados (50).
Habíamos adelantado que la regulación del art. 14 bis al estar incluido en la parte dogmática de la Constitucional Nacional se dirige a todos los poderes públicos (gobiernos provinciales y municipales del país). Como se ha dicho, las autonomías provinciales no se verían afectadas al ser una cláusula a la que las constituciones provinciales deben adecuarse, ajustándose de conformidad con el orden jerárquico (arts. 5° y 31, CN). Esa ha sido la interpretación que realizó la Corte en numerosos casos (51).
A título de ejemplo, traemos a colación un precedente (52) que trataba sobre la estabilidad del empleado público que fue cesanteado. Allí se planteó que un funcionario había ingresado al Honorable Congreso de la Provincia de Buenos Aires por concurso público de antecedentes y oposición. Es decir, no se trataba de un cargo político, se tomó esa decisión por parte del Vicegobernador provincial, en ejercicio de la Presidencia del Senado. La Suprema Corte de Justicia Provincial entendió que no correspondía su tratamiento por vía contencioso-administrativa por no tratarse de una decisión de la "autoridad administrativa".
La Corte nacional, dejó sin efecto el fallo porque vulneraba la garantía de defensa del art. 18 de la Constitución Nacional al haberse planteado la violación del la cláusula del 14 bis y omitir su examen con cuestiones formales. Sostuvo que las garantías establecidas en ésta vinculan estrictamente a los Estados locales en virtud del art. 5° de la Constitución Nacional (53) y que la estabilidad del empleado público a que se refiere el art. 14 bis de la CN rige también en el ámbito local pues, con arreglo al art. 31 "las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella"(54). Destacó (55) que la circunstancia de que la justicia nacional deba procurar mantenerse dentro de la órbita de su propia jurisdicción sin menoscabar funciones que incumben a otros poderes o jurisdicciones (56), no se deriva que el Poder Judicial deba abstenerse de ejercer el control de razonabilidad que le compete como principio ínsito en el sistema republicano de gobierno. Este celoso respeto y verificación es imprescindible para la vigencia y perdurabilidad del razonable equilibrio, razón por la que el poder administrador no se ve eximido de acreditar, mediante el pertinente sumario, los supuestos fácticos en que funda una sanción como la de cesantía, sino ello implicaría dejar de lado diversas garantía constitucionales que hacen a la esencia de dicho sistema (57).
Respecto a la autonomía municipal, la Corte también tiene dicho que el art. 123 de la Constitución Nacional no confiere a los municipios el poder de reglar las materias que le son propias sin sujeción a límite alguno, les reconoce autonomía en los órdenes "institucional, político, administrativo, económico y financiero" e impone a las provincias la obligación de asegurarla, pero deja librado a la reglamentación que éstas realicen la determinación de su "alcance y contenido". De esa manera la Constitución Nacional impone un marco de autonomía municipal cuyos contornos deben ser delineados por las provincias, con el fin de coordinar el ejercicio de los poderes que éstas conservan (arts. 121, 122, 124 y 125 de la Constitución Nacional) con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos de actuación mencionados por el art. 123 (58).
Desde esa perspectiva, no debe perderse de vista que la reglamentación de los derechos individuales corresponde al Congreso Nacional (arts. 14, 14 bis, 19 y 75 inciso 12 de la CN) y las provincias no podrían atribuirse dicha reglamentación, sin embargo los estados locales en definitiva participan de la construcción de las normas nacionales en dicha asamblea, ya que al decir de la Corte "tanto los representantes del pueblo de las mismas, como los de su soberanía, tienen amplias facultades para presentar aquéllas ante el propio cuerpo que posee la facultad y de la cual forman parte integrante"(59). Cualquier conflicto de constitucionalidad respecto de una ley reglamentaria de derechos se confrontará con la Carta Magna, tema que indefectiblemente será resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en virtud de la subordinación del orden jurídico provincial al nacional (art. 5° y 31 CN) (60). Si bien cabe dejar a salvo las cuestiones referidas a los poderes no delegados y las materias de derecho público local, no obstante éstas no podrían soslayar que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes" y la manera que la Constitución Nacional e instrumentos internacionales lo reconocen.
2.3. El contenido de los derechos los da la Constitución y no la ley del Congreso.
Recordamos que en alguna jurisprudencia se lee que los derechos individuales reconocidos en la Constitución son conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 14, CN). Sin embargo, cabe aclarar que la Constitución considera que la protección de los individuos frente a sus semejantes se la dará la ley, imparcial y ajena a la contienda que pueda existir; pero la protección de los individuos frente al Estado no puede la Constitución habérsela encargado al Estado mismo; entonces no tendría sentido el art. 28 de la Carta Magna. Los derechos más importantes que el Estado no puede alterar son los establecidos en los arts. 14 a 20 y los establecidos en las normas internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inciso 22, CN). Por tal razón, las garantías constitucionales han sido acordadas principalmente contra las extralimitaciones de las autoridades (61), por ello la norma de la Constitución es imperativa, con, contra o sin la ley, es condición negativa de validez de las leyes.
La Constitución Nacional no es neutral y expresa contenidos que los poderes públicos en que se asienta el Estado no deben soslayar. En la disciplina que nos convoca el art. 14 bis reconoce que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, garantizándole al trabajador una variedad de derechos fundamentales que hemos mencionado. A su vez, no es menor la ubicación de esos derechos y garantías en la primera parte de la CN, porque en su diseño manifiesta un mandato dirigido a los integrantes de los tres poderes del Estado (y se proyectan a los provinciales y municipales según los arts. 5° y 31 CN) ordenándoles cuál es su función y sus límites a fin de garantizar el desarrollo pleno de los derechos de la población. A ello se agrega que el art. 28 de la Constitución Nacional dispone que "los principios, garantías y derechos" reconocidos "no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio...". Es decir que la democracia representativa también se encuentra limitada en su formulación normativa por un mandato directo al legislador el cual deberá promover el desarrollo económico con justicia social (art. 75.19, CN).
En línea con lo antedicho, la Corte (62) expuso con toda vehemencia los contornos dentro de los cuales el legislador debe cumplir su función a la luz del art. 14 bis en cuanto ordena que "el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", mandato al creador legislativo que se apoya además en el principio de supremacía (art. 28 y 31, CN). Sostuvo que el legislador, además, debe saber que el contenido de las leyes no está en sus manos, sino que los derechos lo da la CN, se trata del cumplido, debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los gobernantes que le impone la CN con derechos efectivos y no ilusorios, ya que cuando se encuentra en debate un derecho humano, no se trata de derechos huecos a ser llenados por el legislador sino de derechos inherentes a la persona.
Habíamos señalado en otra oportunidad (63), que un Estado comprometido con el mejoramiento de los niveles de vida de los ciudadanos, como reza nuestro Preámbulo constitucional cuando expresa "promover al bienestar general", que manda a realizarlo con un sentido plagado de valores claramente definido al decir que el legislador debe propender al "desarrollo económico con justicia social" (art. 75, inc. 19) se le imponen deberes a los poderes públicos (los principios rectores de la política social y económica) para conseguirlo. Atender a "las necesidades esenciales para una vida decente"64 es el fundamento que sirvió de base a los constituyentes para la redacción del tramo que reconoció el salario mínimo vital y móvil y en la relación intersubjetiva entre capital y trabajo, al ser humano que presta la labor lo reconoce como al sujeto de tutela preferente (art. 14 bis, "Vizotti").
Es en la Carta Magna donde se reconoce la existencia de una desigualdad económica social como elemento característico de las sociedades modernas. Ante la cual se produce un compromiso de los poderes públicos para su gradual nivelación (65). Es en tal sentido un mandato insoslayable para el Estado, a través de sus órganos de poder político, cuando contrata a una persona para que preste servicios personales, pues no debe desentenderse de esa consigna si actúa dentro del Estado Social de Derecho, pues el interés general que lo motiva no queda despojado del proyecto de constitucionalismo social que lo constituye. Es por esa razón que cuando se argumenta con un sentido lacónico y excluyente que existe un interés general de por medio (para negar algún derecho que reclaman los trabajadores), hay que hacerse cargo que en ese interés general también se encuentra los derechos inalienables de las personas que los poderes públicos están comprometidos a realizar sin mutilarlos.
La Corte en el caso "Madorrán" desechó la defensa de la demandada, fundada en que la estabilidad del art. 14 bis es siempre susceptible de reglamentación por el legislador, pues entendió que nada aportaba al sustento de su postura porque respecto a la reglamentación de los derechos constitucionales, se imponía un terminante señalamiento. Es sabido que la Constitución Nacional es una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando está en discusión un derecho humano, y la "estabilidad del empleado público" expresada por el art. 14 bis es cláusula operativa, según ya lo entendió la Corte: "en su recto sentido la norma proscribe la ruptura discrecional del vínculo de empleo público y es, así, susceptible de autónomo acatamiento por las autoridades administrativas", cuyo contenido, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. Al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Luego, es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos". Estos principios son aplicables, mutatis mutandi, a la reglamentación derivada del régimen de convenciones colectivas. La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva (66).
También señaló el Alto Tribunal que la estabilidad del empleado público se vincula con la carrera administrativa, que las leyes reglamentarias debían asegurar como necesario desarrollo del principio. La garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso y cuya violación trae consigo la nulidad de ésta y consiguiente reincorporación, posibilita retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegalmente, derecho a la carrera que, integra el concepto de estabilidad. Agregó que un método de exégesis que conduzca a restar efecto útil a una expresa cláusula constitucional, o a vaciarla de contenido, amén de poco recomendable en lo general, resulta de imposible aplicación. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad"(67).
2.4. El rol de los jueces en la construcción equilibradora del derecho del trabajo.
Los valores impregnados en la constitución hacen de ella no sólo un conjunto de normas positivas sino el receptáculo de una historia cultural de una nación comprometida con el ideal de los derechos universales del hombre y la justicia social ante las desigualdades. Era tradicional aplicar la ley mediante procesos mentales lógicos, subsumiendo los hechos que le son probados en el supuesto de hecho de la norma, sin embargo tal labor no puede prescindir ahora de un juicio previo sobre "la realización de aquellos valores constitucionales"(68) que en nuestro país se han visto remozados por el conjunto de derechos humanos reconocidos en declaraciones, pactos y tratados internacionales.
Señalan Aparicio y Rentero (69) que: "...la razón por la cual el principio de igualdad debe ocupar un papel fundamental en el universo cultural de los jueces es porque es el principio jurídico a través del cual de modo primordial se expresa la cláusula del estado social de derecho...". A poco que se observe el nivel de realización de los derechos económicos y sociales que apuntan a la igualdad es muy inferior a lo que promete la Constitución, de donde inevitablemente surge "la aporía de la irreductible ilegitimidad jurídica de los poderes públicos en el estado de derecho"(70). La única manera posible para lograr una superación más eficaz de los valores expresados en principios jurídicos o en auténticos derecho subjetivos para un mejoramiento en esa desigualdad, es que "el juez no puede jugar un papel neutral". No es solamente con el poder político que se allegue recursos para satisfacción de necesidades o eliminación de desigualdades, sino que "el juez también está comprometido en la búsqueda de soluciones técnicas que sirvan para constituir esas garantías. Esto significa que el juez debe de hacer un juicio sobre la adecuación a los valores constitucionales en el momento aplicativo del derecho". Obviamente que debe ser imparcial en esa labor y no depende de su subjetiva idea de lo que para él son los valores constitucionales, sino que no debe ser neutral, debe aplicar aquellos con todo el bagaje de conocimiento técnico que pueda abastecerse.
Esos principios constitucionales predominantes en vigor obligan a la intervención reequilibradora tanto por parte de la norma procesal como del propio órgano judicial actuante. Y agregan dichos catedráticos, que el juez "debe intervenir activamente en el desarrollo del proceso, en cuanto sujeto que está implicado de modo efectivo tanto en el fortalecimiento del acceso a una decisión motivada sobre el fondo de la pretensión ejercitada, como al mismo tiempo, obligado a la obtención final de la verdad material que sirva de substrato a la decisión final motivada, al proceso subsuntivo que la resolución judicial comporta..."(71).
En la misión de juzgar, el rol del juez laboral es fundamental en la construcción equilibradora del derecho del trabajo. Ante los embates flexibilizadores no debió ser su función acompañar el proceso de restauración del sistema del código civil donde la autonomía de la voluntad rige plenamente, como la incompatible teoría de los actos propios aplicada a las relaciones laborales, inclusive a las relaciones con la administración pública (72), de manera indiscriminada en numerosos precedentes con el llamado contrato "ad hoc", utilizando el nomen iuris de la locación de servicios, para una relación dependiente, soslayando la Ley de Contrato de Trabajo y excediendo el marco de regulación para la función pública. A diferencia del derecho civil, donde sería absurdo proclamar el apoyo a cualquiera de las partes contrapuestas en los contratos de compraventa, depósito, locación, etc., "el derecho laboral es un derecho nacido para paliar las desigualdades económicas, las que obligan a los trabajadores a vender su fuerza de trabajo al precio de la necesidad (...) la posición científica correcta consiste en inclinarse a favor de los trabajadores"(73).
A partir del reconocimiento de la existencia de una relación laboral dependiente, resulta inaceptable toda pretensión por querer encuadrarla en el derecho civil. Ese camino es imposible por dos razones fundamentales que el profesor Supiot las describe claramente cuando respondía a su pregunta "Por qué un derecho del trabajo"(74). Existen razones estructurales del ¿por qué no el derecho civil? Ellas son la constricción física del trabajador con la necesidad de protección y la subordinación jurídica del vínculo prestacional, donde la voluntad no se compromete, sino que se somete, evidenciado la desigualdad negocial que justifica la intervención de la norma heterónoma protectoria. En la coyuntura, los magistrados, en particular, no pueden contentarse con observar, pues ellos tienen el poder y la misión de decidir. Por ello el catedrático de la Universidad de Nantes afirma: "...el rol del juez no es el aplicar las leyes reales o supuestas de la economía; es el de aplicar las leyes y sólo las leyes. Y si ha de desempeñar y favorecer los cambios de la sociedad en la que vive, debe vigilar para que las relaciones de trabajo continúen bajo el imperio del derecho, es decir, y de modo conciso, para que continúen siendo relaciones civilizadas..." (75).
La CSJN ha señalado que el poder judicial no puede entorpecer en todo aquello que es esfera propia de la administración, pues la mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratación de los trabajadores, así como la de poner fin al contrato, constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial, por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad (76). No obstante, ello no impide al juzgador verificar la legalidad del acto necesario e indispensable para el funcionamiento del Estado de Derecho, y el control de constitucionalidad que es propio de todos los jueces y, en ese esquema, la función de la Corte Suprema como el interprete y salvaguarda final de la Constitución Nacional (77).
Ese control de constitucionalidad, lleva implícito también que el Poder Judicial debe ejercer una especie de 'control de convencionalidad' entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de DH. En esta tarea, además, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el instrumento internacional, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana DH (78). Señala Gialdino que no es de importancia menor indicar que a este contexto se incorpora otra línea doctrinal permanente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: "según el derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno", lo cual, por lo demás, es regla que ha sido codificada en el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. De esta norma, precisamente, se ha hecho eco la Corte Suprema en más de una oportunidad (79). Agrega el mencionado autor, con cita de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que el control judicial de "constitucionalidad/convencionalidad" de oficio tiene inequívoco fundamento en el sistema de fuentes de la Constitución Nacional, provenientes del Derecho Internacional general y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En todo caso, acota, esta función "no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto"(80).
En ese sentido, no se podría pasar por alto al juzgador que la condición del art. 2° de la LCT, que sólo la administración pública se somete a sus normas por acto expreso (cuando se dan condiciones de dependencia y se utilizan figuras contractuales que no resisten su aplicación al caso) es dejar que uno de los poderes del estado (Nacional, Provincial o Municipal) decida si se somete o no a las leyes, alterando el orden Constitucional (art. 31, CN), pues la facultades exorbitantes de la administración respecto de las cláusulas contractuales reguladas para la actividad privada, no pueden soslayar la protección a los trabajadores que se ha consagrado por mandato constitucional (en cuanto a las condiciones de acceso al empleo público y estabilidad de los arts. 14 bis y 16, más el "abanico normativo" al que nos referimos al comienzo), y que el legislador ha instrumentado para ello a través de las normas que reglamentan en un sentido protectorio el ejercicio de esos derechos, así se lo ha entendido en los casos "Deutsch" y "Zacarías" de la Corte, sobre los cuales volveremos más adelante.
De otra manera los ciudadanos estarían sometiéndose a quien impone sus cláusulas para el ingreso, ejerciendo un poder sin límites que ha invadido las facultades de otro poder del estado (art. 75, inciso 12, en su caso inciso 20, CN). Las normas que rigen el empleo público, pueden ser exorbitantes de las que regulan las relaciones privadas, pero nunca de las emanadas de la Constitución Nacional que rigen para todos y en especial para los poderes del Estado, pues las que protegen al trabajador se encuentran en la primera parte de la Carta Fundamental y esa ubicación no es neutral, tiene su incidencia en el diseño de la distribución de poderes, atribuciones y sus limitaciones respectivas. 2.4.1. Límites a la discrecionalidad de los órganos supremos de la Administración, con especial referencia a la contratación de personas.
En reiterada jurisprudencia — en especial respecto de aquella que se refiere a las contrataciones de personas para la prestación de servicios inherentes a la administración mediante figuras contractuales no previstas legalmente frecuentemente denominadas "ad hoc" es decir designaciones no contempladas por disposiciones legales y reglamentarias— se ha dicho que tales actos son propios de la política administrativa, gozan de legitimidad y (para "no meterse" en las atribuciones de otro poder) usan la muletilla de que hacen a la "oportunidad, mérito y conveniencia" de la administración; con la excusa de que son facultades propias de otros poder del estado. De esa manera, queda sellada la entrada al examen de la actividad de la administración neutralizando el debido y necesario control de legalidad y razonabilidad de los actos administrativos que se denuncian como violatorio de los derechos de la persona que se relacionó con aquella para realizar una actividad reglada (como lo es "el trabajo en sus diversas formas", 14 bis, CN).
La actividad reglada de los empleados públicos, siempre requiere del control de legalidad y razonabilidad. Todo acto que realicen no puede avanzar sobre la valla que impone un sistema de garantías de derechos que necesariamente invita a examinar la contratación de los trabajadores a la luz del bloque de constitucionalidad. Desde esa perspectiva, adelantamos también que si no es posible afirmar que exista libre disponibilidad del poder administrador en la contratación de personal (cuando se utilice el erario público), menos aún puede sostenerse el reproche que la jurisprudencia (sin mayores precisiones, ni respaldo legal) le atribuye al trabajador el haber realizado un "voluntario sometimiento" a un régimen, cuando este "régimen" es la mera voluntad del poder administrador sin sujetarse a la ley (vgr. contrataciones ad hoc).
2.4.2. La legitimidad del acto administrativo y su control.
Deteniéndonos en las atribuciones de la administración, siguiendo a Gordillo, señalamos que "cuando se deba analizar alguna facultad reglada o discrecional concedida al Poder Ejecutivo en forma directa e inmediata por una disposición constitucional expresa, debe partirse del principio de que tal facultad no está libre de regulación legislativa: que no se trata de actividades en un plano de igualdad con la leyes, sino de subordinación; y que el espíritu de la Constitución no es de ninguna manera que el Poder Ejecutivo se transforme en su propio legislador. El principio, pues, es que tal facultad está sometida a las leyes, que por lo tanto las leyes que al respecto se dicten están dentro de la competencia constitucional del Congreso, y que la posible inconstitucionalidad de éstas se rige por los principios generales; podrá derivar, entonces, de que se modifique algún requisito constitucional, o lo interpreten irrazonablemente, o alteren los derechos individuales de los habitantes, pero no de que legislen sobre la actividad del Poder Ejecutivo en ciertos y determinados asuntos de gobierno o de administración interna"(81).
La reflexión recientemente expuesta invita a realizar un distingo entre las actividades regladas y las discrecionales:
a) Reglada: supone la existencia de una norma jurídica que predetermina en forma concreta la conducta que el órgano debe realizar. Es la Constitución, la ley, o el reglamento, la que establece la eficacia de cómo se debe realizar el interés público, pues sustituye el criterio del órgano administrativo.
b) Discrecional: se da cuando el orden jurídico otorga cierta libertad entre uno u otro curso de acción o hacer de una u otra forma, es el órgano actuante el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse, pues no se predetermina la situación de hecho y la conducta a seguir, porque es el administrador el que elige las circunstancia ante las que dictará el acto.
Resta explicar, entonces, que la oportunidad del acto es la correspondencia entre el objeto del acto y las circunstancias de hecho, en un caso (reglada) se precisan cuáles son las circunstancias de hecho que dan lugar al acto, mientras que en el otro (discrecional) el acto puede darse libremente ante cualquier situación de hecho.
Sin perjuicio de la distinción expuesta, debemos señalar que la actividad discrecional de la administración tiene límites. Resulta impensable que exista parte de la actividad administrativa que pueda estar fuera o por encima del orden jurídico, por esa razón existen una serie de principios que contienen y limitan la discrecionalidad administrativa, no se trata de una mera violación a las facultades regladas porque estas suelen ser evidentes ya que basta con verificar si se ha cumplido con el precepto legal, sino de otros contornos que requieren de un indagación en cada caso a fin de verificar si ha existido alguna trasgresión de los límites que supone un ejercicio abusivo de esa discrecionalidad.
La doctrina administrativista ha identificado a la razonabilidad, la desviación de poder, la buena fe, la discrecionalidad técnica y los principios generales del derecho. En el caso que estuviésemos examinando un caso en el que uno de los sujetos de la controversia es un trabajador, no podríamos ignorar que para él rige el principio protectorio (82) consagrado en la Constitución Nacional y por derivación el resto de los principios generales del derecho del trabajo.
En razón de lo expuesto podemos concluir que el control de legitimidad abarca no sólo el ejercicio de las facultades regladas, sino también el de las discrecionales (razonabilidad, desviación de poder, buena fe, equidad o razones técnicas o científicas que constituyan un límite concreto y los principios generales del derecho del trabajo que puedan ser aplicados) que muestra un continente más amplio.
a) Razonabilidad: A esta se la identifica cuando el actuar es arbitrario o irrazonable, quizás sin violentar ninguna norma, no da fundamento en derecho que sustente su accionar, se funda en hechos inexistentes, no guarda proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea.
b) Desviación de poder: Es cuando se actúa con una finalidad impropia, sea por interés personal, o cuando se pretenda un fin administrativo, pero no es el querido por la ley.
c) Buena fe: Es considerada un límite y se exige al funcionario en el ejercicio de la potestad pública a fin de impedir que utilice artilugios o artimañas — por acción u omisión o el silencio— para llevar a engaño, error a un administrado, en su caso al trabajador.
d) Discrecionalidad técnica: Estará sujeta a reglas propias determinadas por la ciencia, profesión o arte y frente a ellas la administración pública no tiene ninguna facultad que autorice a que se aparte de esos postulados técnicos.
e) Principios generales del derecho del trabajo: El principio central es el protectorio, con sus tres manifestaciones y por derivación los restantes principios del derecho del trabajo (irrenunciabilidad, progresividad, realidad, justicia social, equidad, etc.).
En el caso de las facultades regladas, el juez al realizar el control y verificar que el objeto del acto no es el que la ley previó deberá declararlo nulo, porque la oportunidad del acto fue previamente determinada por la ley. En cambio, cuando la ley ha dejado la libertad al administrador para apreciar la oportunidad de la medida, también puede ser revisada por el juzgador y controlar si se ha excedido de los límites de las facultades discrecionales, aunque no podría considerarlo inoportuno, pero sí declararlo ilegítimo.
La legitimidad democrática de la gestión pública proviene de la elección popular de las autoridades políticas y de la participación y control de la ciudadanía sobre los asuntos públicos (83). Es también fuente de legitimidad que el derecho administrativo en un Estado de Derecho radique en la protección judicial del administrado o ciudadano frente a la función administrativa que cuenta con prerrogativas que reconocen los límites que rozan con lo ilegal o abusivo de la función de los órganos. En un Estado social democrático de derecho, además de esos contenidos, no se puede perder de vista la realización plena de la justicia social. Los jueces tienen la trascendental función de hacer respetar la Constitución por encima y a pesar del legislador y del administrador, pues las disposiciones constitucionales establecidas en garantía de las personas constituyen restricciones establecidas principalmente contra las extralimitaciones de los poderes públicos (84) y han sido dadas a los particulares contra las autoridades (85). Sería un contrasentido, dentro del Estado Social de Derecho, que las mencionadas prerrogativas de los particulares ("abanico normativo") se pierdan cuando se vinculan y se comprometen con la administración pública a realizar una labor cuya energía de trabajo es aprovechada por el Estado, pues de tolerarse esa situación al momento de juzgarla, los custodios de la Carta Magna dilapidarían el sentido de realidad.
Cuando la actividad discrecional actúa en la realidad, se le exigen determinadas formas que se manifiestan en legitimidad, eficiencia, oportunidad y conveniencia. Por ello, la invocación del ejercicio de facultades discrecionales no puede subestimar los datos reales que presentan los objetos que se eligen para determinar la decisión asumida. Al decir de Fiorini (86) "la realidad debe ser calificada, y no desvirtuada, bajo la invocación de la discrecionalidad". La elección de los motivos determinantes de una norma general o de un acto específico particular es privativa de la actividad discrecional, pero su manifestación debe ser fiel reflejo de lo que exhibe y comprueba la realidad que sirve como sustento justificativo. Si no se cumple con este principio elemental de la legalidad, el poder jurisdiccional debe concurrir para declarar la invalidez de este acto concreto sí, pero falso. La justicia no interviene para juzgar "por qué" la administración eligió determinados hechos, sino si éstos son realmente "como ella los califica, determina o enjuicia" en ejercicio de sus facultades discrecionales. La justicia no 'juzgará' por qué ha elegido esa determinación en lugar de otra, sino cómo ha hecho uso de esa facultad ante los hechos elegidos. La elección corresponde a la administración, pero la verdad y realidad de esa elección corresponde juzgarla a la justicia.
Cualquiera de los tres poderes de la República se encuentran sometidos a la Ley Fundamental y los actos de cada uno de ellos están sujetos al sistema de contrapesos diseñados por la Constitución a la que deben sujetarse. En consecuencia, resulta intolerable un acto administrativo que fuese ilegítimo.
La presunción de legitimidad de los actos administrativos se utilizó para desestimar la pretensión de condenar solidariamente en virtud del art. 30 de la LCT. En un caso (87) la Corte dijo que la administración Pública Municipal no es empleadora según el régimen de Contrato de Trabajo, salvo que por acto expreso se incluya a sus dependientes dentro de su ámbito. Allí se dijo que se excluye la aplicación del art. 30 LCT por el art. 2° párrafo 1°. Se señaló que "La actuación de los organismos administrativos está regida por su sistema jurídico diferente que se sustenta en principios propios, no compatibles con los de aplicación en materia de derecho común" "La presunción de legitimidad de los actos administrativos aparece en pugna con aquélla contenida en el mencionado art. 30, LCT". Dicho criterio fue recientemente sostenido por el voto en minoría en un caso reciente de la Cámara del Trabajo Nacional (88), por razones de economía y celeridad procesal (89). Sin embargo, la mayoría desechó la doctrina y respondió que la presunción de legitimidad de los actos administrativos sólo indica que la administración pública no debe fundar en cada caso la legalidad de sus actos sino que, por el contrario, quien los ponga en tela de juicio debe justificar las razones por las que ellos no hayan de considerarse legítimos. En este sentido, opera de modo semejante a como la carga de la prueba se aplica en el debate acerca de los hechos. Pero no puede, a mi juicio, invocarse tal principio como un argumento positivo capaz de sobreponerse por sí solo a otros argumentos negativos. En el mismo contexto, ha de tenerse en cuenta que el artículo 30 LCT no presupone la comisión de un fraude en perjuicio del trabajador (infracción en la que, por otra parte, bien podría incurrir el estado): por el contrario, a fin de evitar juzgar acerca de fraudes de difícil acreditación, impone al contratista principal una responsabilidad solidaria objetiva. Otro fundamento interesante del fallo fue el haber aclarado que si bien es cierto que el estado no es una institución comercial con fines de lucro, por lo que no existe la costumbre de llamarlo "empresa", no es menos cierto que su actividad responde perfectamente a la descripción del art. 5°, LCT: es una "organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos". En esta última calificación han de entenderse los fines del estado que se dirigen al bien público. Pero debo destacar que tampoco el texto del art. 30, LCT habla de empresas: usa el pronombre "quienes", que es mucho más genérico aún.
También se hizo cargo de que la ley excluye al estado de ciertas responsabilidades solidarias, como las derivadas de la transferencia del establecimiento (art. 230, LCT). Sin embargo señaló que ninguna norma hace lo mismo respecto de la responsabilidad del art. 30. En este sentido ha de notarse que esta última norma no requiere que el responsable sea empleador del reclamante o de persona alguna: se limita a imponer al contratista principal el control del cumplimiento, por parte del subcontratista, de las normas laborales y de la seguridad social respecto de sus propios trabajadores y, para mejor garantizar este control y asegurar que su incumplimiento no redunde en perjuicio de los trabajadores privados empleados por un subcontratista eventualmente insolvente, extiende al principal responsabilidad solidaria por las deudas de este último. A su vez observó que el estado resultaba doblemente responsable: porque la ley se lo impone y también porque forma parte de sus objetivos institucionales promover y asegurar, en cuanto de él dependa, el cumplimiento de las leyes y la satisfacción puntual de los créditos. Por el último reflexionó que es inobjetable la condena solidaria recurrida por el gobierno de la Ciudad porque entre las actividades que tiene a su cargo el GCBA se encuentra la gestión de los hospitales públicos de su jurisdicción. Y también es claro que el servicio de alimentación y nutrición de un hospital con internación (distinto de la mera cafetería destinada a visitantes) forma parte inescindible de la actividad normal y específica propia del establecimiento.
En otro precedente también se condenó al Estado Nacional solidariamente por diversas indemnizaciones emergentes del Régimen de Contrato de Trabajo entendiendo que la responsabilidad no lo era en virtud de una relación directa — que de haber existido, en principio, habría sido de carácter público— sino como consecuencia de haber subcontratado con un particular (90). En otro antecedente también se desechó la presunción de legitimidad porque la administración pública contrató con una Cooperativas de trabajo tareas de vigilancia "aparentando normas contractuales no laborales" (art. 14 LCT), decisión que quedó firme porque la Corte no abrió el recurso del Estado Nacional (91).
Es cierto que el acto administrativo goza de la presunción de legitimidad, pero tal principio está sujeto al cumplimiento de recaudos determinados para que sea válido. Sujeción a la que debe atenderse si se subcontrata o se utilizan interpósitas personas para incorporar personal, o se crean figuras contractuales a plazo o eventuales para disfrazar un vínculo que resulta permanente por la índole de la función del agente, en la que resulta evidente que se quiere soslayar el goce de la estabilidad, o la protección contra el despido arbitrario, en tal caso aquella presunción de legitimidad cae, pues no resulta tal principio absoluto y debe permitirse la demostración en contrario.
La realidad debe imperar sobre las formas, al ceder y admitirse la real situación jurídica oculta o el desvío de poder. Cuando el Poder Judicial se abstiene de juzgar la legitimidad de un caso, so pretexto de no invadir zonas reservadas a los otros poderes, en realidad está tomando partido a favor de la legitimidad de tal acto (92) generando en los ciudadanos el descrédito hacia las instituciones de la República.
La Corte ha señalado con especial énfasis que el objeto de los contratos públicos debe adecuarse a lo establecido en las leyes dictadas por el Congreso, y el Estado se halla sometido al principio de legalidad, que se vería vulnerado si se desconociese a su respecto la vigencia de instituciones del derecho laboral que tutelan al trabajador (93). Por ejemplo, las atribuciones judiciales, en cuanto a las cesantías, no podrían llegar al control de los jueces sobre cualquier sanción disciplinaria impuesta a los servidores del Estado, ya que es indispensable que el órgano administrativo cuente con una facultad de libre apreciación de las faltas. Por ello, sólo corresponde admitir la intervención de la justicia cuando se ciñe a investigar si, en la imposición de medidas de la gravedad de una cesantía se ha hecho uso ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales deben ejercerse las atribuciones otorgadas, llegándose a conculcar, por este medio, garantías constitucionales del agente (94).
Así como en el caso de las cesantías se ha procurado el control de razonabilidad y legalidad de las medidas, siendo su principal sostén la garantía de defensa y el derecho a la estabilidad del empleado público, también el poder judicial debe permitirse dicho control respecto a todo acto que motiva el ingreso a la administración o verificar la forma en que nació el vínculo del trabajador, porque sino se verían frustrados los derechos fundamentales cuando se utilicen figuras contractuales que la fuente legal no ha creado. Es decir, para todo vínculo dependiente con la administración el contrato de empleo público con exigencia de idoneidad y estabilidad consecuente, o en su defecto aceptado el hecho de la prestación y sin que se cumplan las pautas regladas para ello, entonces se debe identificar a esas manifestaciones y/o actuaciones como una de las formas posibles de someter la relación a la LCT, salvo que se demuestre que la prestación comprometida no es trabajo dependiente — en términos jurídicos— y en tal caso será una relación regulada por el Código Civil.
Aunque, esta última alternativa podría reputarse de dudosa constitucionalidad (95) en la medida que entendamos la expresión "el trabajo en su diversas formas" con una amplitud tal que involucre la prestación autónoma o resulte simplemente una persona que trabaja y que por circunstancias caracterizadas por una dependencia económica que demande garantías mínimas deba sujetarse al marco protectorio. En reciente jurisprudencia, que se instala en el debate, se ha señalado que: "sostener que una persona puede con su trabajo ser objeto de una locación de servicios no es sólo dar muestras de un enorme atraso histórico y social sino que también es "cosificar" al ser humano. Y para hacer frente a estas concepciones, (...) la dignidad, concepto estrechamente ligado a los derechos humanos. En los tiempos que corren es de vital importancia tener en cuenta los textos internacionales de derechos humanos, que se destacan por haber puesto como eje de todo sistema de derechos, libertades y garantías, la dignidad del hombre, o si se quiere, el hombre según su naturaleza propia, según la esencia que le es propia"(96).
Con cita de doctrina se agregó "si bien el contrato de locación de servicios no existe más en ningún ámbito del derecho; si alguien intentara utilizarlo estaría desarrollando una conducta inconstitucional ya que es principio implícito de nuestra Constitución que el trabajo no es una mercancía y que goza de la protección de las leyes entrando ya ahora en el art. 14 bis. Luego de todo lo expuesto destaco que, si el trabajador, ya sea en el ámbito público o privado ha firmado un contrato de ese tipo corresponde sea considerado en la verdadera situación jurídica que le cabe. Prevalece el principio de primacía de la realidad y esa realidad muestra que es un trabajador en relación de dependencia, que es protagonista de un contrato de trabajo. La suscripción de esos contratos constituye un verdadero acto de fraude en el sentido técnico-jurídico de la figura y por tanto son firmados tratando de burlar el orden público laboral. Resultan por lo menos, inoponibles al trabajador debiendo ser desplazada la legislación que se pretende aplicar, por la legislación laboral que es la que verdaderamente corresponde (97).
II. Formas de elusión de la estabilidad del empleado público
En este capítulo desarrollaremos el tema de cómo la estabilidad del empleado público ha tenido distintas formas de elusión (eludir). En línea con el trabajo que nos presentara oportunamente Simón-Recalde (h.) (98), si bien ellos mencionaban tres vías admitidas por la jurisprudencia de la Corte, a través de las cuales se produjo el "desdibujamiento" del derecho a la estabilidad, mencionaron: 1) La convalidación de las reiteradas leyes de prescindibilidad y racionalización administrativa; 2) La sujeción de ciertas áreas al régimen del empleo privado mediante manifestaciones que expresan un sometimiento a la LCT (99); 3) La contratación de trabajadores por fuera del marco legal (no permanentes) que nosotros llamaremos "ad hoc". A esa enumeración, por nuestra parte, agregamos dos formas más, si bien podrían ser variantes de la anterior: 4) La contratación personal mediante la locación de servicio prevista en el Código Civil; 5) La contratación de servicios personales para tareas profesionales, planes, proyectos etc. habilitada por ley del presupuesto.
La convalidación de las reiteradas leyes de prescindibilidad y racionalización administrativa fue forma de elusión de la estabilidad del empleado público si bien transitorio y por excepción se desnaturalizaba la estabilidad absoluta. En un contexto excepción (100) es que el Poder Ejecutivo también comenzó a utilizar la contratación de personal que eludía la estabilidad, ya no por la forma de egreso del empleado público sino por estrategias de elusión de las pautas regladas formalmente para el ingreso de personal, a fin de que en el presupuesto no figuraran como personal de planta. Estas formas de elusión al diseño constitucional fueron convalidados por la Corte en jurisprudencia como en los casos "Gil c. UTN" o "Leroux de Emede"(101), con el que se cerrara un círculo inexplicable de injusticia jurisprudencial, apartamiento de las cláusulas constitucionales, retrogradación de los derechos sociales y restauración de ideas reaccionarias de sostenimiento de cierto autoritarismo oculto detrás de la expresión, nunca explicada racionalmente, del lacónico "poder del príncipe" — propia de una cultura del pasado en que los regímenes de facto era una alternativa posible de acceso al gobierno sin que rigiese para ellos el imperio de la ley— . Así lo habíamos señalado oportunamente (102) que pasados los mediados de los setenta se instaló por la fuerza, como derecho de las bestias, un pensamiento que ponía en cuestión el estado bienestar, no sólo en Argentina (103). La barbarie asestaba en el corazón del Estado como regulador de las relaciones entre los ciudadanos, dejando de ser el compensador de la desigualdad entre los ganadores y perdedores de la sociedad de mercado, instalando la idea que ese Estado "elefantiásico" debía desaparecer de la mano del llamado "anarco-capitalismo"(104).
En ese marco de emergencia, y entre otras cosas, debía achicarse su plantel por el excesivo gasto público y para ello, se implementó entre otras medidas el congelamiento de vacantes, la no incorporación de nuevo personal de manera regular, reducir la plantilla. Jubilaciones anticipadas y, de manera velada, la solapada desvalorización de la función pública, al no mantener la práctica del requisito de idoneidad para el ingreso de personal. Esa reducción, solo se produjo en la planta estable, cuya labor en tareas permanentes fue sustituida por personal inestable, precario y sin exigencia de idoneidad.
De manera indirecta, aparecieron otros sujetos protagonistas en la administración que sustituyeron esa falta, como por ejemplo las consultoras privadas, contratadas para el diseño de políticas estatales, más vinculadas con las grandes corporaciones económicas que con las universidades o los partidos políticos. Alterando el sistema de funcionamiento de selección del personal idóneo para el ingreso y impulso de la carrera administrativa del Estado, como espacio desarrollador de la excelencia a fin de cubrir puestos por los mejores y más capaces, no sólo en el ingreso sino también en los ascensos como única garantía de la verdadera eficiencia en la gestión (10)5; pues el ejercicio independiente de una función pública profesional, seleccionada bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad, al servicio de un programa de gobierno resultante del proceso democrático es la fuente para una gestión de calidad (106).
También las privatizaciones se extendieron a las relaciones del Estado con quienes debieran desempeñar funciones propias de la administración o contratando a empresas para tercerizar servicios tradicionalmente de planta (limpieza, vigilancia, etc.) y, entre otros fenómenos (vgr. privatizaciones de las empresas estatales), o de forma directa la utilización de figuras propias del derecho común para el ingreso de trabajadores precarios, mediante la utilización del nomen iuris de la locación de servicios o de obra, para prestar tareas permanente de la administración, que la doctrina y jurisprudencia denomina como contratos "ad hoc".
Conductas arraigadas en épocas de regímenes autoritarios se instalaron con cierta habitualidad y fueron repetidas sin ponerlas en cuestión, quedaron como resabios de otras épocas en que estábamos habituados a ser gobernados por regímenes dictatoriales ungidos por la voluntad de facciones que no representaban la voluntad popular y mediante golpe de Estado imponían los designios de la Nación. En esas épocas se elaboraron leyes, doctrinas y jurisprudencia que fueron dictadas en situaciones excepcionales y que luego siguieron hasta quedar instalados como criterios normales y continuaron aún después de que se restableció la democracia. El Estado de Derecho marchó por esos andariveles, tal vez porque consciente o inconscientemente la sociedad se encuentre impregnada de esa impronta totalitaria, por eso debemos ejercitar la memoria a fin de no transitar por esa lógica autoritaria, si es que se la quiere abandonar.
Esa emergencia en la política coincidió también con medidas de contenido económico, como consecuencia, a propósito o mera casualidad, se sumó a la anomalía, donde la excepción se confundió con la regla. Son muchos los años en que se ha llevado adelante las políticas del gobierno en estado de emergencia, donde al decir de la Corte el poder de policía es más enérgico que en tiempo de sosiego. El justificante indiscutible de la "época de crisis" que acompañó al "proceso" de deslaboralización iniciado en 1976, condujo al Estado a intervenir de manera más "enérgica" en las relaciones individuales y colectivas del trabajo (107).
La labor no fue sólo legislativa, ya en 1978, en pleno exitismo mundialista, la jurisprudencia también acompañó ese "proceso" cuando se interpretó que "si bien la suspensión de derechos reconocidos a algunos trabajadores puede limitar el orden público laboral, no es cuestionable tal medida si se inspira en el orden público económico"(108). Esta energía se destina a proteger valores "supremos", que desde lo empírico resultan abstractos y difíciles para reconocer de qué manera y quién será en definitiva el destinatario concreto del supuesto beneficio. Aparecen en la escena laboral otros elementos a tener en cuenta que desplazan al sujeto trabajador y con él, al llamado "orden público laboral". Ese espacio protectorio desalojado, es cubierto por el "interés general", "bien común", "orden público económico", trastocando la lógica de funcionamiento del derecho del trabajo y produciendo una incongruencia en los derechos sociales.
Es decir, de tutelar a sujetos concretos como el trabajador se pasó a tutelar (quizás) a toda la sociedad aunque de manera más difusa. En esa paridad de beneficiarios sólo es perjudicado aquél que necesita de una protección diferenciada, acentuando las desigualdades sociales (109). El interés general no puede afectar la dignidad de las personas y es falsa cualquier dicotomía que se pretenda trazar entre el orden público económico y el orden público laboral, porque el orden público es uno sólo y en todo caso éste debe funcionar orientado hacia la justicia social.
En el caso "Madorrán" la Corte sostuvo al respecto que el propósito de los constituyentes fue poner a los servidores del Estado al abrigo de la discrecionalidad de las autoridades de turno y de los vaivenes de la vida política. Pero no fue asunto exclusivo tutelar la dignidad del agente público frente a dichas situaciones, sino, también, tributar a la realización de los fines para los cuales existen las instituciones en las que aquél presta sus servicios (110).
Basta con recordar, como ejemplo, que antes del dictado del fallo "Vizotti" fue reiterada la desestimación de planteos de inconstitucionalidad en la aplicación del tope de la indemnización tarifada regulada en el art. 245 de la LCT, mostrando cierta neutralidad al decir que: "corresponde al legislador establecer las bases jurídicas que se derivan de la ruptura del contrato laboral sin que los jueces se hallen facultados para decidir sobre el mérito o la conveniencia de la legislación sobre la materia"(111). En cambio, no se advirtió esa neutralidad cuando se trataba del tan mentado "mercado" al interpretar otra norma de derecho común se le reprochaba una fuerte presunción de inconstitucionalidad al establecer responsabilidades solidarias que comprometían intereses que se vinculaban con el comercio nacional e internacional y las inversiones del capital. En realidad se disciplinaba a los tribunales inferiores poniendo un necesario "quietus" (caso "Rodríguez", considerando 7° y 9°) (112) o cuando se reprochaba al principio protectorio poner en tela de juicio las relaciones económicas (caso "Luna", considerando 7°) (113); o cuando se consagraba un cierto orden publico económico que postergaba el orden público laboral ("Soengas", "López", "Cacace", etc.) (114).
De esa manera se justificaron el avance de los poderes públicos sobre los derechos y garantías de los ciudadanos y en especial sobre el sujeto de tutela preferente, a tal punto que se confundió lo excepcional con la regla. A título de ejemplo, basta con recordar las primeras excepciones a la estabilidad en el empleo público con las leyes de prescindibilidad (115). Medidas transitorias de reordenamiento administrativo que por excepción, la estabilidad dejaba de ser absoluta para ir traduciéndose en el pago de un indemnización, aunque sólo en este supuestos (excepcionales) y que se dieran esas condiciones (transitorios). Sin embargo, luego alguna jurisprudencia fue tomando esa excepción como si fuera una regla aplicable a todos los casos, desnaturalizando el contenido del derecho fundamental.
Las facultades de cualquiera de los poderes del Estado se encuentran sometidas a una organización jurídica institucional propia del sistema republicano de gobierno, que garantiza a los ciudadanos una sociedad libre, que desplaza la voluntad caprichosa de los hombres por la razonabilidad de la ley a fin de garantizar la igualdad, libertad y fraternidad. Tal avance de la comunidad civilizada reconoce con el devenir de la historia una desigualdad social que necesariamente genera la sociedad de mercado, y compromete la asunción de reglas que intentan solventar las injusticias sociales que nos devuelve la realidad.
Tras el experimento neoliberal los gobiernos latinoamericanos están intentando recuperarse del cimbronazo sufrido y porque es tiempo de balance para un nueva proyección, es ahora una preocupación mejorar la calidad de la gestión pública. La asunción del problema, al menos desde la perspectiva señalada, se advierte en el texto del Preámbulo de la Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública, firmada en el corriente año por representantes de distintas gestiones gubernamentales de la región en donde se acordó que: Al final de los años setenta del Siglo XX, la crisis económica mundial dificultó la viabilidad del modelo de Estado de bienestar construida por los países industrializados y post-industrializados después de la segunda guerra mundial. Frente a dicha crisis, surgió una propuesta de corte neoliberal-conservador que perseguía restablecer el equilibrio fiscal y de la balanza de pagos de los países en crisis. Para ello se promovió la reducción del tamaño del Estado y su sustitución por el mercado como instrumento predominante del desarrollo. Contrario a lo que se afirmó, años después de la aplicación de las medidas neoliberales, los problemas de desarrollo se agudizaron en la región, los mercados nacionales se debilitaron, no hubo crecimiento económico, la pobreza se expandió, la gobernabilidad decayó y el Estado que había sido desmantelado perdió su capacidad de respuesta a los nuevos desafíos (116).
Las formas de elusión sólo son entendibles en la medida que se la contextualice en ese marco político económico, aunque esa explicación sólo sirva para comprender la razón de su existencia pero no se justifiquen en el Estado Social Democrático de Derechos. Estas medidas elusivas que se mencionaron al comienzo del capítulo siempre se caracterizaron por la marcada discrecionalidad del poder ejecutivo, en algunos casos con habilitación del poder legislativo y una inesperada convalidación del poder judicial que sostienen la elusión del derecho a la estabilidad del empleado público. Recordamos que en tales actos no se hicieron cargo que el contenido de los derechos los da la Constitución, que los derechos y garantías de la primera parte va dirigido a los poderes del Estado para que los respeten.
Sin embargo, la mayoría de estas elusiones se muestran en el ingreso al empleo público, mediante formas no regladas o la utilización de figuras que no se corresponden con la verdadera causa que le dio origen, a fin de ubicar esa relación por fuera del régimen de la estabilidad. Cuando el vínculo se formalizó como estable, aparece como alternativa la forma de egreso compulsiva. Todas coinciden en cierta discrecionalidad desmedida y no controlada detalladamente que en sus orígenes se justificaron en situaciones de crisis o emergencia, como formas de excepcionales que fueron toleradas e instaladas en la doctrina judicial como reglas. Un estado de excepción casi permanente desde pasados los mediados de la década del cincuenta (117) que se muestra como una regla autoritaria que subvierte el Estado Social de Derecho.
"Estados de excepción" es la formulación de la tesis de Agamben (118) de aquellas situaciones donde se suspenden los derechos constitucionales de las personas, constituyen la tónica de la historia de la humanidad y, sobre todo, de la actual situación internacional, y por lo tanto dejan de ser excepcionales. Así lo que se conoce como una excepción, pasa a ser una regularidad. Dice Griggs (comentando la obra de Agamben) puede entenderse en dos perspectivas: como la suspensión provisoria del derecho, o bien como una suspensión más prolongada que adquiere la forma de la dictadura y que en algunos casos se traduce en una supresión prácticamente indefinida. Ciertamente, hay casos en que ambas perspectivas se traslapan, es decir se tapan y algunos fenómenos pueden estar tanto en la primera como en la segunda categoría, a veces es difícil determinar el momento en que se instala en definitiva una dictadura (119). El estado de excepción comporta un umbral de indeterminación entre democracia y absolutismo, no es externo ni interno al ordenamiento jurídico, y el problema de su definición concierne precisamente a un umbral, o una zona de indiferenciación, en el cual dentro y fuera no se excluyen sino que se indeterminan. En la modernidad el estado de excepción es proferido como un intento de incluir la excepcionalidad en el orden jurídico, estableciendo así, una zona de indecibilidad en la cual ius y factum se confunden. En algunas dictaduras la excepción no tiene límites y se manifiesta en la inexistencia de un ordenamiento jurídico, a pesar que está presente en las aspiraciones y declaraciones de los mismos dictadores. La forma de evitar la persistencia de estas excepciones es anteponiendo la dignidad humana, concertando estrategias y mecanismo internacionales de protección y formando y capacitando a los propios ciudadanos para que se hagan responsables de la vigencia del orden jurídico (120).
Un importante avance en la progresividad de los derechos humanos y específicamente del derecho a la estabilidad del empleado público se dio con el pronunciamiento de la Corte en el caso "Madorrán" al expresar que sostener la estabilidad propia del empleado público concuerda con los principios y pautas de interpretación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que, en buena medida implícitos en la Constitución histórica, han sido expresamente incorporados a ésta por vía del art. 75.22, al dar jerarquía constitucional a los mayores instrumentos internacionales en la materia. La aplicación de dichos principios y pautas, por lo demás, se justifica plenamente desde el momento en que se enuncia el "derecho a trabajar"(121), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, tal como, por otro lado, surge de los trabajos preparatorios del citado Pacto, el cual, además, si bien no impone la reinstalación, tampoco la descarta. Derecho al trabajo (122) que debe ser considerado "inalienable de todo ser humano"(123). Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que el "derecho al trabajo" también se concreta en el "derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una justa causa". Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del mencionado Pacto, sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Dignidad y trabajo que, por lo pronto, se relacionan en términos naturalmente entrañables, según lo reconoce con claridad el art. 14 bis de la Constitución Nacional y lo reitera los citados instrumentos internacionales en que se asienta los principios que debieran inspirar la política de sus Miembros: "todos los seres humanos (...) tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades".
Dicha tutela, además de atender a los intereses legítimos de la propia Administración, reconoce la carrera del empleado público como una de las condiciones de trabajo "equitativas y satisfactorias" que los Estados Partes deben asegurar. Seguidamente, vinculada a que la reinstalación prevista en el art. 14 bis, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones de aquéllos reprochables a los Estados. A este efecto, es ilustrativa la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores) vs. Panamá, del 2 de febrero de 2001, que después de reconocer las violaciones de derechos de las que habían sido objeto los empleados públicos en ocasión de su despido por el Estado demandado, y de asentar el principio de reparación antes mencionado, condenó a este último a restablecer en sus cargos a las aludidas víctimas (124).
1) Formas de elusión de la Estabilidad del Empleado Público en el egreso. Las leyes de prescindibilidad y racionalización del Estado de excepción permanente.
A pesar de las justificaciones que se esgrimieron respecto a las leyes de "prescindibilidad", de las que se ha dicho que no resultaban "aisladas o excepcionales" por haber sido una práctica de la mayoría de las administraciones, sin distinción entre las provenientes de interrupciones del orden democrático o de aquellas surgidas de acuerdo con los mecanismos constitucionales, casi siempre han estado sujetas al pago de un resarcimiento calculado en función del salario del agente "prescindido"(125), desnaturalizando la estabilidad absoluta.
La excepcionalidad estaba dada precisamente por el contexto y las características en que fueron dictadas las leyes de prescindibilidad, por su carácter temporario o la situación de emergencia en que se justificaron sus medidas. Además muchas de ellas fueron sancionadas por gobiernos de corte dictatorial (126) en contextos de crisis institucionales, aunque también fueron utilizadas por gobiernos elegidos por las urnas, siempre tuvieron justificaciones en razones económicas o llamadas de racionalización administrativa dictadas en un marco de crisis. Estas leyes fueron aceptadas por la jurisprudencia de la Corte cuando la medida que afectaba la estabilidad del empleado público obedecía a razones de conveniencia para la reorganización administrativa o mejor desenvolvimiento del servicio, adoptadas por razones políticas de emergencia y de carácter transitorio, desechando cualquier medida arbitraria, aunque "incluso justificaran la separación de los agentes sobre la base de motivos discrecionales o ideológicos"(127).
La idea central se basaba en que el agente público no puede ser privado del empleo, ni aun mediando indemnización compensatoria, excepto cuando superiores razones de interés público (128), torne necesario sacrificar su interés privado. En ese contexto se justificaba por un lado la no interferencia del poder judicial (en la medida que no fuera una sanción disciplinaria o cesantía encubierta) y por el otro sólo aceptable en ese marco de excepción (129), cuando existan causas objetivas sin que pueda quedar sujeto al mero acto arbitrario (130).
En oposición al criterio que emanó de la Corte, parece rescatable la idea que formulara Bidart Campos, en cuanto señaló que el concepto de estabilidad del empleado público se refiere a lo que la doctrina llama "estabilidad propia" o "estabilidad absoluta" que es un derecho relativo cuya esencia consiste en impedir la cesantía incausada mediante el deber (...) de reincorporar, "pero no es, de ninguna manera, el derecho a una mera indemnización"(131), porque sino no habría diferencia con el régimen laboral privado.
Tal reflexión de la Corte nos conduce a concluir que, en principio, la Administración Pública (nacional, provincial, municipal) puede entonces incorporar personal, que mantenga una relación de dependencia, al que se le requerirá idoneidad, y se vinculará mediante una figura que cuente con estabilidad absoluta para la relación de empleo público prevista en el segundo supuesto, salvo cuando el objeto del contrato o razones de servicios justifique un contrato por tiempo determinado, con lo cual se estará siempre ante una relación dependiente. La temporalidad sólo por excepción dada por razones objetivas, motivada y causal, que justifique la anomalía a la regla y no por mero "acto de imperio o de mando", salvo los supuestos de carga pública, es unánime el criterio de la razonable y "civilizada" idea del contrato, es decir del "contrato de empleo público".
Con sabiduría los constituyentes decimonónicos proponían "promover el bienestar general", aunque no fue suficiente. Es con el constitucionalismo social (132) que se vino a dar respuesta a las desigualdades generadas por el liberalismo hedonista, agregando a los principios de libertad e igual el de solidaridad. Nuestro país se pone a la altura de los avances del mundo moderno en 1949 con la reforma social de la Carta Magna, la que abortada por un gobierno de facto, quedan definitivamente incorporados por la tarea de los constituyentes en 1957. Al decir de la Corte en el caso "Madorrán": "la reforma de la Constitución Nacional producida en 1957, mediante la introducción del art. 14 bis, tuvo como inequívoco propósito dar recepción en el texto de 1853-1860, a los aportes y experiencias que habían tenido lugar, durante la primera mitad del siglo XX, en el ámbito de lo que dio en llamarse el constitucionalismo social". Esta construcción no se detiene allí, a pesar de las sucesivas interrupciones democráticas, los constituyentes de 1994 completan el reconocimiento de la justicia social y agiganta el plexo de derechos fundamentales con la incorporación de los Documentos Internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional. A su vez, se elevan los restantes instrumentos jurídicos transnacionales con jerarquía superior a las leyes entre los que se encuentran los Convenios de la OIT. Todo ello nos presenta en el ordenamiento jurídico argentino el "Estado Social de Derecho" al que los distintos poderes de los respectivos gobiernos (nacional, provincial o municipal) se encuentran obligados a respetar.
2) Las contrataciones "ad hoc" como forma de elusión del régimen de estabilidad.
2.1. Los contratados de la administración pública por fuera del marco legal.
La forma de elusión mediante este tipo de contrataciones llamados "ad hoc" (133) es la utilización de contratación individual para el empleo de personas por fuera del marco legal, situación que invita al poder judicial a realizar el debido control de legalidad y razonabilidad de los actos administrativos que den origen en el marco del sistema republicano de gobierno, muchas veces omitido en numerosos pronunciamientos judiciales.
De esa manera la administración pública privatiza el contrato de empleo público, sin manifestar, expresamente, que se somete — como única opción legal posible— a las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 2°).
Al principio del restablecimiento de la democracia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mediante el caso "Deutsh"(134) consideró que el servicio del personal contratado para funciones no previstas en el cuadro de la administración ni en el presupuesto, sin horario, oficina, jerarquía ni sueldo, correspondía la aplicación del derecho común; y que la sola circunstancia de que en la redacción de los contratos no se haya manifestado en forma expresa la sujeción del convenio al ámbito del Derecho Laboral (art. 2°, LCT), no significaba necesariamente que deban aplicarse las normas del Derecho Público, máxime cuando de los términos pactados resulta que se excluya al trabajador de los beneficios sociales y previsionales de que gozan los agentes de la administración. Posteriormente, en el caso "Zacarías"(135), se reitera la doctrina, afirmando que lo dispuesto en el art. 2° inc. a) de la LCT no constituye obstáculo para considerar que la relación se rige por el derecho privado, si no fue examinada la posibilidad de que la suscripción de los contratos y la creación de una relación con subordinación técnica, jurídica y económica como la reconocida en el caso, pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley (conf. arts. 9° y 23 de la LCT), salvo que se demuestre que no existió contrato de trabajo.
El retroceso, sobre sus pasos, lo marcaron los fallos del Alto Tribunal "Gil"(136) y "Leroux de Emede"(137), mediante el primero se entendió inaplicable la doctrina del caso "Deutsh" si el trabajador tenía horario asignado y se le hacían aportes jubilatorios a la Caja del Estado y a la obra social, y que la celebración y renovación de contratos a plazo por más de 12 meses, no suponía la configuración del acto expreso de inclusión exigido por el art. 2°, inc. a de la LCT. La mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratación del actor, así como la de poner fin al contrato, constituía una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial y limitado el acceso jurisdiccional por la legitimidad de los actos administrativos. La aceptación de contratos precedidos de inestabilidad, vedaba al trabajador reclamar los derechos emergentes de la estabilidad, dado que de otro modo se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. El segundo de los casos, ("Leroux") (138) ratificó la doctrina del primero y declaró inaplicable la legislación común con sumisión a un régimen jurídico específico que admite la contratación temporaria, distinto al del personal de planta permanente e impedía interpretar que se hubiese producido el acto expreso del art. 2° de la LCT.
Ante ello, la Cámara laboral entendió al mandato constitucional, como postulados a los que no se puede renunciar y dejar sin amparo al trabajador, pues si no se reconoce la estabilidad propia, habrá que admitir la protección contra el despido arbitrario, sencillamente porque no existe una tercera categoría, al menos constitucionalmente hablando. En esa inteligencia, en el precedente "Zabalza" (Sala VI de la CNAT), donde había existido sucesivas contrataciones a plazo durante 12 años, en tareas permanentes, propias e inherentes a la entidad publica estatal demandada, los jueces de la Cámara laboral sostuvieron que se estaba frente una contratación irregular porque no se adecuaban a las formas de contrato de plazo determinado del estatuto de empleo público y procuraban privar del derecho a la estabilidad, si no era posible aplicar ésta, entonces debía utilizarse la otra opción posible frente a una cesantía inmotivada. La Constitución Nacional manda a proteger contra el despido arbitrario y por lo tanto alguna reparación corresponde, ante la laguna normativa, por analogía la más equitativa sería la prevista por la LCT, en los arts. 245 y 232.
Esta aplicación analógica, se debía a que la administración se había apartado voluntariamente del régimen público previsto para las contrataciones a plazo determinado, pues utilizó figuras ajenas para cumplir tareas permanentes. El caso "Zabalza"(139) llegó a la Corte y el recurso federal del ente público estatal fue desestimado porque no se refutaban todos y cada uno de los fundamentos de la sentencia de la cámara que bastaban para sustentarla. El máximo Tribunal reiteró el criterio en numerosos fallos posteriores, al menos entendía la resolución de los casos como una solución posible, inclusive hasta con la disidencia minoritaria de un Ministro, que remitía a "Leroux" (vgr. "Gaundri") (140) hasta que — con la intervención del entonces Procurador— la Corte se remite a su dictamen en el caso "Castelluccio"(141), por razones de brevedad, y deja sin efecto la sentencia de la Cámara que había decidido en similares términos que "Zabalza", allí se citan "Gil", "Leroux" y "Perreta", reinstalándose el debate, lamentablemente sin evolución sobre el tema.
2.2. Pautas con las que la Corte ha interpretado los supuestos de contratados de la administración pública con exclusión de la Ley de Contrato de Trabajo.
Tres serían los casos líderes con los que la jurisprudencia ha excluido la aplicación de la LCT a los contratados por la administración. Estos pronunciamientos utilizaron argumentos que, con mayor o menor intensidad, fueron repetidos, inclusive, por los tribunales inferiores. Esta reiteración se muestra en supuestos en que se trató de dependientes no sometidos al régimen de la administración pública, pero con dependencia y sin embargo no contaban con la debida protección ordenada por la Constitución Nacional. El primero de ellos es el precedente "Gil", le sigue "Leroux de Emede", reeditado posteriormente en "Castelluccio"(142). Si bien el segundo es el que la jurisprudencia ordinaria utilizó con más frecuencia es del primero ("Gil") que surgen los argumentos centrales luego reiterados en los restantes. De ese precedente, entonces, se pueden extraer conclusiones que resultan interesantes debatir, con las matizaciones de cada uno.
El caso "Gil" se trataba de una persona que desempeñaba funciones para la Universidad Tecnológica Nacional como asesor letrado, realizándose en forma ininterrumpida durante nueve años. Del considerando 3° del fallo "Gil" surge que fue contratado originariamente sin plazo, después de cinco años de relación, se suscribieron contratos a plazo determinados, renovados sucesivamente. El actor reclamó la aplicación del derecho laboral común (LCT) con fundamento en que entre las partes existió una relación de dependencia. La desestimación de la Corte se apoyó en varios precedentes, doctrina que luego desarrolló criterios que hoy son aplicados sin examinar sus orígenes y las circunstancias que rodearon el caso. A fin de someterlo a debate se pueden extraer seis argumentos, a saber:
2.3. Comparación de las afirmaciones del caso "Gil" con los antecedentes que le dieron sustento.
Primer argumento:
El mero transcurso del tiempo y el hecho de prestar servicios por un plazo superior a los doce meses, no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio y no ha sido transferido a otra categoría por acto expreso de la administración (143).
Comentario:
Doctrina citada: Casos "Rieffolo" y Jasso":
La situación de permanencia en la administración era distinta en "Rieffolo" y Jasso", a diferencia del caso "Gil" (9 años), "Rieffolo" estuvo tan sólo un poco más de dos años, el dictamen del Procurador — al que se remitió la Corte— ponderó que "de ningún modo me parece asaz prolongado como para hacer suponer un desvío de poder en la autoridad administrativa" (v. Fallos 310:195, pág. 202, párrafo 2°). Caso "Jasso": se remite a "Rieffolo", la antigüedad de Jasso era un poco más de 20 meses, es decir no alcanzó los dos años. En ambos antecedentes se reclamó la reinstalación, porque el reclamo se fundó en el Régimen Básico de la Función Pública y la decisión de la Corte se apoyó en un criterio de razonabilidad, en cambio en el caso "Gil" se invocó la aplicación de la legislación laboral común, detalle que no se tuvo en cuenta.
Cabe destacar que el caso "Rieffolo" se trataba de un supuesto de transitoriedad de los previstos en el Régimen Básico de la Función (ley 22.140) y no un simple contrato a plazo sin razones de servicio que lo motivaran, como surge del caso "Gil".
El dictamen de la PGN al que se remitió la Corte al decidir en el caso "Rieffolo" entendió que el personal que integra el plantel de los no permanentes: "carecen de estabilidad (arts. 3° y 15, segunda parte) y son organizados de acuerdo con las características de sus servicios (art. 3° in fine). De tal modo, puede encuadrarse en las siguientes situaciones de revista: personal de gabinete, contratado o transitorio (art. 11). El contrato será afectado exclusivamente a la realización de servicios que, por su naturaleza y transitoriedad, no puedan ser cumplidos por personal permanente (art. 13); y el transitorio a la ejecución de servicios, explotaciones, obras o tareas de carácter temporario, eventual o estacional que no pueda ponerse a cargo de los agentes de la planta estable (art. 14). Además se destacó que "las tareas del personal no permanente no requieren que imprescindiblemente difieran en naturaleza de las del resto sino que basta la transitoriedad del requerimiento, que obligue a reforzar durante un período de tiempo la plantilla básica de agentes". En ese sentido, se justificó la adopción de contratos transitorios: "por imperiosas necesidades del servicio, emergentes de la repercusión en las inscripciones motivadas por la generalización del Impuesto al Valor Agregado". Tal consideración daba cuenta de una motivación en exigencias del servicio y no el mero arbitrio o discrecionalidad del funcionario de turno.
Segundo argumento:
No obstante no haber sido impugnados los actos de designación, sus prórrogas o renovaciones, cabe destacar que no se aprecia que ellos adolezcan de ilegitimidad. La mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratación del actor, así como la de poner fin al contrato, constituye una decisión de política administrativa no revisable en sede judicial, por estar limitado el control jurisdiccional de los actos administrativos a los aspectos vinculados con su legitimidad (144).
Comentario:
Doctrina citada: Caso "Ferrer".
En este precedente se sostuvo que la potestad del Poder Judicial de revisar los actos administrativos sólo comprenden, como principio, el control de su legitimidad, pero no el de oportunidad, mérito o conveniencia de las medidas por éstos adoptadas. En el caso "Ferrer" no era revisar el acto de contratación, sino la implementación de las facultades otorgadas por la ley 19.101, con la que se permitía a la administración, por su sana discreción, reingresar personal militar que estuviese en situación de pasividad. Es decir, se rechazó la pretensión de revisar el ejercicio de una prerrogativa legal concreta (145). En el caso "Gil", del primer párrafo se desprende la inexistencia de prerrogativa legal alguna y lo que subyace como origen del vínculo son: "los actos de designación, sus prórrogas o renovaciones" y lo que se denegó fue revisar "la mayor o menor conveniencia de recurrir a la contratación del actor", aunque el debate no radicaba en determinar por qué se lo contrató al actor, sino la forma de cómo se lo hizo y la motivación que justificara esa modalidad, lo cual no depende de "una decisión de política administrativa", sino del cumplimiento de las pautas regladas por la normativa aplicable para la administración (vgr. ley 22.140) o en su defecto de la legislación privada (vgr. ley 20.744, LCT).
Tercer argumento:
El voluntario sometimiento, sin reservas expresas, a un régimen jurídico comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior con base constitucional (146).
Comentario
Doctrina citada: Caso "Filgueira":
Este antecedente, en el cual también se cita el caso "Díaz", la Corte reitera la doctrina llamada del "voluntario sometimiento" repetida en numerosos precedentes cuando se trata de un "régimen", una "decisión judicial" o una "determinada jurisdicción"(147), circunstancia relevante a la que primero se subyuga y luego se la impugna de inconstitucional. El régimen jurídico que se le reprochó a Filgueira fue el haberse sometido a la ley 22.140 y su decreto reglamentario (N° 1797/82). En cambio, en el caso "Gil" no se refería a dicho régimen legal, sino a una figura contractual transitoria creada por la voluntad de la administración, sin que hubiese causa que justificara la condición de no permanente, salvo dicha voluntad no prevista por aquél régimen. Por tal motivo se reclamó la ley laboral privada pues la prestación mostró una permanencia ininterrumpida durante 9 años que contradecía la transitoriedad de origen.
Cuarto argumento:
La aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda al actor reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos (148).
Comentario:
Doctrina: Caso "Filgueira"
El párrafo citado es una reproducción de la doctrina sentada en el caso "Filgueira" (v. Fallos 310:2117, p. 2120), aunque no se lo citó. La aclaración se motiva en que en este antecedente, a diferencia del caso "Gil", decía: "la aceptación de un contrato, presidido por un régimen permanente de inestabilidad". El régimen de inestabilidad mencionado en el caso "Filgueira" fue el art. 10, apartado 1° del dec. 1797/80 reglamentario del Régimen Básico de la Función Pública, en cuanto exige el requisito de designación para adquirir la estabilidad. En cambio, en el caso "Gil" no se reclamaba designación alguna con fundamento en la ley 22.140 y su reglamentación, pues el vínculo no estaba "presidido" por ella, por esa razón no se pretendía la estabilidad ni la designación en planta permanente como en el caso "Filgueira", sino que se aplique la legislación laboral común pretensión que no es respondida por el mencionado párrafo.
Quinto argumento:
En cuanto a la pretensión del actor de que su situación se excluya del régimen de derecho público examinado para regirse por el derecho laboral, cabe señalar que frente a la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada, sean de carácter permanente o no, y a la disposición del art. 2°, inc. "a" de la Ley de Contrato de Trabajo (...) sus argumentos resultan inatendibles al no existir acto de inclusión que exige el citado art. 2° (149).
Comentario:
La doctrina enunciada parte de un presupuesto que no fue verificado correctamente en el caso "la existencia de un régimen jurídico específico que reglamenta los derechos de los dependientes de la demandada". Tal régimen es la ley 22.140 y su reglamentación. En concreto no se demostró que las funciones realizadas por "Gil" no pudiesen ser cumplidas por personal de la planta permanente (art. 13 de la ley 22.140) a fin de justificar la contratación excepcional en términos precarios o transitorios, lo cual evidenció la falta de sujeción a dicho régimen. La circunstancia de que el sujeto empleador fuese el poder público, o quien represente la administración pública no significa necesariamente que la relación deba regirse por el derecho administrativo, menos aún cuando utilice un contrato ad hoc.
En el precedente "Zacarías", con cita de precedente "Cavalcante"(150), la Corte sostuvo que nada obsta a que la administración o sus entes autárquicos celebren convenciones con los particulares que se rijan por normas de derecho privado. Esta elección también fue entendida por la Corte como sujeta a determinadas condiciones, pues en ese precedente señaló: "la sola celebración de un contrato ad hoc no convierte por ese sólo hecho al empleado en un empleado público, puesto que su prestación debe corresponder a las actividades comprendidas en el régimen normal de la función o empleo público y sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva; máxime cuando, como en el sub judice, no se advierte la necesidad del Estado de prevalerse de prerrogativas inherentes a su personalidad pública sustrayéndose así del plano de igualdad propio del régimen legal común" (151).
En "Zacarías" la Corte consideró desacertado el criterio seguido por los jueces de la instancia de apartar a los contratos de la esfera del derecho privado en razón de considerar que su celebración importó la de un acto administrativo y del carácter público de uno de los contratantes, pues esa conclusión importó para la Corte: "privar a los actores de la tutela de todo régimen legal" (152).
Todos los antecedentes que se citaron en el caso "Gil", coincidieron en que rechazaron el reclamo de los actores en cuanto pretendían la reinstalación con fundamento en la estabilidad absoluta regulada en la ley 22.140. Es decir, no se ajustaban al caso "Gil", porque en éste se exigió la aplicación del derecho laboral común, en cambio en aquellos se reclamó la estabilidad del empleado público. El caso "Gil" sólo coincidía, en cuanto a la norma invocada para la solución del caso, con la del precedente "Zacarías"(153), pero a este antecedente ni siquiera se lo tuvo en cuenta.
La concurrencia de circunstancias similares del precedente "Zacarías" con las del caso "Gil" se caracterizaban por tareas permanentes, la utilización de contratos a plazos (ad hoc) hasta su no renovación en el futuro y el reclamo fundado en la Ley de Contrato de Trabajo.
Finalmente, en lo que nos interesa, en el caso "Zacarías", la Corte señaló: "tampoco constituye obstáculo para considerar que la relación se rige por el derecho privado lo dispuesto en el art. 2° inc. a), de la Ley de Contrato de Trabajo, ya que no fue examinada la posibilidad de que la suscripción de contratos en las condiciones que han quedado reseñadas, así como la creación de una relación con subordinación técnica, jurídica y económica como la reconocida en autos, pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley" (154).
Es decir, que el acto de inclusión que se exigió en el caso "Gil", bien pudo ser tenido por cumplido, pues resultaban similares los actos que en el caso "Zacarías" se entendieron como relevantes para acogerse a la LCT.
Sexto argumento: Tampoco resulta aplicable en la especie la doctrina sentada por este Tribunal en el caso registrado en Fallos 306:1236 ("Deutsch"), pues en dicho precedente se tuvo en cuenta que el interesado había sido contratado, "sin horario, oficina, jerarquía, ni sueldo" circunstancia que no se presenta en el sub examine (155).
Comentario:
Doctrina citada: caso: "Deutsch".
Este criterio expuesto en el párrafo citado provoca cierta hesitación porque merece preguntarse por qué razón se menciona un precedente que sienta una doctrina que es entendida como no aplicable.
La consideración de que en el caso "Deutsch" se hubiese destacado que el trabajador había sido contratado "sin horario, oficina, jerarquía, ni sueldo" sirvió para descartar la aplicación del régimen de derecho público, la conclusión inmediata sería que en el caso "Gil" no correspondía descartar el derecho público. Entonces debía aplicarse la regla de la estabilidad o en su defecto encuadrar el caso en algunos de los supuestos previstos para la contratación temporaria, sin embargo ninguno de estos supuestos se daban en el caso "Gil", pues no encuadraba en la previsión del art. 13 de la ley 22.140 como se observó en el comentario anterior, pues se trataba de una contratación ad hoc.
En este punto resulta interesante realizar algunas aclaraciones referidas a la significación de aquel párrafo para la solución del caso "Deutsch" y el sentido con que se lo empleó en el caso "Gil". En aquel antecedente ("Deutsch") la Sala II de la CNAT si bien sostuvo que, por aplicación del plenario "Goldberg" debía rechazarse la excepción de incompetencia en razón de la materia opuesta por la demandada (Municipalidad de la Ciudad de Bs. As.) entendió que la naturaleza del vínculo que unió a las partes era de derecho público. Señaló que toda contratación ad hoc sin decisión expresa del ente público que ubique al contratante en el ámbito específico del derecho del trabajo, impone al contrato que suscribieron la calificación jurídica del acto administrativo y por ello debe ventilarse en la jurisdicción respectiva.
La Corte decidió revocar esa decisión respondiendo, en primer lugar, con fundamento en la exclusión del régimen constitucional y administrativo a los supuesto de contratación de servicios de personas para funciones no previstas en el cuadro de administración ni el presupuesto, sin horarios, oficia, jerarquía, ni sueldo, pues éstos se rigen por el derecho común. Doctrina que tuvo su origen en un antecedente del año 1936 (156) en que la relación no se vinculaba con un contrato de trabajo, sino la contratación de un ingeniero para la realización de estudios técnicos de irrigación mediante un contrato civil de locación de servicios. Por tal motivo, se rechazó — en esa oportunidad— la aplicación del derecho público estatal. En igual sentido, se asimiló el caso "Deutsch" por la figura de contratación de la actora por su actividad artística extrañas al marco estrictamente administrativo (157), aunque sujeta al régimen privado de los trabajadores dependientes (158). Es decir, la cita del añejo precedente (Fallos 175:275 "in re": "Wauters") en el caso "Deutsch" fue al sólo efecto de descartar la aplicación el régimen básico de la función pública.
La Corte en el caso "Deutsch" sostuvo que "la sola circunstancia de que en la redacción de los contratos (...) no se haya manifestado, en forma expresa, la sujeción del convenio al ámbito del derecho laboral (art. 2° de la Ley de Contrato de Trabajo), no significa, necesariamente, que deban aplicarse las normas del derecho público (159). A su vez agregó: "no parece admisible someterla a una jurisdicción distinta a la que la naturaleza del contrato permitía prever, ante el solo hecho de no estar incluido en el régimen laboral, pues en esta materia debe prevalecer aquel ordenamiento que sea favorable al trabajador (arts. 9° y 23 de la ley citada), salvo que se demostrase que no existió contrato de trabajo, lo que no sucede en la especie" (160).
Siguiendo la línea de razonamiento del argumento citado en el caso "Gil", a contrario sensu, una vez reconocida la existencia de esos hechos (como sucedió en el caso "Gil") bien pudieron ser entendidos como elementos determinantes de una relación subordinada regida por la LCT como se reclamaba. Motivo por el cual, resulta inexplicable que en el caso "Gil" se señale cuál es el precedente cuya doctrina no es aplicable ("Deutsch") y no se diga nada respecto del antecedente "Zacarías" que sí contiene circunstancias similares. En efecto, en "Gil" se puso énfasis en que el actor fue contratado con una determinada retribución, sujeto al cumplimiento de horarios y con beneficios sociales (161). En el caso "Zacarías" se reconocieron las tareas de vigilancia "susceptible de ser desempeñada por personal permanente"(162) con beneficios como "régimen de licencias, sueldo anual complementario, asignaciones familiares y beneficios de la seguridad y previsión social"(163); una "subordinación técnica, jurídica y económica"(164) y la permanencia invariable del modo de desenvolvimiento de las relaciones con los actores.
En definitiva, el único aspecto que era similar y que justificaba la cita del precedente "Deutsch" en el caso "Gil" fue que en ambos se invocó la LCT. El argumento citado "contratado, sin horario, oficina, jerarquía, ni sueldo" en "Deutsch" sólo sirvió para rechazar la aplicación del derecho administrativo, pero de ello no se deducía que cuando se demuestre lo contrario corresponda el rechazo de la aplicación de la LCT como erróneamente parece desprenderse del caso "Gil". Es decir, se interpretó como no aplicable la doctrina de los Considerandos 3° y 4° del caso "Deutsch", sin hacerse cargo que de los considerando 5° y 6° del mismo, resultaba posible la aplicación de la normativa laboral común, sin perjuicio de que las circunstancias que se asimilaban mejor para la solución del caso habían sido las del precedente "Zacarías". 3. Las contrataciones del derecho civil.
Cuando no exista dependencia y se utilice la figura de la locación de servicios prevista en el Código Civil, como el citado caso "Wauters" (Fallos 175:275) no será una relación de empleo público dependiente, principalmente porque cuando se contrata mediante esta modalidad no pertenece al cuadro del personal administrativo, no se le impusieron horarios, oficinas, jerarquías ni sueldo, celebró un contrato, convenio o acuerdo con una persona jurídica prevista en el Código Civil (art. 33, inc. 2), una locación de servicios perfectamente caracterizada por dicho código (165). Sin perjuicio de recordar aquí lo señalado al comienzo en relación a al doble canal de protección y que para ampararse de las normas que garantizan la realización de los Derechos Humanos, no necesitamos probar una relación de dependencia, sino la afectación de alguno de ellos.
En cambio, cuando se trata de trabajo dependiente y en el caso de que existan razones para no enmarcar la situación en el empleo público quedara comprendida en la Ley de Contrato de Trabajo en la medida que se trate de un contrato personal para la prestación de servicios o realización de una obra con características de dependencia.
El precepto constitucional previsto en el art. 14 bis no puede verse en conflicto con las atribuciones emanadas de los incs. 1 y 7 del art. 99 de la Constitución Nacional. Según éstos el presidente de la Nación "es el jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país", y "por sí solo nombra y remueve a (...) los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución". Varias razones concurren al respecto. La Constitución Nacional debe ser entendida como un todo coherente, a fin de que sus cláusulas no se excluyan o anulen recíprocamente. Así lo entendió la Corte en "Madorrán" en cuanto señaló que "...la expresión "por sí solo", que también apunta a diferenciar determinados casos de nombramiento y remoción de otros no menos contenidos en el mismo art. 99.7, pero que requieren el acuerdo del Senado, no confiere una atribución que pueda ser ejercitada con prescindencia de toda legalidad, especialmente cuando aquéllas y éstos se encuentran alojados en el propio texto constitucional..."(166).
Es una contradicción en sí misma admitir que una relación regulada por la figura de la locación de servicio prevista en el Código Civil tenga entre sus características una dependencia jurídica, entendida esta como trabajo dirigido, porque precisamente es la diferencia esencial que existe entre esta figura del derecho común y la prevista por la Ley de Contrato de trabajo. Tal consideración se ubica en la razón de ser del vínculo laboral dependiente y por ello la innegable protección, inclusive cualquiera sea la forma o denominación que las partes hayan elegido, sólo el hecho de la prestación de servicio supone la existencia de contrato de trabajo y quien sostenga lo contrario tiene la carga de demostrar con qué tipo de figura contractual se relaciona. Las relaciones con la administración pública generan cláusulas que son exorbitantes a las del derecho privado, pero esa prerrogativa nunca puede ser de tal manera que se admitan su ilegalidad o violación a la Constitución Nacional en cuanto manda a proteger al trabajo en diversas formas.
La administración pública puede realizar contratos regulados por el Código Civil, mediante la locación de servicios y de obra, siempre que esta relación fuese de las previstas por el derecho común y, principalmente, que no exista una subordinación jurídica, es decir dependencia laboral, porque si no estaríamos encuadrando esta relación en la figura que regula la relación de empleo público o la que corresponde al derecho privado en el marco de la Ley de Contrato de Trabajo, dos vía posibles creadas por el legislador de fondo (art. 75, inciso 12 del CN). Es inadmisible, y violenta la legalidad una figura sui generis, donde sólo se utiliza el nomen iuris, pero no sus elementos que legalmente lo integran y condicionan.
Por supuesto que la administración tiene facultades de elegir a quien y como contratarlo, esto es la discrecionalidad, pero ello lo debe hacer dentro del principio de legalidad, máxime que la administración posee facultades regladas. Por lo tanto, en la medida que se trate de una relación laboral dependiente, no podría crear una figura contractual que no fuese la que establece la ley que regule la contratación del empleo público, sea en planta permanente o por tiempo determinado, cuando la naturaleza de la relación así lo justifique o la prevista en la Ley de Contrato de Trabajo en las condiciones típicas de esta figura contractual.
Este tema no está dado por el nomen iuris que le den las partes a la figura contractual elegida, ni el poder administrador posee esta potestad y menos aún podría entenderse que ello ha quedado consolidado jurídicamente con el consentimiento de un particular al firmar este tipo de contrato, por que no se trataría de un sometimiento voluntario a un régimen, como se ha sostenido en alguna jurisprudencia, sino a un poder que se ha excedido de las facultades que la propia Constitución Nacional le ha reconocido y limitado.
Cobra vital relevancia el tipo de vínculo que las partes han mantenido en los hechos y de allí sólo el juez puede establecer el encuadre jurídico del tipo de relación previsto legalmente, lo contrario sería otorgarle a la administración pública facultades de creación de figura contractuales que sólo están reservadas al Congreso de la Nación (art. 75, inciso 12 y 20); es decir que la actividad de la administración pública en relación a los vínculos jurídicos en la que se requiera la prestación de servicios se encuentra sometida a las normas que lo regulan (167).
4. Voluntad de la administración pública de someterse a la Ley de Contrato de Trabajo.
La LCT en su art. 2° excluye de su ámbito de aplicabilidad personal "a los dependientes de la administración pública nacional, provincial y municipal". El legislador exceptúa el supuesto en que por acto expreso se los excluya en la misma o en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo. La norma citada excluye a "los dependientes de la administración pública", pero en caso de que el órgano autorizado para contratarlo decida incluir a ese "dependiente" y trasladarlo al ámbito privado sólo podría aplicarse dicha normativa en los aspectos que fuesen compatible y uno de los institutos que precisamente resulta distintivo y diferencia el tipo de relación especial de los empleados públicos es la forma en que se garantiza la estabilidad en el empleo. Es decir, que el legislador común habilite a la autoridad administrativa a someterse al régimen privado no significa que tenga facultades para soslayar la estabilidad absoluta prevista por la norma fundamental para los empleados públicos. A su vez, la citada cláusula constitucional también limita la facultad discrecional del presidente, pues además de las garantías y derechos que reconoce en lo específico los nombramientos, ascensos, y cesantías del personal de planta permanente deben seguir los trámites establecidos en las leyes sobre el tema (168).
Justo López señalaba que la ley, el decreto, la disposición interna a que se refiere la jurisprudencia de la Corte puede ser entonces, el acto expreso que menciona el último párrafo, apartado a), del art. 2° de la LCT que incluya a trabajadores de empresa del Estado en la ley (169). La inclusión en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo puede considerarse como una expresión de voluntad de someter esa relación de empleo público entre el régimen de la LCT (170). Aspecto que en virtud de la sanción de la ley 24.185 (art. 19, citado) sólo se mantiene por razones históricas.
En párrafos anteriores adelantamos que si no es posible afirmar que exista libre disponibilidad del poder administrador en la contratación de personal (cuando se utilice el erario público), menos aún puede sostenerse el reproche que la jurisprudencia (sin mayores precisiones, ni respaldo legal) le atribuye al trabajador el haber realizado un "voluntario sometimiento" a un régimen, cuando este "régimen" es la mera voluntad del poder administrador sin sujetarse a la ley (vgr. contrataciones ad hoc). Sin perjuicio de señalar las consecuencias de la ilicitud de los actos conforme los arts. 18 a 21 del Código Civil y sobre la irrenunciabilidad de derechos diseñados por el orden público171, resultan exigencias previas a la hora de examinar el acto que dio origen a toda relación en la que se encuentra comprometido el sujeto de preferente tutela constitucional.
Según aquellos criterios propios de los derechos transables o disponibles del derecho de propiedad y ajeno a los derechos sociales, inexplicablemente arraigados en algunas sentencias, la celebración de contratos a plazo implicaría por parte del trabajador un voluntario sometimiento a un régimen, criterio que ha sido tan fuerte que ni siquiera reconocen al trabajador la posibilidad de impugnarlos posteriormente, porque iría contra sus propios actos, cuando estos actos carecen de relevancia jurídica para conmover derechos indisponibles. Afirmación, aquélla, que soslaya el control de legalidad, que es previo y fundamental a fin de verificar si la contratación respetó las leyes a la que se encuentra sometido quien ejerce las facultades "regladas" de la administración y en tal caso si fue razonable la medida adoptada. Sin perjuicio de apuntar, reiteramos, que el criterio de la teoría de los actos propios, o del "voluntario sometimiento a un régimen", da cuenta de cierta disponibilidad en la contratación sin hacerse cargo que en los vínculos laborales la autonomía de la voluntad se encuentra restringida, máxime cuando se utilicen contrataciones "ad hoc" que no tiene sostén de origen, menos aún cuando se trata de derechos que no son meramente patrimoniales e involucran al sujeto de preferente tutela constitucional. Punto de inflexión que nos conduce a preguntarnos: si el acto es ilegítimo de origen, ¿puede mantener su relevancia jurídica frente a claros preceptos constitucionales que lo descalifican?, la respuesta negativa se impone.
En ese marco se ha interpretado que cuando los contratos están sometidos a la LCT resultan de aplicación el art. 90 de dicho cuerpo normativo que establece como principio la indeterminación del plazo (172), como norma análoga a la estabilidad. En ese caso, se entendió que el despido sin causa previsto en la LCT no resultaría aplicable a los trabajadores estatales, cuando la renuncia a esa garantía aparece desvirtuada por circunstancia que obligan a asemejarlo a empleados permanentes (173). Cabe reiterar que en "Madorrán" la Corte utilizó una expresión amplia que involucraría, según entendemos, también aquellos supuestos en que la administración pública decide someterse al art. 2.1, LCT por voluntad expresa, "La Constitución Nacional es ley suprema, y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva" (Considerando 10, in fine).
El principio protectorio reina toda relación de trabajo y califica de relativos a los actos nulos, precisamente, porque su fulminación absoluta despojaría de garantía a quien debe ser protegido, según la pauta constitucional. Por esa razón, el único saneamiento posible, es el que diseñó la Corte cuando, en el caso "Zacarías", entendió aplicable la LCT ante un contrato de los llamados ad hoc, pues en esa oportunidad no constituyó un obstáculo la exigencia del acto expreso del art. 2.1. de la LCT. Porque, por un lado: "la creación de una relación con subordinación técnica, jurídica y económica (...) pudo haber constituido en sí misma una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley" (174); por el otro: "no es admisible someter a los actores a una jurisdicción distinta de la que la naturaleza del contrato permitía prever, ante el solo hecho de no estar incluidos en el régimen laboral, pues en esta materia debe prevalecer aquel ordenamiento que sea favorable al trabajador (arts. 9° y 23 de la Ley de Contrato de Trabajo)"(175).
5. Contratos personales autorizados por la ley de presupuesto. 5.1. Contrataciones de servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales regulados por ley de presupuestos.
En el año 1994 mediante la ley de presupuesto 24.447, para el ejercicio del año 1995 se facultó al Poder Ejecutivo Nacional, a disponer un régimen de contrataciones de servicios personales destinados a desarrollar estudios, proyectos y/o programas especiales (art. 15). Dispuso que el régimen será de aplicación en el ámbito del sector público, quedando excluido de la ley de contrato de trabajo, sus normas modificatorias y complementarias. Además de establecer aquellos objetivos, excluyó de las contrataciones a los agentes pertenecientes a la planta permanente y no permanente o con personas vinculadas laboral o contractualmente con la administración nacional. Habilitó a realizar las contrataciones referidas a los docentes e investigadores de la universidades nacionales y, aquellas que se establezcan con entidades o instituciones educativas quedarán referidas a pasantías de estudiantes universitarios de las carreras de grado o graduados con no más de un año de antigüedad.
5.2. La reglamentación de los contratos personales.
En el año 2001, se sustituyó el régimen del dec. 92/95 por el dec. 1184/01, con el objeto de "reducir las erogaciones, impidiendo el incremento de los contratos de locación de servicios o de obra intelectual prestados a título personal bajo cualquier modalidad jurídica" (párrafo 3° de los considerandos del decreto). Entre otras limitaciones, se dispuso un tope en los honorarios correspondientes al pago de los servicios personales y un régimen detallado al respecto con restricciones al uso de la contracción personal, impidiendo nuevas contrataciones para el desarrollo de actividades administrativas.
Posteriormente, el dec. 707/2005 dispuso que las personas contratadas bajo el régimen establecido por el dec. 1184/ 2001, por honorarios mensuales no superiores a los Pesos Mil Quinientos Doce por dedicación completa, deberán ser contratadas mediante el régimen del artículo 9° del Anexo de la ley 25.164, su Decreto reglamentario N° 1421/2002 y normas complementarias, mientras continúen las razones de servicio. Asimismo derogó el art. 9° del dec. 1184/2001, que establecía que podía renovarse las contrataciones sin relación de dependencia hasta que concluyan las razones de servicios que les dieron origen, estableciendo que en el ámbito de la citada ley 25.164 no podrán contratar personas bajo el régimen del dec. 1184/01 por honorarios mensuales inferiores a mil quinientos doce pesos, por dedicación completa.
Las nuevas contrataciones, deberían lograr una equiparación retributiva a las remuneraciones equivalentes al personal comprendido bajo el régimen de estabilidad, de conformidad con lo establecido en el tercer párrafo del art. 9° del Anexo de la ley 25.164. A su vez se debería articular veedurías sindicales para la verificación del procedimiento establecido en la norma.
Finalmente como consecuencia de la actividad y compromiso sindical se generaron las condiciones para un cambio en la política de contratación de los trabajadores del estado y de ello da cuenta el dec. 480/08 que en sus considerandos reconoce que de acuerdo con el mecanismo establecido por la ley 24.185, se constituyó la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, arribando las partes a un acuerdo plasmado en el Acta del 20 de julio de 2007, modificada por Acta del 18 de enero de 2008, relativo a establecer como fecha límite el día 31 de marzo de 2008 inclusive para que las personas con contratos celebrados bajo la forma de locación de servicios regulados por el dec. 1184/01, cuyos honorarios mensuales fueran de hasta pesos dos mil setecientos siete o pesos tres mil cuarenta y uno, según lo establezca el Estado Empleador, luego de realizar los estudios correspondientes, sean reformulados con los alcances previstos en el art. 9° del Anexo de la ley 25.164, su Decreto reglamentario N° 1421/02 y normas complementarias sin que deba tramitarse, en esta ocasión, la autorización correspondiente.
Similar previsión se adoptará, en caso de corresponder, con las personas contratadas de conformidad con en el Título III Capítulo II de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (T. O. dec. 390/76 y modificatorios), según sea el régimen laboral de aplicación en las jurisdicciones y entidades descentralizadas detalladas en el Anexo I del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por el dec. 214/06.
Las personas que no aceptaran la nueva contratación podrán continuar con sus servicios hasta la extinción de su contrato, el que no podrá ser objeto de prórroga, renovación o extensión bajo ningún concepto. Creándose las condiciones necesarias para establecer los procedimientos de equiparación de este personal al régimen aplicable al personal permanente del organismo contratante, de conformidad con lo establecido en el art. 32 del Convenio Colectivo citado.
Las entidades sindicales signatarias del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por el dec. 214/06, serán convocadas para participar como veedores de la aplicación de los procedimientos que se aprueban por la norma.
Las jurisdicciones y entidades descentralizadas comprendidas en el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional, homologado por el dec. 214/06, sólo podrán efectuar contrataciones bajo el régimen del dec. 1184/01 cuyo inicio fuere posterior a la entrada en vigencia del decreto se harán por honorarios mensuales que superen los fijados anteriormente. Por último se derogan los arts. 1° a 10 del dec. 2031/2006.
5.3. Críticas a las contrataciones personales.
Cabe preguntarse si el principio de anualidad que rige la ley de presupuesto y las limitaciones que establece la Ley 24.156 en su art. 20 en cuanto ordena que aquella "no podrán contener disposiciones de carácter permanente (ni)reformar o derogar leyes vigentes". Al respecto, el dictamen de la PGN, al que se remitió la Corte en el caso "Cipolla"(176), destacó que la ratio de la disposición de la Ley de Administración Financiera y Sistemas de Control para el Sector Público Nacional implicaba una sana prescripción de política legislativa en cuanto al contenido de la ley anual de presupuesto nacional, con exclusión de toda otra norma sustantiva que, por su carácter, mereciera un marco jurídico propio y separado. Empero, también dijo que la ley 24.156 no se diferencia por su jerarquía normativa del resto de las leyes que dicta el Congreso de la Nación y, por ende, una norma posterior puede derogar una anterior, sea expresa o tácitamente (177), pues señaló: "...en nuestro sistema constitucional, nada permite inferir que la función legislativa en materia presupuestaria se limita a aprobar o a autorizar lo que propone el poder Ejecutivo. Al ser la ley de presupuesto una norma de igual jerarquía normativa, que cualquier otras leyes que dicta el Congreso de la Nación y, por tanto, cuanto allí se dispone puede ser derogado por otra ley posterior, pues no se halla vinculado indefectiblemente hacia el futuro por sus propias auto-restricciones preexistentes.
Las cuestiones observables de esta norma no está en realizar un cotejo con normas de igual jerarquía sino pasarlas por el tamiz constitucional. En primer lugar, referida a la facultad delegatoria en temas que son propios del Congreso y que la Constitución asigna un rol específico, referido al desarrollo con justicia social (art. 75, inciso 12 y 19 CN) y que de todas formas al tratarse de servicios personales deben contar con los derechos y garantías mínimos (art. 14 bis, CN) sea que la administración utilice figuras propias del servicio público o que se resigne al privado, pues el contenido de los derecho los da la Constitución. En el caso específico de la administración pública también debemos cuestionar esta normativa desde que soslaya la exigencia del requisito de idoneidad para el ingreso y, por ende el de la estabilidad absoluta (arts. 14 bis y 16, CN) que impiden la discrecionalidad de la administración (178), a lo que cabe agregar que cuando la ley de presupuesto establece partidas globales en cada ítem, y es el Poder Ejecutivo, quien determina la cantidad de cargos, así como misiones y funciones, implicaría al decir de Ekmekdjian, "el falsamiento constitucional"(179).
En cuanto a la implementación de los contratos de servicios personales, cabe recordar que el dec. 92/95 habilitó la contratación que tengan por objeto la prestación de servicios técnicos profesionales especializados y/o ejecución de obras, programas de trabajo o proyectos especiales de estudios e investigación. Los considerandos del decreto justificaron la utilización de esta modalidad por "la necesidad de fortalecer y complementar la labor de la Administración Pública Nacional a través de la incorporación transitoria de profesionales y técnicos adscriptos a programas de trabajos especiales." Es decir, reconoció que se incorporarían profesionales ya vinculados con la administración que "actualmente se desarrollan en las distintas jurisdicciones bajo diversas formas y modalidades de contratación". Por lo tanto, el decreto vino a "sanear" la situación de hecho, aunque sin preocupación por la precarización de las personas contratadas, sino con el objeto de fijar "un control de las erogaciones por este concepto, en función de los objetivos de fiscalización y contención del gasto público" (según 4° y 5° párrafos de los considerandos).
De esa manera, el decreto se desvió de la ley 24.447 porque en ésta, expresamente, se prohibía la contratación de quienes ya estuviesen vinculados "laboral o contractualmente" con la administración. También se apartó en cuanto dispuso que el vínculo se rigiera por las figuras de "locación de servicios" o "locación de obra" estableciendo un plazo de duración del contrato (arts. 9°, inciso d y 10), es decir eludiendo el Régimen Básico de la Función Pública, cuando la ley exigía que los profesionales debían ser contratados en el ámbito del sector público.
La gravedad de la utilización de este decreto fue que en su implementación en numerosos casos no fueron contratados profesionales o técnicos o que no se realizaron tareas que exigiesen funciones técnicas o profesionales, sean o no profesionales, a su vez también se comprobó situaciones en que desempeñaban funciones propias del personal estable, que además de violar la cláusula constitucional de igual remuneración por igual tarea, como así también Convenios de la OIT (sobre derechos fundamentales N° 100 y 111), no cumplían con el objeto del contrato regulado para una determinada prestación específicamente dispuesta como excepción al régimen general.
En un caso (180), en que una trabajadora se había vinculado al Estado Nacional mediante un contrato de pasantía fraudulento, la cámara nacional del trabajo entendió que si bien no estaba demostrado el acto expreso exigido por el art. 2°, inc. a) de la LCT, correspondía en tal situación excepcional aplicar la norma de rango superior (art. 14 bis, CN) que garantiza a todo trabajador público o privado un resarcimiento en el supuesto de despido arbitrario (181). Agregó que cuando la contratación es fraudulenta y desprovista de toda legitimidad, tendiente exclusivamente a cercenar derechos a la trabajadora demandante, en oposición a expresos dictados de la Constitución Nacional, no puede hacerse valer la voluntad expresada en la invocada pasantía, vínculo que en el "sub-lite" carece de validez.
Con la nueva regulación del empleo público resulta evidente que la administración se encuentra limitadas por las pautas regladas que impone la exigencia de demostrar la causa de una contratación temporal. Es decir, debe reunir los requisitos de eventualidad o transitoriedad que justifique un contrato de plazo determinado (art. 9° ley 24.185). Frente a un contratación que no reúna tales exigencia, se ha entendido que tal conducta sería "in fraudem legem"(182) por parte de la persona jurídica facultada a contratar en nombre del Estado, pues al contratar trabajadores estatales como transitorios para desempeñar tareas permanentes cubiertas por el régimen de estabilidad en el empleo, tal acto sería nulo y puede ser revisado por el propio Estado reviendo su conducta anterior en favor del trabajador contratante o por el Poder Judicial en igual sentido en su función de contralor de la legitimidad de los actos de la administración, en lo términos señalado en párrafos anteriores. Explican los citados autores (Simón-Recalde (h.) el acto administrativo en cuestión sería nulo por faltar algunos de los requisitos esenciales que todo acto administrativo debe reunir, como son la "causa" y a la "finalidad"(183). Aclaran que la nulidad y la consecuente revocatoria del acto no puede operar en contra del trabajador en virtud de que el Estado no podría anular el contrato per se, conforme lo establecido en el art. 17 de la ley 19.549, debiendo operar la sustitución de la regulación legal reconociendo la estabilidad plena.
Al respecto, cabe apuntar que el criterio expuesto no es unánime, pues si bien una parte de los integrantes de la Corte mediante votos concurrentes en el caso "Madorrán", estimó inconstitucional "todo acto", no es menor el dato de los restantes votos en cuanto hicieron reparos en que lo allí resuelto no resulta aplicable sin más a todos los empleados de la Administración Pública Nacional. La solución de cada caso está condicionada por la naturaleza de la vinculación del empleado con la Administración y requiere, en consecuencia, el examen de la forma de incorporación del agente, de la normativa aplicable y de la conducta desarrollada por las partes durante la vinculación (184).
Si bien coincidimos con la solución propuesta por los autores mencionados (Simón-Recalde (h.)), hay que hacerse cargo del debate que introducen al respecto los administrativistas y que ha recogido la Corte en alguna jurisprudencia cual es el requisito del nombramiento, como acto administrativo trascendente para formar parte de los cuadros de la administración; máxime la inflexibilidad existente en la integración del plantel permanente depende de la ley de presupuesto. Al respecto cabe señalar que existen dos situaciones diversas antes y después de la nueva ley de empleo público. Con el régimen anterior (ley 22.140) la estabilidad plena se adquiría luego de 12 meses de servicio efectivo, satisfaciendo las condiciones impuestas por la reglamentación (dec. 1797/80) obtención del certificado de aptitud psicofísica y la calificación mínima para el cargo, la estabilidad se adquiría con el nombramiento, según el criterio sustentado por la CSJN que sostenía que el silencio de la administración en este aspecto debía ser interpretado como una negativa y en consecuencia no adquiría la estabilidad.
En cambio, ahora con la nueva ley (25.164) ya no se remite a la reglamentación, es la propia ley la que exige las evaluaciones del caso, el certificado de salud y el acto administrativo de designación y en cuanto al requisito de la designación, la norma establece que si dicho acto no es dictado en el plazo de los treintas días, de vencido el año, la designación se considerará efectuada, adquiriendo el agente el derecho a la estabilidad (art. 17, inciso c). Es decir, el silencio de la Administración se interpreta como aceptación y por lo tanto comienza a gozar de la estabilidad (185).
III. Empleo público
1. Las semejanzas entre el empleo público y privado.
Coinciden en que ambas se caracterizan porque una persona física "intuito personae" (trabajador), presta un servicio (se relaciona), a favor de otra que ejerce prerrogativas de supra-ordinación a su respecto. Diversos administrativistas y laboralistas han coincidido en subrayar los aspectos o puntos de regulación común entre las relaciones de ambos empleos, advirtiendo que las dos categorías de trabajadores tienen con su empleador una dependencia jerárquica, técnica y económica, su retribución o remuneración como contraprestación constituye un crédito alimentario y asistencial para sí y su familia, su jornada laboral se encuentra limitada, existe la libre agremiación, el derecho de huelga, normas de seguridad e higiene del trabajo, obra sociales, jubilación, ley de riesgos de trabajo, etc.
La diferencia sustancial con el empleo privado la determina la persona del empleador en cuanto un trabajador se vincula con la administración porque se trata de una persona jurídica de derecho público, lo que implica someterse a un régimen de exorbitancia que delimita y caracteriza el interés público que obedece a fines que exceden ese marco "relacional" o "contractual". En cambio, en la relación laboral ordinaria el empleador es una persona del derecho privado, física o jurídica que cualquier impronta que pretenda transmitir en la relación que interviene, se encuentra acotado por la norma laboral que lo limita y equilibra el vínculo intersubjetivo. Sin embargo, el empleador estatal también se encuentra sujeto a reglas a las que debe respetar, pues reiteramos, los derechos y garantías de la primera parte de la CN están dirigidos a los tres poderes de la Nación, diseño que incluye los correspondientes a las provincias y municipios (arts. 5° y 31 de la CN).
Si bien en principio existen factores determinantes para distinguir estos dos tipos de relaciones, como por ejemplo el llamado "interés general". Este elemento propio de toda relación con el Estado, está vinculado con el erario público de donde se extraen las partidas para destinarlas al empleo de personas, dato que observa la cuestión del lado del sujeto empleador. Sin embargo, cuando hablamos del sujeto trabajador no cabe hacer ningún distingo entre público o privado. Es por el sujeto empleador y sus fines que aparece una regulación específica, dado su rol de autoridad pública y el interés general comprometido.
Respecto del sujeto trabajador, se caracterizan el requisito de "idoneidad para el ingreso" y la garantía de "estabilidad". Aunque estos datos no hacen a una diferencia esencial, pues con mayor o menor intensidad, ellos aparecen también en la actividad privada. Cabe destacar que en el vínculo que se establezca entre las partes del llamado contrato de empleo público, indudablemente, en líneas generales, se regirá por las propias del contrato, donde concurre el sujeto trabajador en similares circunstancia que lo hace el privado. Entre otras, el dependiente asiste al empleo por la necesidad de procurarse un ingreso, si bien no expuesto a los riesgos de la insolvencia (186), al depender de un factor económico (salario) se da un sometimiento — en la mayoría de los casos— con similares características que la actividad privada. En este punto, no es tanto por la finalidad de lucro del empleador, ausente en el Estado (187), sino simplemente porque este es el sujeto que paga el salario y en este punto no existen diferencias con el empleador privado. Tampoco existen distinciones en cuanto a la subordinación jurídica, pues no aparecen mayores diferencias en cuanto al poder de dirección, dejando a salvo algunas diferencias vinculadas con la gestión de quien ejerce el poder político y cuenta a su favor con el llamado poder de policía que lo torna un sujeto con mayor discrecionalidad que aquél, aunque siempre contenido por criterios de racionalidad y legalidad que, en la medida que se cumplan, despejan toda arbitrariedad posible, por ejemplo la exigencia de sumario previo, alegación concreta de la causa que dio origen y la oportunidad de defensa del imputado antes de producirse una cesantía.
2. Las funciones laboralizadas
La idea de una estandarización objetiva para determinar los supuestos en que nos encontraríamos frente a funciones laboralizadas en empleo público nos sirve a fin de aproximar una conclusión respecto a un dato objetivo que reconozca una causa y no de mera voluntad arbitraria del poder administrador en la forma de vincularse con el empleado. Es por ello que se ha dicho que en ciertos casos no encuentra ningún fundamento la identificación de la actividad organizativa de la administración pública y, en particular, del interés de ésta respecto a la relación de empleo público, con el interés general o con un interés público en sentido propio: la administración como empleadora "no procura ningún interés público, sino que procura su propio interés de tener un servicio personal, en orden al cual tiene, más concretamente, un interés instrumental"(188).
Algunos autores señalan que aún cuando rija el Derecho Laboral, respecto del servidor estatal la norma debe satisfacer la imparcialidad de la administración y, además, debe aparecer predispuesta a la tutela de los intereses públicos en la medida en que pertenecen a toda la comunidad y como tal, deben imponerse a la misma relación de trabajo (189). En tales casos, las elecciones fundamentales en materia de organización tienen que ser reservadas a la autoridad legislativa o administrativa. Así, la disciplina privada del trabajo vendría a confluir con el poder discrecional de la administración para organizarse y asegurarse el buen e imparcial funcionamiento de la gestión pública. Sin embargo, tales prerrogativas exigen cierto equilibrio o contrapeso, que garantiza el sistema republicano de gobierno que ha elegido nuestra Carta Magna, cuyo fiel intérprete debe tener en cuenta a la ahora de definir las potestades que distribuye la norma fundamental y que incluyen el respeto de los derechos y garantías del ciudadano y que de ninguna manera puede significar una intromisión en las funciones de los otros poderes del Estado.
Esas limitaciones, por ejemplo son las que impuso el poder legislativo en el ámbito nacional, mediante las modalidades posibles de contratación definidas por la Ley Marco 25.164 en su art. 9°. Allí el régimen de contrataciones de personal por tiempo determinado es aquel que comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacionales, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, no pueden ser cubiertos por personal de planta permanente, y debe estar sujeto a la contratación de un número determinado de agentes, en esas condiciones, que establezca el convenio colectivo de trabajo el que tendrá directa vinculación con el número de trabajadores que integran la planta permanente del organismo.
Correspondería, entonces, definir como trabajador estable a quien desarrolla tareas habituales, normales, regulares y propias de la dependencia en la que presta servicios, que está incorporado a la organización, cumpliendo y/o impartiendo órdenes, con horario determinados y, además, es evaluado por sus superiores, todo ello en forma regular y continua (190). Sentado ello, a fin de establecer pautas excluyentes razonables que posibiliten que las diferentes modalidades se justifiquen mediante una causa, definida por la naturaleza de la prestación requerida y no por la mera voluntad arbitraria de la administración.
De manera que se pueda estandarizar ciertas particularidades que aproximen elementos para una formulación teórica, sin necesidad de establecer pautas taxativas (191), cabe reconocer como excluyentes los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades periódicas o discontinuas, es decir, aquellos que suelen cubrirse como contratos administrativos y en los que no cabe recurrir a la interinidad por no existir vacante, aunque no podría extenderse más allá del próximo ejercicio, pues en tal caso debe ser incorporado al proyecto de ley de presupuesto venidero a fin de ubicarlo en planta permanente. También aquellas que exijan la realización de una obra o un servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la administración pero de carácter extraordinario cuya ejecutividad es para un resultado concreto.
3. Naturaleza jurídica de la relación de empleo público. Una reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia separó la relación de empleo público de la de empleo privado, considerando aquélla regida por el derecho constitucional y el administrativo y no por las leyes del trabajo (192). Agregando que la relación con el empleado público no nacen de un contrato civil de locación de servicios, sino de un acto de imperio o de mando (193). La relación de función o de empleo público es de naturaleza contractual, pero no configura un contrato de derecho privado (194). Otra regla estableció que cuando la actividad desplegada por el trabajador no es propia de las que cumple el personal de los cuadros permanente estaríamos en una situación laboral ajena al marco administrativo (195).
Sin embargo, este criterio no era aplicable a las empresas autárquicas nacionales (196). Se requiere del análisis de la legislación que rige a la empresa estatal en cuanto, de la ley respectiva o de su reglamentación por vía de decreto o de disposición interna, puede resultar el carácter de empleo público o privado y por lo tanto deberá indagarse las normas que rigen a la entidad demandada (197). Por su parte, la CNAT mediante el fallo plenario "Imperiali"(198), estableció que los empleados y obreros de YPF que no tienen funciones de dirección, gobierno y conducción ejecutiva de la empresa, se encuentran vinculados a la misma por una relación de derecho privado.
Para Gordillo, no se los consideraba empleados públicos, sino simplemente empleados regidos por el derecho privado (199), sin embargo si existe un interés público de por medio, en el que el Estado le interesa intervenir obviamente que, aunque hubiese una actividad que no fuese propia, ese interés caracteriza la relación e impide otra configuración diferenciada de la prevista constitucionalmente, en concreto, la estabilidad del empleado público. Al decir de Hutchinson (200) "no parecía que cuando la Constitución habla de estabilidad del empleado público se refiera exclusivamente al regido por el derecho público, sino a todo empleado cuya remuneración se solventa con el erario público". Ambas reflexiones parecen apuntar a la estabilidad correspondiente sin ser indispensable definir un tipo de relación o vínculo contractual por el cual se relaciona la persona física y el Estado.
En tales términos cabe reflexionar sobre cuáles serían los datos característicos que nos revelarían la manifestación de uno u otro régimen (público-privado). Es que una buena parte de los empleados públicos están investidos de funciones públicas y llamados a concurrir a la formación de la voluntad administrativa o inclusive del Estado, allí parece clara la posición de la Corte en relación a que deben regirse por lo que diga la Constitución y el derecho administrativo. No obstante, existen un número considerable de trabajadores del estado que cuya tarea sería complementaria, coadyuvante inclusive necesaria, pero que con ella no se expresa la voluntad del Estado.
Hay autores (201) que nos recuerdan que existen elementos característicos propios, por un lado: a) la profesionalización de la relación de empleo público, el principio de igualdad en el acceso al cargo público, independencia y neutralidad. Por el otro, b) la prevalencia del llamado "interés general" o "interés público" y la sujeción a la supremacía especial de la administración. La "profesionalización" devino de tal modo en una relación jurídica de naturaleza institucional, en la que la noción de vinculación orgánica predomina por completo sobre la de prestación del trabajo. Va de suyo que esta concepción excluye toda hipótesis de conflicto entre el interés profesional del empleado y el "interés general" expresado por la administración, de la que aquel es un servidor. En línea con ello, mencionan a otros en cuanto señalan que el empleo público tiene connotaciones sustanciales que distinguen los matices diferenciales (en el tipo de estabilidad, en el ius variandi donde la estabilidad hace al cargo y no la función; en la carrera administrativa; y en las limitaciones de la huelga para algunos funcionarios y en servicios esenciales). No obstante, advierten que esta separación no es estricta, y podría representarse como círculos secantes: algunos empleados estatales están expresamente sujetos al régimen privado; y existen normas usualmente consideradas como administrativas que se aplican a todos los trabajadores de la administración pública, con lo que se incursiona en ese tertium genus que se atribuye a las personas públicas no estatales o parafiscales.
Hay quienes sostienen que la administración debe contar con una relación de supremacía en virtud de los objetivos propios de su función y con asignación a los empleados públicos de una actividad instrumental a tal fin.
Existe, entonces, para Hutchinson, una diversidad ontológica entre empleo público y trabajo privado en torno a la consiguiente imposibilidad de una unificación de los respectivos regímenes a la luz de las disposiciones constitucionales. Afirmación que no implica sentar las bases de un régimen estatutario que refleje solamente las facultades de la administración, sino también los derechos y obligaciones que surja del contrato de empleo público el cual se caracteriza por la libertad de contratar. Aunque como recordamos y reiteramos "son diferentes precisamente porque se rigen por normas distintas, sólo en la medida en que esto ocurra" (Guibourg) (202). Por su parte, Justo López, cuestiona esta postura con apoyo en jurisprudencia de la Corte que radica en la importancia política de la función estatal, las peculiaridades y diversas razones de índole histórica que determinaron la diferente y específica regulación de la relación entre el estado y sus agentes, las que se encuentran regidas por el derecho constitucional y administrativo (203). En una línea intermedia, Ackerman señala que a pesar de las importantes similitudes, y más allá de la diferencia normativa, el Estado es un empleador diferente y, en alguna medida, esa diferencia se proyecta sobre lo trabajadores que de él dependen (204).
La búsqueda por encontrar la naturaleza jurídica de la relación de empleo público no encuentra una fórmula consolidada porque resulta prevaleciente el criterio administrativistas que pone el acento en el interés general, los fines del estado y observan despectivamente todo atisbo de "laboralización". Por el otro, la visión laboralista sienta sus bases en el derecho protectorio, se enfrenta al poder arbitrario o el abuso de poder, con un problema a discutir el empleador no es un tercero ajeno. Sin embargo, tales diferencias no parecen más que una fuerte presencia del poder de quienes se desempeñan en el gobierno frente a derechos que son inherentes a las personas y por lo tanto inajenables. Si en algo coincide no cabe duda que, la relación fuese de derecho público o de derecho privado, no se escapa del criterio de que al ser un vínculo personal y dependiente el trabajo que se realice "en todas sus formas" debe gozar de la protección de las leyes.
Sin embargo, la Corte ha interpretado que las relaciones de derecho entre el Estado y el empleado público no nacen de un contrato civil de locación de servicios, sino de un acto de imperio o de mando, en virtud del cual inviste al empleado nombrado, que acepte su designación, de la función publica, reglamentada por leyes, decretos y resoluciones del Superior, que establecen sus deberes, atribuciones y derechos y que en su conjunto, constituyen el derecho administrativo que le es aplicable (Fallos 220:383). Este criterio responde a una de las tesis doctrinales del derecho administrativo y que se ha quedado en la historia. La expresión "acto de imperio o de mando", más allá que parece enrolarse en la teoría llamada del "unilateralismo", lamentablemente no se lo pasa por el tamiz del Estado Social de Derecho, pues en una sociedad civilizada que dice no admitir el autoritarismo no debiera ser aceptada.
El único poder de imperio o de mando, surge de la Constitución Nacional y por derivación las normas dictadas en su consecuencia que irradian al resto de los poderes públicos (art. 31 de la CN) contenidos en un marco de actuación. A su vez, cuando el poder administrador utiliza algunas de las figuras previstas legalmente para la actividad privada, debe someterse a las condiciones, requisitos y modalidades reguladas por el Congreso de la Nación (art. 75, inciso 12) o sea que para toda relación de dependencia, en esas condiciones, debe regir Ley de Contrato de Trabajo.
Cabe precisar que en el derecho administrativo se ha discutido qué tipo de vinculación jurídica es la establecida en el empleo público, dada las características propias de la parte empleadora. En tal sentido, resulta ilustrativo el esquema que presentara oportunamente Livellara (205) quien agrupó las diversas posturas en teorías:
a) Teoría del acto unilateral: por la cual es suficiente la voluntad unilateral de la administración para dar origen a la relación de empleo público, siempre tiene en vista intereses superiores, configurándose con el acto unilateral del nombramiento y el consentimiento del agente sólo contribuye al perfeccionamiento del acto.
b) Teoría del acto bilateral: en ella se reconoce la coparticipación del particular, por lo cual requiere de dos actos. Por un lado el nombramiento por parte de la administración. Por el otro, la aceptación por parte del individuo.
c) Teoría del contrato administrativo: Es la reivindicada por la mayoría de los administrativistas actuales, con ella se señala que la relación es contractual, de derecho público específico al ser el Estado el contratante y en razón de los fines del servicio contratado.
d) Teoría de la relación laboral dependiente: No existen diferencias entre los que prestan sus servicios en dependencias del Estado y todos aquellos que se hallan en el ámbito del derecho del trabajo. Reconoce un proceso de "privatización" de la relación de empleo en el Estado (206), para algunos llamados de "laboralización"(207). En todo caso, por las características especiales del empleador requiere de una regulación diferenciada.
4. Requisitos para el ingreso al empleo público.
Los autores señalan que la Constitución Nacional establece como único requisito de admisión en los empleos la condición de idoneidad (art. 16, CN) (208). Todos los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en sus empleos sin otra condición que la idoneidad. También se reconocen que los empleos a que se refiere la norma son los públicos. Es decir, los correspondientes algunos de los tres poderes del estado federal, Estados provinciales, municipios, entidades autárquicas, empresas del Estado, sociedades con participación estatal, entes interprovinciales o internacionales, etc. (209). Esta cláusula establece un principio general que no contiene una precisión conceptual acerca del alcance de las condiciones de idoneidad que se exigen para el acceso en el empleo público. En tal caso, la reglamentación no sería contraria a dicha cláusula si diera contenido al alcance de la idoneidad estableciendo modalidades de exigencias, por ejemplo exigiendo estudios mínimos. La constitución establece mecanismos de exigencia regulados en los arts. 40, 47, 76 y 97 de la CN, a fin de ocupar cargos públicos. También el congreso dentro de sus atribuciones puede exigir otros recaudos, al crear o suprimir empleos, y el ejecutivo al nombrar o remover empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra manera por la Constitución, siempre tendrán que sujetarse a un elevado criterio de justicia, que se informe en el espíritu republicano del precepto constitucional (210).
Tampoco establece los modos en que se deben evaluar a las personas para reconocerles la idoneidad para el cumplimiento de la función. La idoneidad puede disponerse a través de requisitos objetivos como la edad, la ciudadanía, etc. y otros subjetivos que dependen de la evaluación mediante regímenes de selección que se establezcan. Por ejemplo a través de concursos, exigiéndose que sean serios, transparentes a fin de que se selecciones efectivamente los mejores, pues en definitiva lo que está en juego es la eficiencia de la administración del Estado para el logro del interés general y porque los cargos que se paguen se solventan con el erario público. La ley de empleo público (arts. 4°, 5°, 6°, ley 25.164) establece los requisitos para el ingreso reconociendo la participación de las asociaciones sindicales en el cumplimiento de los criterios de selección y evaluación.
Al dictarse el precedente "Madorrán" el Alto Tribunal señaló que la estabilidad del empleado público concuerda con el art. 16 de la Constitución Nacional dado que, si ha sido respetada, como es debido, la condición de idoneidad que exige esta cláusula para la admisibilidad en los empleos, es razonable pensar que el propio Estado estará interesado en continuar teniendo a su disposición un agente salvo que, si de su conducta se trata, medien razones justificadas de cese (211).
5. Los trabajadores que se desempeñan para la administración pública nacional.
Una vez cumplidos los recaudos de idoneidad (art. 16, CN) los aspirantes son designados en planta y se les reconoce la garantía constitucional de la estabilidad propia (art. 14 bis) quedando excluidos de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744) por lo dispuesto en el art. 2°, salvo que por acto expreso se los incluya (inciso 'a' del mismo artículo). La norma establece los requisitos para el ingreso, como así también los impedimentos. Se ha dicho sobre ella que todas las innovaciones que la ley 25.164 introduce respecto del régimen preexistente (22.140), apuntan a tornar efectiva la garantía constitucional de la estabilidad en el empleo, procurando colocar vallas a posibles fraudes o intentos de soslayar la misma (212).
A partir de la vigencia de la ley 25.164, marco de regulación del empleo público nacional, en su capítulo III, refiere a la naturaleza de la relación de empleo e indica que existen tres tipos de situaciones de revista:
a) El régimen de estabilidad. Es el régimen general y está protegido por la cláusula constitucional de estabilidad absoluta.
b) El de contrataciones. Es el referido a las contrataciones de personal por tiempo determinado y comprende exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o estacional no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente. Sólo pueden desempeñarse en cargos de naturaleza eventual, transitoria.
c) El de personal de gabinete de las autoridades superiores. Es el personal designado para cumplir funciones de asesoramiento o asistencia administrativa que cesa simultáneamente con la autoridad cuyo gabinete integra. Son cargos políticos que en cualquier momento pueden ser cancelados.
Desde esa perspectiva, se opinó (213) que si no se encontraran presentes las condiciones objetivas que justifican la contratación de personal por tiempo determinado (art. 9°, ley 24.185), el acto administrativo en cuestión sería nulo por faltar algunos de los requisitos esenciales que todo acto administrativo debe reunir, como la "causa" y su "finalidad" (art. 7°, inc. b y f, ley 19.549).
Asimismo el personal contratado por esta modalidad no podrá superar en ningún caso el porcentaje que se establezca en el convenio colectivo de trabajo, el que tendrá directa vinculación con el número de trabajadores que integren la planta permanente del organismo.
La realidad jurídica de los trabajadores que se desempeñan en la administración pública muestra diferentes modalidades contractuales, como ejemplo el Gobierno Nacional y su Administración Pública son el paradigma del fenómeno configurativo de la realidad administrativa del país, pese a las privatizaciones, concesiones y las transferencias de competencias y organismos a las provincias o municipios.
Los empleados públicos del Gobierno Federal o Nacional, en grandes números, según un informe del año 2005, son alrededor de 290.000 cargos presupuestados para la Administración Nacional: la amplia mayoría (89%) corresponde al Poder Ejecutivo Nacional (260.000) y, dentro de éste, el 77% constituye la Administración Centralizada (214).
De estos 260.000 cargos, casi 150.000 corresponden a las fuerzas militares y de seguridad (Policía Federal, Prefectura Naval, Gendarmería, Policía de Establecimientos Navales, Policía Aeronáutica Nacional, Servicio Penitenciario Federal). El 23% del personal civil del Poder Ejecutivo Nacional presta servicios en y para instituciones militares (PECIFA) o de seguridad, los que sumados al personal uniformado, totalizan 172.661 cargos (67% del total de cargos presupuestados). Entonces, los cargos con funciones civiles asciendan a 110.000. El personal que ocupa esos cargos civiles está encuadrado en más de 40 regímenes diferentes.
Debe distinguirse al personal regulado por la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, N° 25.164, de quienes están regidos por la Ley de Contrato de Trabajo, N° 20.744, de plena aplicación en el sector privado, entre lo que cabe mencionar las entidades "interestaduales" y "binacionales", cuyo personal está regido por regímenes especiales propios o de la aplicación de normas laborales del ámbito privado (215). Junto a ellos, coexisten algunos pocos extra-escalafonarios y otras modalidades residuales. Por otro lado, también debe contemplarse que ese personal puede estar — o no— habilitado para negociar colectivamente sus condiciones de trabajo. En ese sentido, la legislación argentina permite a ciertos contingentes negociar bajo la ley 14.250, propia del sector privado o por la ley 24.185 que regula específicamente las negociaciones en el sector público nacional.
De lo anterior, se desprende que el 61% ha quedado comprendido en la nueva Ley Marco aunque otro 31% continúa bajo la Ley de Contrato de Trabajo, y que el 89% está habilitado para negociar colectivamente las condiciones de trabajo: 62% bajo un régimen específico del sector público y el resto, bajo un régimen común con el sector privado. El 11% restante no autorizado a negociar colectivamente, y en su mayoría están encuadrados bajo la Ley Marco.
Cerca del 30% gira alrededor de la recaudación fiscal y de la administración de los fondos de jubilaciones y pensiones (DGI, ANA, ANSES, etc.). Este personal se rige por la Ley de Contrato de Trabajo y negocia con el régimen del sector privado. Otro 13% se liga al desarrollo de la investigación y desarrollo tecnológico. Lo más llamativo es que el personal ligado a la administración o a la regulación, en especial de servicios públicos privatizados, apenas representa el 2%, poco más que aquellos ligados a la conducción política o gerencial de áreas de la Administración. En casi todos los casos, también se regulan por la Ley de Contrato de Trabajo y pocos negocian colectivamente en algunos aspectos de sus condiciones laborales.
La modificación sustancial de los roles de la Administración Nacional en materia de obras y servicios públicos mediante la figura de la concesión o privatización de las empresas del Estado, generó la rápida aparición de organismos reguladores cuyo personal, en especial aquel que hace a las especialidades complejas de la regulación y el control de este tipo de actividades, quedó encuadrado en la Ley de Contrato de Trabajo, sin negociación colectiva y, en ciertos casos, sin ningún tipo de régimen de carrera propio. Además, también se registra en esos organismos, numerosas situaciones de personal contratado a término fijo.
6. La importancia de la negociación colectiva en el proceso de laboralización.
Las relaciones laborales en el sector público ha mostrado cambios importantes desde los orígenes de la organización nacional hasta las transformaciones de las relaciones entre particulares y entre éstos y el Estado con el desarrollo del constitucionalismo social. El reconocimiento de colectivos, grupos sociales y la importancia del rol de los gremios, el reconocimiento del conflicto, el encausamiento, la negociación y el convenio colectivo. Tales cambios mostraron un abandono de la autorregulación de sus relaciones con el personal estatal que, al decir de Livellara: "se ha producido lo que se ha considerado como la decadencia de la tesis entonces imperante y según la cual incumbía al Estado una facultad soberana y excluyente en la regulación de su relación con sus empleados; de este modo, se han abierto paso formas más concertadas de maduración de las decisiones referentes a las condiciones de empleo y de trabajo"(216). Indudablemente es la negociación colectiva y la participación plural reconocida por la 24.185 la que produce un fuerte avance de las condiciones "laboralizadas" de trabajo en la administración pública.
Para algunos autores el proceso de laboralización de la legislación nacional encuentra su punto de partida en la reglamentación del derecho de "recurrir a la conciliación y al arbitraje" mediante la ley 14.786 (B. O. 9/01/1959) de conciliación obligatoria, la que rige los conflictos de intereses que se planteen tanto en el ámbito público como privado. Sin embargo, es innegable que el fuerte avance en ese sentido fue la introducción del art. 14 bis de la Constitución Nacional en el año 1957.
En la década del '70 en el sector público proliferaron los convenios colectivos de trabajo en el marco de la ley 14.250, mediante los cuales pasaron numerosos funcionarios públicos a regirse por el derecho laboral privado (217). Pasada la etapa oscura de nuestro país, con el restablecimiento de la democracia se abre la posibilidad del ejercicio de la libertad sindical, el derecho de huelga, la negociación y el convenio colectivo. Se incorporan una serie de normas internacionales de suma importancia para el proceso de transformación como el convenio 151 de la OIT (ratificado por ley 23.328, B. O. 8/9/1986) sobre protección de derechos de sindicación y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública, el Conveniosobre igualdad de oportunidades y Trato entre Trabajadores y Trabajadoras, Trabajadores con responsabilidades Familiares N° 156; sobre el Fomento de la Negociación Colectiva N° 154, mediante la promulgación de la ley 23.944 (B. O. 15/01/1988). No es menor la importancia todavía no descubierta plenamente de la incorporación de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional en el año 1994 y el rango superior a las leyes que la doctrina reconoció a los convenios de la OIT. Todo lo cual muestran un escenario distinto al de décadas pasadas.
Cabe destacar la sanción de la ley 23.929 (B. O. 29/04/1991) de negociación Colectiva del sector Docente y la ley 24.185 de negociación colectiva del sector público (B. O. 21/12/1992) y su reglamentación por el dec. 447 del 17/03/1993218.
La ley 24.185 trajo sustanciales cambios en la relación entre la administración pública y los representantes de los trabajadores. Entre otros temas se destacan como relevantes que ahora los regímenes convencionales que se establezcan no significaran una automática aplicación las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo (art. 19). Asimismo, dicha ley será interpretada de conformidad al Convenio N° 154 de la Organización Internacional del Trabajo (art. 20). Requiere de una decisión fundada por parte del Poder Ejecutivo Nacional cuando pretendiese incluir a un trabajador en el régimen de contratación no regulado por la convención colectiva de trabajadores. Requisito que ha sido entendido como una limitación al Estado empleador que no podría alegar facultades exorbitantes, pues estaría sometido a reglas concretas (219), que no podrían dejarse de lado por vía de negociación colectiva pues las normas reguladas en ley 24.185 son de orden público (art. 1°), además se reconoce el principio de ultraactividad de los convenios colectivos (art. 12).
En materia de representación reconoce el principio de representatividad colectiva plural de los trabajadores del sector público (arts. 4° y 6°) aspecto que fue reglamentado por la Resolución N° 255/03 del Ministerio de Trabajo (B. O. 27/10/2003) mediante la cual se admite la coexistencia de más de una asociaciones sindicales representativa del sector público. En esta reglamentación se hizo mención de las observaciones que realizó la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Cabe recordar al respecto, que mediante la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones, de dicho organismo se señalaron a los arts. 28 y 30 de la ley 23.551 como contrarios al art. 2° del Convenio 87 sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, que regula el derecho de los trabajadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes y de afiliarse a la de su elección (220). Dicho Convenio 87 de la OIT se encuentra incorporado al art. 8.3, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art. 22.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de rango constitucional — art. 75.22— , sin perjuicio de que el art. 14 bis, CN garantiza a todos los trabajadores (público o privados) organización sindical libre y democrática.
En ese contexto, cabe poner de relieve el Convenio Colectivo de Trabajo para la Administración Pública Nacional (homologado por Decreto 214/06 – B. O. 01/03/06) que reemplazó a su predecesor, que había sido homologado por el dec. 66/99 subscripto en diciembre de 1998 solamente con el sector de la Unión Personal Civil de la Nacional (UPCN), sin la participación de la Asociación Trabajadores del Estado que se había retirado con el argumento de que se habían incluido cláusulas flexibilización laboral. El nuevo CCT cuenta con la participación plural de las dos organizaciones sindicales con ámbito de actuación nacional (ATE y UPCN).
Según se ha comentado se trata de un "convenio marco"(221) y por lo tanto se articulará con los convenios sectoriales que en particular cada uno suscribirá, constituyéndose una serie de comisiones negociadoras a las que se les incorporaron aquellas asociaciones sindicales con ámbito de actuación específico. El proceso de "laboralización" es notorio desde el marcado límite a la unilateralidad del Estado empleador al reconocimiento expreso de derechos laborales, de lo que se ha señalado que los dependientes de la administración "han dejado de ser considerados servidores públicos para ser trabajadores del Estado"(222).
7. Características de la nueva negociación colectiva en el sector público nacional.
1) Integración y funcionamiento de los órganos paritarios del Convenio Colectivo de Trabajo general.
2) Eliminación de la "polivalencia funcional".
3) Requisito del consentimiento expreso del trabajador para la movilidad geográfica.
4) Prohibición de producir menoscabo moral o económico con cualquier variación funcional.
5) Ratificación del principio de excepción en cuanto a las contrataciones temporales y extraordinarias.
6) Regularización paulatina de los contratados que no observen las pautas requeridas para las contrataciones a plazo determinado.
7) Ampliación del régimen de licencias parentales.
8) Eliminación del convenio de las medidas de tercerización o privatización de servicios.
9) Ampliación del reintegro por gastos de guardería.
10) Adecuación del texto del CCT a las mejoras introducidas por la ley marco del empleo público N° 25.164.
11) Reconocimiento del derecho a negociar colectivamente todas las materias y la aplicación de todo el texto del CCT a los organismos regidos por la LCT.
12) Incorporación de todos los sectores de la Administración Pública Nacional (223), sin que queden trabajadores excluidos del derecho a la negociación colectiva.
13) Ratificación por las propias partes del principio de pluralidad sindical.
14) Elección de comisiones internas en cada organismo público regido por el CCT con la representación directa de todas las organizaciones.
15) Modificación del sistema obligatorio de auto-composición de conflictos por uno voluntario.
16) Reconocimiento del concepto de "titularidad" del conflicto a cada entidad sindical para instar el procedimiento, evitando con ello la necesidad de que "la parte" trabajadora — parte plural— sea la que deba instarlo.
17) Eliminación de la facultad del Estado empleador de fijar las guardias mínimas en caso de huelga en los servicios esenciales.
18) Convivencia y "pluralidad sindical" vigente en el sector público, ratificado por las propias partes que involucra la discusión salarial en cada convenio sectorial.
Es importante destacar que en materia contractual el Personal permanente y no permanente comprendido en el ámbito de la ley 25.164 tendrá, a partir de la fecha de su incorporación, derecho a las licencias, justificaciones y franquicias previstas en sus respectivos regímenes, los que quedan incorporados (art. 134). El Convenio establece que personal alcanzado podrá revistar como Permanente o No Permanente (art. 18). Entiende por personal permanente al que ingresa a los cargos pertenecientes al régimen de carrera cuya financiación será prevista para cada jurisdicción o entidad en la Ley de Presupuesto o en su dotación, mediante los mecanismos de selección que contemplen los principios de transparencia, de publicidad, de igualdad de oportunidades y de trato, y de mérito para determinar la idoneidad para el cargo o función a cubrir. Establece que la designación de personal en cargos de carrera sin la aplicación de los sistemas de selección establecidos de conformidad con los principios convenidos en el convenio no reviste en ningún caso carácter de permanente ni genera derecho a la incorporación al correspondiente régimen de estabilidad (art. 19).
Las entidades sindicales se comprometen a contribuir con el Estado Empleador en la estimación del volumen y características de las necesidades estrictas de personal permanente y no permanente para asegurar la mejor prestación de los servicios a efectuar en las jurisdicciones y entidades descentralizadas comprendidas en el convenio (art. 159, 152 y 8° de la ley 24.185). Asimismo, el Estado empleador se compromete a continuar revisando la normativa que regula las demás modalidades de contratación y de vinculación de personas con las jurisdicciones y entidades descentralizadas comprendidas, y a promover las acciones necesarias para limitar la aplicación de modalidades distintas a las previstas en el art. 9° de la ley 25.164 o de las modalidades correspondientes de la Ley de Contrato de Trabajo, según sea el caso.
(*) XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socia en homenaje al Dr. Antonio Vázquez Vialard. Organizada por la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
9 a 11 de octubre de 2008. Salta.
(1) BIDART CAMPOS, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. I-B, Ediart, 2001, p. 22
(2) GIALDINO, Rolando E, "Control de constitucionalidad y de convencionalidad de oficio. Aportes del Derecho Internacional de los derechos humanos", LA LEY, 10/06/2008, 1.
(3) CNAT, Sala VI, "in re": 'Zabalza', decisión firme por sentencia de Corte desestimatoria del recurso del Estado del 4/05/1995 "Z.60.XXIX".
(4) DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, p. 382
(5) CSJN, "in re": "Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad s/part. accionariado obrero", sentencia del 12/08/08.
(6) GIALDINO, Rolando, "El profundo ritmo universal de los derechos humanos en clave laboral", Rev. La Causa Laboral, N° 40, 2007, p. 40
(7) CSJN "in re": "Vizotti" Fallos 327:3677 en el cual se cita Fallos 181:209. 213/214.
(8) Conforme arts. 75, incisos 19, 22 y 23 de la CN; 26 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
(9) Así lo dispone el art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Citado por la CSJN en Fallos: 327:3753, cons. 10; voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni; y Fallos 328:1602.
(10) BIDART CAMPOS, Germán, publ. ED T. 135, p. 329.
(11) URIARTE, Hermida, "Aplicación al derecho del Trabajo de las normas internacionales sobre derechos humanos", La Causa Laboral N° 29, 2007, p. 41
(12) CN, art. 14 bis expresa "el trabajo en su diversas formas".
(13) PEREZ, Mónica Nora, "Abanico Normativo" "Grupo 14 bis" inédito. Ver con mayor desarrollo LIVELLARA, Carlos Alberto, Derechos y Garantías de los Trabajadores. Incorporados a la Constitución reformada, Rubinzal Culzoni, 2003.
(14) GIALDINO, Rolando, ob. cit., p. 40
(15) Constitución Nacional: art. 14 Bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: Arts. V y XIV 1° P; Declaración Universal de Derechos Humanos: Arts. 12 y 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: art. 6,7,12; Convención Americana Sobre Derechos Humanos: art. 11.1 y 2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 10.1; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; Declaración Sociolaboral del Mercosur: art. 18; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial: art. 5 Inc. E I.; Convención sobre la Eliminación de todas las formas le Discriminación contra la Mujer: art. 11.1.
(16) Constitución Nacional: 14 Bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: art. XV; Declaración Universal De Derechos Humanos: art. 24; Convenio O.I.T.: Convenios 1, 4, 6, 30 ,31, 43, 47, 49, 51, 52, 53, 57, 61, 67, 76, 79, 90, 153 ,180, 183 art. 4 y 10. Los Convenios 1 y 30 Fueron Ratificados por Argentina; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: art. 7 Inc. D).
(17) Constitución Nacional: 14 Bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: art. XIV 2° Parte; Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 23.3; Convenio O.I.T.: Recomendación 85, Convenio 95 ,100; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: art. art.7 A) I; Convención Americana Sobre Derechos Humanos: art.10; Convención sobre eliminación toda forma de Discriminación contra la Mujer: art. 11.1 Inc. D; Convención Internacional sobre eliminación todas las Formas de Discriminación Racial: art. 5° Inc. E.I.
(18) Constitución Nacional: Artículos: 14 Bis, 16, 20, 37, 43, 75 Inc. 12, 22, 23, 24; Constitución de la Prov. de Santa Fe: Preámbulo, Artículos 8, 11, 13; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: Artículos II, V, XII; Declaración Universal de Derechos Humanos: Preámbulo, Artículos 1, 2.1, 4, 7, 10, 12, 16, 23.2, 28; Convenio O.I.T.: Convenio 100 art. 1.B, 2.1 ; Convenio 111, Convenio 183 art. 1, 3, 8, 9, Convenio 158 art. 5 y 10; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: art. 2.2, 3, 7 Inc. C), 14; Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 1, 8, 13, 17, 23, 24, 25; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 2.1, 3, 14, 18, 25, 26; Declaración Sociolaboral del Mercosur: art. 1, 2, 3, 4; Convención sobre la eliminación todas las formas de Discriminación contra la Mujer: art. 1, 2, 5, 11.1 Inc. B, 12, 15, 23; Convención Internacional sobre eliminación de todas formas de Discriminación Racial: art. 1, 2, 3, 5, 6; ley 23.592 de penalización de actos discriminatorios: art. 1; Convención sobre los Derechos del Niño: art. 1, 2, 3, 23, 28;
(19) Constitución Nacional: art. 14 Bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: art. XIV 1° P; Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: art. 6; Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial: art. 5; Convención sobre la Eliminación de todas las formas le Discriminación contra la Mujer: art. 11.1.a.
(20) Constitución Nacional: art. 14 Bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: art. XXII; Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 23.4; Convenio O.I.T.: N° 87; 98; 135, 151, 154; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: art. 8.1. A) B) C); 8.3; 8.D; Convención Americana Sobre Derechos Humanos: art. 16; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 22.3; Declaración Sociolaboral del Mercosur: art. 8, 9, 10, 11, 12; Convención Internacional sobre eliminación de todas las formas de Discriminación Racial: art. 5. Inc. E Ii.
(21) Constitución Nacional: art. 14 Bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: art. XVI; Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 22; Convenio O.I.T.: Convenios 35; 36, 183 art. 6; Declaración Sociolaboral del Mercosur: art. 19; Convención Sobre toda forma de Discriminación de la Mujer: art. 11.1 E; Convención Internacional Sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial: art. 5 Inc. E Iv; Convención sobre los Derechos del Niño: art. 26 Inc. 1, 2.
(22) Constitución Nacional: art. 14 Bis; Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre: art. Vii; Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 25.2; Convenio O.I.T.: N° 183; Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales: art. 10.2; Convención Americana sobre Derechos Humanos: art. 4.1, 17; 19; 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 6.1, 23, 24; Declaración Sociolaboral del Mercosur: art. 6; Convención Internacional sobre eliminación de toda forma de Discriminación contra la Mujer: art. 11 Inc. 2.A) B) C) D), Inc. 3; Convención sobre los Derechos del Niño: art. 24 Inc. 2 D.
(23) Arts. 41, 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054.
(24) Opinión Consultiva - 2/82, 24 de septiembre de 1982, parágrafo 29, Fallos: 320:2145.
(25) CSJN Fallos: 319:2411, 3148 y 323:4130, 325:292.
(26) Opinión Consultiva 11/90, parágrafo 23.
(27) CSJN Fallos 318:2639; 322:3193; 326:3852, entre otros.
(28) CSJN Fallos: 325:292 entre muchos otros.
(29) Fallos 328:1146 LA LEY, 09-05-04, N° 108.891, resumen del fallo. LA LEY, 31-05-05 (supl.), N° 108.966, nota al fallo. LA LEY, 26-05-05, N° 108.945, nota al fallo. LA LEY, 25-07-05 (supl.), N° 109.192, notas al fallo. LA LEY, 31-08-05 (supl.), N° 109.330, nota al fallo. S.C. V. N° 856, L. XXXVIII; "Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus", del 03.05.05; S.C. L. N° 486, L. XXXVI; Fallos 328:1491 LA LEY, 31-05-05 (supl.), N° 108.970. LA LEY, 1-08-05 (supl.), N° 109.331, nota al fallo.
"Llerena, Horacio Luis s/abuso de armas y lesiones -arts. 104 y 89 del C.P. causa N° 3221"; del 17.05.05; S.C. D. N° 81, L. XLI; "Dieser, María G. y Fraticelli, Carlos A. s/homicidio calificado por el vínculo y alevosía — causa N° 120 /02— ", del 08.08.06; etc.).
(30) SAGÜES, Néstor P. "Los tratados internacionales en la reforma Constitucional Argentina de 1994" en LA LEY, 1994-E-1036, ETALA, Carlos Alberto, Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación, LA LEY, (Revista), 2001-F, 1466 y DT 2002-A, 677, VON POTOBSKY, Geraldo, "Los Convenio de la O.I.T.: ¿una nueva dimensión en el orden jurídico interno?" DT 1997-A-457. La jerarquía establecida por el art. 75.22, como supra-legal según el primer párrafo fue reconocida por la Corte Suprema, "in re": "Milone", sentencia del 26-10-2004, Fallos 327:4607, 4616, LA LEY, 2004-F, 694.
(31) Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente - año 1957, T. II del 14 de octubre al 14 de noviembre, Imprenta del Congreso, 1958, 24ª reunión del 24 de octubre de 1957, p. 1452 a 1455.
(32) La expresión figura en el registro de los debates constituyentes. El término: "Estacada" en ese contexto significa abandonarlo, dejándolo comprometido en un peligro o mal negocio. Diccionario de la RAE, 21° Edición, T. 1, p. 904.
(33) JAUREGUIBERRY, L. M. "El Artículo Nuevo - Constitucionalismo Social", Librería y Editorial Castellví SA, Santa Fe, 1957, p. 120.
(34) CSJN "in re": M. 1488. XXXVI, "Madorrán, Marta Cristina c. Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación", sentencia del 3 de mayo de 2007, Considerando 4°. Citó el precedente "Aquino", Fallos: 327:3753, 3770, 3788 y 3797.
(35) CSJN "in re": "Madorrán" citó Fallos 252:158, 161, considerando 3°.
(36) CSJN "in re": "Madorrán" citó el precedente "Aquino", cit. p. 3770; y "Milone", Fallos: 327:4607, 461.
(37) CSJN "in re": "Madorrán" citó Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente. Año 1957, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, T. II, p. 1226.
(38) CSJN "in re": "Madorrán" citó Convencional Martella, ídem, T. II, p. 1244.
(39) CSJN "in re": "Madorrán" citó Convencional Peña, Diario de sesiones..., cit., T. II, p. 1254; v. asimismo: convencionales Martella y Mercado, J.A., ídem, T. II, ps. 1243 y 1337/1338, respectivamente.
(40) CSJN "in re": "Madorrán" citó Fallos: 261:361, 366, considerando 11.
(41) CSJN, "in re": "Madorrán", voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi considerando 9°.
(42) Edmekdjian, M. A., ob. cit, 497.
(43) CNCAF, Sala 1°, 16/04/1998, ED 178-733.
(44) EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Manual de la Constitución Argentina", LexisNexis, 2007, p. 71.
(45) GONZALEZ CALDERON, J. A., "Curso de Derecho Constitucional", Ed. Kraft, 1963, 4ª ed., p. 452. En igual sentido ver Ekmekdjian, ob. cit., p. 448.
(46) CSJN, sentencia del 14-02-2006, "in re": S. 393. XXXVIII, Saralegui, Francisco c. Estado Nacional -Poder Ejecutivo Nacional s/amparo.
(47) "Ad hoc" es una locución latina que significa: "para esto, para el caso. Lo que sirve a un fin determinado" (CABANELLAS, G., Diccionario de Derecho Usual, p. 102). La expresión fue utilizada por la Corte en el caso "Zacarías" para denominar a los contratos laborales en los que la administración pública contrataba personas físicas para realizar actividades no comprendidas en el régimen normal de la función o empleo público, sin sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva. Expresión que también se utilizó en "Deutsch", con cita del precedente "Calvante". Cabe recordar que el término aparece por primera vez en un viejo fallo de la Corte en el cual ante el caso de impedimento de un fiscal titular, el juez de sección nombró a un abogado de la matrícula como fiscal "ad hoc" (Fallos 21:383 del año 1879) luego fue reiterado en otros casos similares (Fallos 50:423 del año 1895; 122:402 del año 1916, entre otros) e inclusive defensores en una causa criminal (Fallos 204:479), secretarios judiciales (Fallos 301:1172; 307:1133, 1327); oficiales de justicia (Fallos 280:429). Los supuestos coinciden en que son designaciones no contempladas por disposiciones legales o reglamentarias.
(48) CSJN, "in re": "Madorrán", voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, considerando 9°.
(49) En la CN existen otras funciones delegadas al gobierno central que también se encuentran prohibidas a los gobiernos provinciales como las reguladas en los arts. 2, 4, 21, 23, 24, 26, 27, 30, 39, 49, 53, 60, 61, 64, 66, 71, 88, 100, 106, 112, 113, 118, in fine, 119, in fine y 126 y la exclusión territorial del art. 75, inc. 30.
(50) EKMEKDJIAN, M. A., ob. cit, p. 363.
(51) CSJN, Fallos 261:361; 311:260; 317:668, entre muchos otros.
(52) CSJN "in re": Persoglia, Sergio Damián c. Provincia e Buenos Aires (Honorable Senado).
(53) En su apoyo citó el precedente de la CSJN F. 101, LXXI, "Graffigna Latino", sentencia del 19 de diciembre de 1986. (54) CSJN Fallos 261:361, considerando 3°.
(55) Con cita del dictamen del Procurador Mario Justo López en Fallos 302:233.
(56) Con cita de Fallos 272:231.
(57) Con cita de la doctrina sentada en Fallos 296:372.
(58) CSJN "in re": M. 274. XXXVI.; Municipalidad de La Plata s/inconstitucionalidad del decreto-ley 9111, sentencia del 28/05/2002, publ. en Fallos 325:1249.
(59) CSJN, "in re": "Arizu SA Bodegas y Viñedos c. Provincia de Mendoza, Sentencia del 12-09-1929, publ. JA T. 11, p. 381", Fallos 156:20, párrafo N° 36.
(60) EKMEKDJIAN, M. A., ob. cit, p. 84.
(61) GORDILLO, Agustín A. "Introducción al Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, 2° edición, 1966, p. 78. CSJN Salazar Campos. 1922, Fallos 137:254. Ver también CARRIO Genero, Recurso de amparo y técnicas judicial, 1959, p. 136.
(62) CSJN "in re": "Vizotti" (considerando 8°).
(63) DUARTE, David, "Después de 50 años el 'catorce bis' se proyecta al ritmo universal de la justicia", Revista La causa laboral, N° 30, octubre de 2007, p. 3-9.
(64) ALIMENTI, Jorgelina F., "Las garantías constitucionales de retribución justa y salario mínimo vital y móvil", Revista RLySS, 1995, N° 2, p. 165.
(65) BAYLOS, Grau A. "Igualdad, uniformidad y diferencia en el derecho del trabajo", Revista de Derecho Social, N° 1, 1998, p. 19.
(66) CSJN, "in re": "Madorran", votos de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, considerando 10; y votos concurrentes de Highton de Nolasco y Maqueda, considerando 8°.
(67) CSJN, "in re": "Madorran", voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, considerando 5°.
(68) APARICIO TOVAR, Joaquín y RENTERO JOVER, Jesús "El juez laboral, imparcial pero no neutral" Revista de Derecho Social, N° 4, 1998, p. 56, quienes citan a LARENZ, K. "Metodología de la ciencia del derecho", 2ª ed. española, Ariel Barcelona, 1980, p. 204.
(69) APARICIO y RENTERO p. 55
(70) FERRAJOLI, L. Diritto e ragione. Teoría del garantismo penal, Laterza, Roma-Bari, 1°, ed. 1989, p. 907, Edición castellana Editorial Trotta. Madrid 1995, p. 866.
(71) APARICIO y RENTERO, ob. cit. p. 55.
(72) SIMON-RECALDE (h.) ob. cit. DT 2001-B-2229. KESELMAN, Pedro J. "La Doctrina del acto propio como arma contra el principio de irrenunciabilidad", Revista La Causa Laboral, N° 2, 2001, p. 6 y 7.
(73) SLAVIN, Luis Pablo, "Orden público laboral y orden público económico" ED, T. 160, p. 962/965
(74) SUPIOT, Alain, ¿Por qué un derecho del trabajo? Coloquio "Le doit du travail, un droit á part" 2-02-1990, Escuela nacional de Magistratura y la Asociación Francesa de Derecho del Trabajo. Traducción de José Luis Gil y Gil, Profesor Titular Interino de Derecho de Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Alcalá de Henares.
(75) SUPIOT, ob. cit, p. 28
(76) CSJN Fallos 310:2246; 312:245, entre otros.
(77) CSJN, Fallos 311:2478.
(78) GIALDINO, ob. cit. LA LEY, 10/06/2008, 1.
(79) GIALDINO, ob. cit. LA LEY, 10/06/2008, 1. Explica que el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, impone a los órganos del Estado Argentino — una vez asegurados los principios de derecho público constitucionales— asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria" — Fibraca c. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, sentencia del 7-7-1993, Fallos 316:1668, 1669; en sentido análogo: Cafés La Virginia S.A., sentencia del 13-10-1994, Fallos 317:1282— (La Ley Online; LA LEY, 1995-D, 277). "Los tratados deben ser interpretados y cumplidos de buena fe", afirmó la Corte Suprema, con cita de la mentada Convención de Viena, en "Corporación Financiera Internacional c. Aragón", sentencia del 3-7-2007.
(80) CIDH, "in re": "Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú", sentencia del 24-11-2006, Serie C N° 158.
(81) GORDILLO, A. A. ob. cit., p. 145. En su apoyo cita a HUBER, Ernst R. "Wirtschaftsverwaltungsrch" T. II, p. 656; Nawaiasky, Hans, "Allgemeine Staaltslehre II", T. 2, Staatsgesellschaftslehre, Einsieldel, 1955, p. 16/17 y Wolf, Hans J., Verwaltungsrecht, I, 4° edición, Munich y Berlín, 1961, p. 66 y 247. (82) PLA RODRIGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1978, p. 40. Mencionamos al principio protectorio en sus tres formas diferentes de expresarse — como la regla del in dubio pro-operario, la regla de la norma más favorable y, por último, la de la condición más beneficiosa— , siguiendo a Américo Plá Rodríguez, esas tres manifestaciones serían: a) La regla "in dubio pro operario". Criterio que debe utilizar el juez o el intérprete para elegir entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea más favorable al trabajador; b) La regla de la norma más favorable; c) La regla de la condición más beneficiosa. Criterio por el cual la aplicación de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones más favorables en que pudiera hallarse un trabajador.
(83) Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública Aprobada por la X Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, organizada por la CLAD Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, en El Salvador, 26 y 27 de junio de 2008 en la que participaron Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, República Dominicana, Uruguay, Venezuela.
(84) CSJN Fallos 137:254.
(85) Voto de los Doctores Aristóbulo D. Aráoz de Lamadrid y Julio Oyhanarte, en el precedente "Samuel, Kot S.R.L." sentencia de 1958, publ. En Fallos 241:291.
(86) FIORINI, Bartolomé A. "Que es el contencioso", Abeledo-Perrot, 1965, p. 32 y sigtes. El autor cita, entre otros a GARRIDO FALLA, "El tratamiento jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa", R, de Ad, Pública N° 13, p. 143 a 152, Letorurneau "El Control de los hechos por el Consejo de Estado Francés", R.A.P. N° 7, p. 219; GIANNINI, "Il potere discrezionale Della pubblicva administrazione"; Levi, "Attivitá licita individúale e attivitá discrezionale administrativa", p. 109, FIORINI, "La Discrecionalidad en la administración pública", p. 64. LINARES, J. P. "Poder discrecional administrativo", MERKL, A, "Teoría General de derecho administrativo", p. 185.
(87) Fallos 308:1591 y 1589 Mónaco c. Cañogal 1986; 312:146 Valdez; 314:1679 Godoy.
(88) CNAT Sala III, Sentencia N° 86715 Causa N° 4.936/2005 "Ciancio Sandra Cristina c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Otros S/Despido sentencia de 13/05/2008, con voto del juez Guibourg al que adhirió el juez Eiras.
(89) El voto de la minoría citó el caso de la CSJN, sent. del 2/9/86, "Mónaco, Nicolás y otro c. Cañogal S.R.L. y otro", TSS 1992-842; en sentido análogo SD N° 65.318 del 22.2.01, en autos: "Sosa, Sara Noemí c. Fundación Prever y otro s/despido, del registro de la Sala V, y SD N° 83.501, en autos "Blanco, Gabriel Ernesto c. Fundación Hogar Madre e Hijo Homahi y otro s/despido", del registro de esta Sala)
(90) CSJN, "in re": "Valdez", Fallos 312:146, voto de la minoría de los Señores Jueces Dres. Petracchi y Bacqué.
(91) CNAT VI, voto de Capón Filas que siguió la mayoría y luego desestimado el recurso de hecho mediante la formula que remite al art. 280 de CPCCN "in re": B. 3857. XXXVIII. Recurso de hecho Bárbara, Isabel c. Secretaría de Turismo de la Nación y otros, sentencia del 20 de diciembre de 2005.
(92) EKMEKDJIAN, M. A., ob. cit. p. 553.
(93) CSJN, sentencia del 17/12/1996, "D. 452.XXIV, Di Tulio", Fallos 319:3071, en especial considerando 11.
(94) CSJN Fallos 259:266; 262:67; 308:176; 311:260.
(95) Dudosa constitucionalidad, porque debiéramos realizar un debate en serio sobre las formas de contratación y las normas protectorias de la dignidad de las personas que exceden el tema convocante.
(96) CNAT, SALA VII "in re": "Saferstein, Adrian Gabriel c. Fundación Iberoamericana de Estudios Superiores s/Despido" sentencia definitiva N° 40738, del 29-02-2008 En igual sentido, ver sala VII, S.D. 40.853 del 28-04-08, "Vertone, Andrea Fabiana c. Escuela Superior De Ciencias Deportivas S.R.L. s/Despido".
(97) FERREIROS, Estela Milagros, "El contrato de trabajo y la locación de servicios", publicado en Doctrina Laboral y Previsional-Errepar; N° 270, febrero de 2008.
(98) SIMON-RECALDE (h.), DT 2001-B. 2229.
(99) Manifestaciones que pueden ser expresa, tácita o mediante la suscripción de Convenios Colectivos (de la etapa anterior a la vigencia de 24.185).
(100) Mediante recetas económicas importadas en condiciones estipuladas en acuerdos vinculadas a empréstitos externos.
(101) CSJN, sentencia del 30-04-1991, "in re": Leroux de Emede, Patricia S. c. MCBA, Fallos 314:376.
(102) DUARTE, David, Los contratados de la administración pública. Las privatizaciones que privan derechos, Rev. La Causa Laboral, N° 22, p. 4 y sigtes. (103) KLEIN, Noami, La doctrina del Schock. El auge del capitalismo del desastre, Paidós, 2008, p. 32. La autora señala que Milton Friedman aprendió lo importante que era aprovechar una crisis o estado de shock a gran escala durante la década de los setenta, cuando fue asesor del dictador general Augusto Pinochet tras el violento golpe de estado, al que aconsejó imponer reducciones de impuestos, libre mercado, privatizaciones, recortes de gasto social y desregulación general" ver p. 28. Y continúa "...las transformaciones radicales que crearon el "libre mercado" no se instauraron democráticamente. Más bien al contrario: tal y como lo entendía Friedman, la atmósfera de crisis a gran escala ofrecía los pretextos necesarios para desestimar los deseos expresados por lo votantes y entregar las riendas del país a los tecnócratas económicos (...) el modelo económico de Friedman puede imponerse parcialmente en democracia, pero para llevar a cabo su verdadera visión necesita condiciones políticas autoritarias. (...) La doctrina del shock económico necesita de condiciones políticas sin ninguna restricción como en Chile de los años setenta (...), algún tipo de trauma colectivo adicional que suspenda temporal o permanentemente las reglas del juego democrático.", ver p. 33; Agrega: "...En la Argentina de los años setenta, la sistemática política de "desapariciones que la junta llevó a cabo (...) fue parte esencial de la reforma de la economía que sufrió el país con la imposición de las recetas de la Escuela de Chicago, lo mismo sucedió en Chile, donde el terror fue cómplice del mismo tipo de metamorfosis económica", ver p. 31.
(104) DUARTE, David, Empleo, desempleo y estabilidad. Los planes de empleo transitorio LNL 2004— 4— 215, 09/08/2004 Citar Lexis N° 0003/400290 ó 0003/400295. El término "anarco— capitalistas" lo extraíamos de un opúsculo de Abascal, Gabriel, "Neoliberalismo y servicios públicos", Revista de Derecho Social, n. 16, 2001, Ed. Bomarzo, España. Este autor explica que los anglosajones denominan como libertarian a la corriente neoliberal que propone que el Estado puede perfectamente desaparecer y dar origen a una sociedad— mercado integral. La expresión "libertario" en contextos políticos latinos identificaba a los "anarquistas" o "anarco— sindicalistas" con ideas superadoras del Estado. La traducción más correcta en el lenguaje político de la expresión inglesa libertarian sería la de "anarco— capitalista".
(105) También debiéramos agregar que esa eficiencia apunta a que el erario público sea destinado a recursos útiles para la función.
(106) Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública Aprobada por la X Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, organizada por la CLAD Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, en El Salvador, 26 y 27 de junio de 2008 en la que participaron Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, República Dominicana, Uruguay, Venezuela.
(107) Por ejemplo el dictado de las leyes 21.476, 21.297, 21.307, etc., que entre muchas otras en materia laboral intentaron un cambio de paradigma social, económico y político.
(108) CNTrab., "in re": "Morant c. Dirección General de Vialidad", sent. del 28/07/78, ver comentario de Juan José Etala (h.) en DT, 1983-A, p. 324.
(109) DUARTE, David, "Mejorar la calidad de vida del trabajador y su familia", publ. DT 2003-A, 39. Recordábamos, en la nota 34, que la doctrina tradicional en materia de emergencia (ver Fallos 200:450; 296:416 entre otros) había protegido los derechos individuales de la parte más débil frente a los titulares de garantías hipotecarias o arrendador de inmueble, resguardando la vivienda familiar. En cambio, en la década de los ochenta y noventa se utilizó a la inversa, afectando a la parte más débil, el trabajador.
(110) CSJN, "in re": "Madorran" voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, considerando 6° de
(111) CSJN, "in re": "Villarreal", sentencia del 10-12-1997, Considerando 5°, se citaba allí Fallos 238:60. En igual sentido se reiteraba en el año 1999 en los casos "Paluri" y "Ruberti", entre otros.
(112) CSJN, "in re": "Rodríguez c. Cía Embotelladora", sentencia del 15-04-1993, Fallos 316:713 (Rechazo de la aplicación del art. 30 a los contratos de concesión, distribución, franquicia).
(113) CSJN, "in re": "Luna c. Agencia Marítima", sentencia del 2-07-93, Fallos 316:1611 (Rechazo de la aplicación de la solidaridad del art. 30 LCT respecto de la vinculación de una empresa de estibajes portuarios con otra dedicada a la exportación de cereales).
(114) CSJN, "in re": "Soengas c. Ferrocarriles, sentencia del 7-08-90, Fallos 313:664 (Constitucionalidad de la ley de facto 21.476 sobre la eliminación de reajuste automático de la bonificación por antigüedad prevista en el convenio colectivo); "López c. Explotación Pesquera La Patagonia, sentencia del 10-06-1992 (Aplicación de la tasa pasiva a la indemnización derivada de un accidente de trabajo); "Cacace c. Municipalidad", sentencia del 19-10-95, Fallos 318:1887 (Procedencia del pago con Bonos de una indemnización por accidente de trabajo mortal).
(115) CSJN Fallos 272:99, entre muchos otros.
(116) Carta Iberoamericana de Calidad en la Gestión Pública Aprobada por la X Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, organizada por la CLAD Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo, en El Salvador, 26 y 27 de junio de 2008 en la que participaron Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, Portugal, República Dominicana, Uruguay, Venezuela.
(117) Cotejar las fechas de las primeras leyes de prescindibilidad citadas en notas anteriores.
(118) AGAMBEN, Giogio, Stato di eccezione, Adriana Hidalgo editora, 2004, Según la clasificación que presenta Agamben en su texto (tomada de Carl Schmitt), Thomas Griggs resume que hay dos tipos de dictadura que caen en el estado de excepción: la comisarial y la soberana. La primera tiene por objeto defender o restaurar la constitución vigente, mientras que la segunda importa una total suspensión del orden jurídico, que se sustrae absolutamente a cualquier consideración sobre el derecho. La dictadura comisarial tiene en última instancia, la tarea de crear un estado de cosas que "consienta la aplicación del derecho", por lo tanto, la suspensión supone una excepción concreta de un orden que se ha mantenido por un tiempo determinado. La soberana en cambio, busca crear un estado de cosas en el cual sea posible imponer una nueva constitución, por lo que supone una situación fundacional. Hay una excepción que se vuelve regular, la suspensión del derecho es tan sostenida en el tiempo que más parece ser la ausencia de un ordenamiento jurídico que la suspensión de uno existente. Por eso es que el estado de excepción se presenta como doctrina de la soberanía. En este estado el soberano está fuera del orden jurídico y, sin embargo, pertenece a él. Agamben dice, "estar fuera y pertenecer", esa es la estructura topológica del estado de excepción (Agamben, 2007: 75).
(119) GRIGGS, Thomas, Otro año de excepción. Las ideas de Agamben a la luz del 2007, Agenda Pública Año VI, N° 11, dic. 2007-enero 2008 ISSN0718-123Xel origen de la idea de estado de excepción es fijado por AGAMBEN en la Tesis Sobre Filosofía de la Historia de Walter Benjamín (1973) Editorial Taurus. En su octava tesis, Benjamín señala que "la tradición de los oprimidos nos enseña que la regla es el estado de excepción en el que vivimos. Hemos de llegar a un concepto de la historia que el corresponda", es decir, la excepción es en realidad la estructura originaria que funda y debemos leer los fenómenos desde esa perspectiva.
(120) GRIGGS, T, ob. cit, p. 41
(121) Cita el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1),
(122) Cita la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i).
(123) En palabras de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.
(124) CSJN, "in re": "Madorrán", voto de los jueces Lorenzetti, Fayt, Petracchi, considerando 8°.
(125) SIMON, Julio César-RECALDE, Mariano, Los Trabajadores contratados en la administración pública a la luz de las últimas disposiciones legales y convencionales, DT 2001-B-2229. Estos autores citan las leyes de prescindibilidad y racionalización administrativas N° : 14.794 (1959); 15.796 (1961); 17.343 (1967), 17.467 (1967); 18.272 (1969); 20.549 (1973) (DT, 1974-207); 20.713 (1974); 21.260 (1976); 21.274 (1976) (DT, 1977-1151); 21.485 (1977) (DT, 1977-392); 21.915 (1978) (DT, 1979-119) y 23.697 (1989) (DT, 1989-B, 1899). SIMON-RECALDE (h.) también citan al respecto, HERRERA, Enrique "Los regímenes de prescindibilidad", TySS, 1978-321; y CS, julio 3-979, "Epelbaum, Arnoldo c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario", DT, 1979-73; LT 1979, 787; TySS 1979-332; CS, julio 22-976, "Doyarzábal, Marcial c. Gobierno Nacional", DE, 69-352; íd. agosto 19-970, "Zabala, Carlos c. Administración General de Emisoras Comerciales de Radio y TV", DE, 36-295; entre muchos otros.
126 Por ejemplo la leyes 17.343 y 17.467 legisladas en el marco del art. 5° del llamado "Estatuto de la Revolución Argentina" del gobierno de facto de Onganía, o las 21.260, 21.274, 21.485, 21.915 dictadas en virtud del art. 5° del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional que creó la Comisión de Asesoramiento Legislativo sustituyendo de facto al Congreso Nacional.
(127) SIMON-RECALDE (h.), ob. cit. DT.2002-B.2229.
(128) CSJN, "in re": "Leloutre Cornelio c. Gobierno Nacional, publ. en Fallos 301:484, y sus citas Fallos 272:120; 274:28; y 83; 279:62, entre otros.
(129) CSJN, Fallos 272:234; 277:25; 279:49; 284:183; 278:481; 300:1258; 302:1096, entre muchos otros.
(130) En todo caso, la Corte ha aceptado que por razones que son de la exclusiva incumbencia del Poder Legislativo (vgr. Prescindibilidad) decide suprimir un empleo o el Poder Ejecutivo dice remover a un empleado, sin culpa de éste, tendrá derecho a una indemnización (v. Fallos 272:99; 280:311; 307:1082, entre otros). Ver GELLI, M. A. "Constitución de la Nación Argentina", La Ley, 2° edición, p. 121.
(131) BIDART CAMPOS, G. J. "Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (Individual y Colectivo) y de la Seguridad Social en el art. 14 bis", TySS 1981-507.
(132) Cabe mencionar la Constitución de México de 1917, posteriormente la de Weimar en 1919 y la Española en 1931, la de Italia de 1947, la República Federal de Alemania de 1949 y la Constitución de la Cuarta República de 1946 que introdujo en su preámbulo los derechos del trabajador los cuales, al dictarse la Constitución de la Quinta República en 1958, fueron elevados al rango de principios fundamentales.
(133) "Ad hoc" es una locución latina que significa: "para esto, para el caso. Lo que sirve a un fin determinado" (CABANELLAS, G. Diccionario de Derecho Usual, p. 102). La expresión fue utilizado por la Corte en el caso "Zacarías" para denominar a los contratos laborales en los que la administración pública contrataba personas físicas para realizar actividades no comprendidas en el régimen normal de la función o empleo público, sin sujetarse a los requisitos que establece la reglamentación respectiva. Expresión que también se utilizó en "Deutsch", con cita del precedente "Calvante". Cabe recordar que el término aparece por primera vez en un viejo fallo de la Corte en el cual ante el caso de impedimento de un fiscal titular, el juez de sección nombró a un abogado de la matrícula como fiscal "ad hoc" (Fallos 21:383 del año 1879) luego fue reiterado en otros casos similares (Fallos 50:423 del año 1895; 122:402 del año 1916, entre otros) e inclusive defensores en una causa criminal (Fallos 204:479), secretarios judiciales (Fallos 301:1172; 307:1133, 1327); oficiales de justicia (Fallos 280:429). Los supuestos coinciden en que son designaciones no contempladas por disposiciones legales o reglamentarias.
(134) CSJN, Fallos 306:1238, del año 1984.
(135) CSJN, Fallos 310:464, del año 1987.
(136) CSJN, Fallos 312:245, del año 1989.
(137) CSJN, Fallos 314:376, del año 1991.
(138) Criterio reiterado posteriormente en el caso "Perreta" (Sent. 2/3/1993.
(139) CSJN, "in re": "Z.60.XXIX, 'Zabalza' ", sentencia de Corte del 4/05/1995.
(140) CSJN, voto del juez Vázquez en el caso "Gaundri", sentencia del 27/12/1996.
(141) CSJN, "in re": "C.567. "Castelluccio", sentencia del 5/10/1999.
(142) "Gil, Carlos Rafael c. U.T.N. s/nulidad de acto administrativo" en Fallos 312:245, del 28 de febrero de 1989 y en DT 1989-1400, "Leroux de Emede" en Fallos 314:376, del año 1991 y "Castelluccio", del 5/10/1999.
(143) CSJN "in re": "Gil c. UTN" DT 1989-1401, Considerando 4°, párrafo 1°, se cita como doctrina "in re": Rieffolo Basilotta y Jasso R.234.XX. "Rieffolo Basilotta", del 5-02-1987, publ. En Fallos 310:196 y J.51.XXI. Jasso, Ramón Enrique y otro s/amparo, sentencia del 30 de junio de 1987, publ. En Fallos 310:1390.
(144) CSJN "in re": "Gil c. UTN", Considerando 4°, párrafo 2°, se cita como doctrina "in re": F.293.XX "Ferrer", sentencia del 25-11-1986, publ. En Fallos 308:2246
(145) En ese marco legal (ley 19.101) existía amplia discrecionalidad de la administración para reincorporar a personal militar en retiro. Se dijo que el reingreso no hace renacer la estabilidad que se reclamaba, sino que daba cuenta de la situación de transitoriedad porque en cualquier momento vuelve a la situación de retiro, a diferencia de quienes todavía no están en condiciones jubilarse, obtiene el beneficio previsional.
146 CSJN "in re": "Gil c. UTN", Considerando 5°, párrafo 1°, cita los antecedentes "Filgueira, Ana María de Alvarez c. Nación Argentina Ministerio de Economía", sentencia del 20-10-1987, publ. Fallos 310:2117, en el tercer apartado se cita el antecedente "Díaz, Oscar Julio y otros c. E.F.A. s/ordinario, sentencia del 4-11-1986, que no está publicado en Fallos".
(147) CSJN, Fallos 184:361; 186:523; 187:444; 245:137; 246:172; 248:372; 252:72; 269:333; 271:183; 274:153; 299:373; 305:419, entre muchos otros.
(148) CSJN "in re": "Gil c. UTN", Considerando 5°, párrafo 2°. Al igual que el argumento anterior la doctrina es la del caso "Filgueira".
(149) CSJN, "in re": "Gil c. UTN", Considerando 5°, párrafo 2°.
(150) CSJN "in re": "Calvalcante de Mirenna, Ida y otros c. Dirección General de Intendencia (Comando en Jefe del Ejército), sentencia del 22-10-1974, publ. Fallos 290:87).
(151) CSJN, "in re": "Zacarías", Considerando 9°, párrafo 1°, Fallos 310:464, p. 468.
(152) CSJN, "in re": "Zacarías", Considerando 9°, párrafo 2°, Fallos 310:464, ver p. 469.
(153) Zacarías se desempeñó en las funciones de vigilador durante dieciséis años en la Caja Nacional de Ahorro y Seguros.
(154) CSJN, "in re": "Zacarías", Considerando 10°, Fallos 310:464, p. 469.
(155) CSJN, "in re": "Gil c. UTN" Considerando 7°, párrafo 1°.
(156) CSJN, Wauters, Carlos, sentencia del 13-07-1936, publicada en Fallos 175:275, luego reiterado en casos posterior vgr.: Fallos 195:210 y sus citas e inclusive el ya citado "Calvancante" de Fallo 290:87 y entre otros ver también 295:80 Alvarez de Franco
(157) CSJN "in re": "Deutsch", Considerandos 3° y 4° en Fallos 306:1236, p. 1240. (158) CSJN "in re": "Deutsch", Considerandos 5° y 6° en Fallos 306:1236, p. 1240.
(159) CSJN "in re": "Deutsch", Considerando 5° en Fallos 306:1236, p. 1240.
(160) CSJN "in re": "Deutsch", Considerando 6° en Fallos 306:1236, p. 1241.
(161) CSJN "in re": "Gil", Considerando 7°, párrafo 2°, Fallos 312:245.
(162) CSJN "in re": "Zacarías", Considerando 6°, Fallos 310:464, p. 467.
(163) CSJN "in re": "Zacarías", Considerando 7°, Fallos 310:464, p. 467.
(164) CSJN "in re": "Zacarías", Considerando 10°, Fallos 310:464, p. 469.
(165) Arts. 1623, 1627 y 1629 del Código Civil, ver CSJN, Fallos 153:304; 166:148; 175:275.
(166) CSJN "in re": "Madorrán" Considerando 9°.
(167) CSJN "in re": "Madorrán" considerando 9°, citado y Fallos 329:123, "Saralegui", párrafo 9, capítulo III, del dictamen al que remitió la Corte.
(168) EKMEKDJIAN, M.A., ob. cit, 497
(169) CENTENO, Justo López, Fernández Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, p. 56.
(170) Por ejemplo, en la Dirección General Impositiva, Administración General de Aduana, Dirección Nacional de Vialidad, aunque existe opinión contraria de Enrique C. Petracchi en DT 1952, p. 59.
(171) KESSELMAN, P. J. La Doctrina del acto propio como arma contra el principio de irrenunciabilidad, Revista La Causa Laboral, N° 2, 2001, p. 6 a 7.
(172) La norma establece como salvedad que a) se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de duración y b) que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, así lo justifiquen. A su vez, la contratación sucesiva también hace presumir la indeterminación del plazo. Es del caso agregar que el art. 99 prevé el contrato de trabajo eventual el que se determina cuando no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato y la actividad del trabajador se ejerce para la satisfacción de resultados concretos, tenidos en vista, en relación a servicios extraordinarios determinados de antemano, o exigencia extraordinarias y transitorias.
(173) UGARTE, Marcelo León, Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional, García Pullés, Fernando, Director, AAVV, Lexis Nexis, 2005, p. 131.
(174) CSJN "Zacarías", Fallos 310:464, considerando 10, p. 469.
(175) CSJN "Zacarías", Fallos 310:464, considerando 11, p. 469.
(176) CSJN, "in re": C. 1908. XL. "Cipolla, Nora Estela c. Inst. Nac. De Reaseguros Soc. del Estado en Liq. s/despido". Sentencia del 5/09/2006, en el caso se cita un precedente publicado en Fallos: 325:2394.
(177) Citó CSJN Fallos: 307:398; 308:439, entre otros.
(178) EKMEKDJIAN, M. A., ob. cit. p. 199.
(179) EKMEKDJIAN, M. A., ob. cit. p. 449.
(180) CNAT "in re": Expte. N° 34.595/2002 "González Dego María Laura c. Ministerio De Trabajo Empleo y Formación de Recursos Humanos y Otro s/Despido".
(181) En el caso se citó el precedente de la Sala VI, 29/4/1994, "Zabalza, Mirta O. c. Instituto de Obra Social para el Personal de los Ministerios de Salud y Acción Social y de Trabajo y Seguridad Social", DT 1994-B, P. 1188/9).
(182) SIMON-RECALDE (h.), DT 201-B-2229.
(183) Citan el art. 7° incisos. b y f, respectivamente, de la ley 19.549.
(184) CSJN, "in re": "Madorrán"voto de los jueces Highton de Nolasco y Maqueda, considerando 10.
(185) CUARTANGO, Oscar Antonio y CUARTANGO, Gonzalo Oscar "El Marco normativo vigente en la relación de empleo publico", EFT, WWW.eft.com.ar.
(186) Aunque relativamente porque se han experimentado situaciones de crisis económica en el Estado en que sus deudas son saldas con título de deuda pública o bonos, inclusive hubo momentos que se declaró el "default" con consecuencias críticas para los acreedores. Además debemos recordar las consecuencias negativas generadas por las normas llamadas de racionalización administrativa o emergencia económica, con leyes de prescindibilidad y congelamiento de vacantes. Estas han traído medidas que ahondaron más en el desempleo con consecuencias sociales irreparables, sometiendo a grandes masas de familias a la desocupación y, en algunos casos, a la marginalidad que no dieron mayores garantías que las del sector privado.
(187) Salvando, obviamente, la distancia de algunos criterios economicistas arraigados en no pocas gestiones gubernamentales, que introducen criterios propios de las actividades lucrativas que distorsionan la finalidad del Estado. Al menos para quienes entendemos que el Estado debe cumplir una finalidad social, entrañablemente ligado al "Estado Bienestar" y que su abandono por una economía de mercado trajo mayores trastornos que los que se pretendían evitar.
(188) HUTCHINSON, T., ob.cit., p. 66 quien cita a GIANNINI, M. S. "Impiego pubblico. Profili storici e teorici, en Enc. Dir., XX, Milano, 1970, p. 30".
(189) HUTCHINSON, T., ob. cit. p. 66.
(190) UGARTE, M. L., ob. cit. up supra, quien cita a su vez a GENTILI, Rafael, Marco Jurídico del Empleo Público Nacional, El Derecho del 26/08/2004.
(191) HUTCHINSON, Tomás, ob. cit. p. 65.
(192) CSJN, DT T. II, 1942, p. 447 caso Zelayes c. Provincia de Mendoza; T. II, 1942, p. 547, Labella de Corso c. Municipalidad de la Capital; t.XI, 1951, "Gerlero c. Gobierno Nacional"; T. XII, p. 1952 Pcia. De Buenos Aires c. Bemberg, Luis y otro; T. XIX 1959, p. 318; ver Fallos 189:228; 193:352; 210:85; 220:214; 239:214; Justo López, El Trabajador del Estado, DT, T. XXXIV, 1974, p. 450).
(193) CSJN, Fallos 220:383.
(194) CSJN, Fallos 320:74.
(195) CSJN, Fallos 308:1291 Ruiz (Personal vigilancia en bancos) 1986.
(196) CSJN, Fallos 244:196, 245:271; 280:247, 240:363; 247:363 caso: "Benedetti, Celso c. Combustible Sólidos y Minerales ENDE".
(197) En el caso se trataba de entidades autárquicas (Aerolíneas Argentinas año 1959 Fallos 244:196 Etcheverry, Fallos 245:271 Torres; año 1960 Fallos 247:363 Benedetti c. Combustible Sólidos y Minerales).
(198) CNAT Plenario del 21-08-1961, autos: "Imperiali, Dalni c. YPF", LA LEY, T. 104, p. 618.
(199) GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo T. I, p. X-5.
(200) HUTCHINSON, Tomás, Breves Reflexiones Acerca de la Función Pública, Revista de Derecho Laboral, Rubinzal Culzoni, 2004-1, p. 65.
(201) CUARTANGO, O. A. y CUARTANGO, G. O. ob. cit, EFT, WWW.eft.com.ar. Citan a Noemí Rial.
(202) GUIBOURG, Ricardo, El contrato de trabajo y la naturaleza jurídica del contrato de empleo público, L.T. XXVII-A-481.
(203) LOPEZ, Justo El trabajador del estado, DT 1974-443, p. 450.
(204) ACKERMAN, Mario Tratado de Derecho del Trabajo, T. 1, p. 189.
(205) LIVELLARA, C. A., ob. cit. p. 892-893, cita para las dos primeras a Villegas Basivalbaso, Derecho Administrativo, T. 3°, p. 302. Para la Teoría del Contrato Administrativo cita a Bielsa, Marienhoff, Fiorini, Gordillo y Dormí.
(206) RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, "Tendencias actuales respecto del principio protectorio frente a la relación de empleo público", DT-1994-1133, RAGUSA Azucena Beatriz, El régimen argentino de empleo público, DT 1994-1293; GUIBOURG, Ricardo A. Observaciones sobre el empleo público, DT 1994-1107; LIVELLARA, C. A. ob. cit. p. 894.
(207) GARCIA PULLES "Régimen de Empleo Público en la Administración Nacional", Lexis Nexis, 2005, p. 26.
(208) DROMI, ob. cit. p. 380.
(209) EKMEKDJIAN, M. A., ob. cit. 137.
(210) GONZALEZ CALDERON, ob. cit. 180.
(211) CSJN, "in re": "Madorrán", voto de los jueces, Lorenzetti, Fayt, Petracchi considerando 7°.
(212) CUARTANGO, O. A. y CUARTANGO, G. O. ob. cit. EFT, WWW.eft.com.ar.
(213) SIMON-RECALDE (h.) ob. cit. DT 2001, p. 2229.
(214) SALAS, Eduardo A., cuando fuera Director General de la Oficina Nacional de Empleo Público Subsecretaría de la Gestión Pública, Jefatura de Gabinete de Ministros, conferencia "Algunas experiencias y enseñanzas derivadas del proceso de rediseño y gestión del servicio civil en la argentina" dictada en el Foro Iberoamericano: Revitalización de la Administración Pública. Estrategias para la Implantación de la Carta Iberoamericana de la Función Pública. México D.F., México, 5 y 6 de mayo de 2005 http://www.clad.org.ve
(215) Tales como la Coordinación Ecológica del Area Metropolitana (CEAMSE), Yacimiento Minero Aguas de Dionisio (IMAD), Mercado Central de Buenos Aires, el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) o Entidad Binacional Yaciretá (EBY). (216) LIVELLARA, Carlos Alberto, Las relaciones laborales en el sector público, TySS-31 p. 889.
(217) Así empleados de bancos oficiales y organismos nacionales de previsión (ley 16.506), DGI, Aduana, Vialidad (CCT 1/1975) Mercado de Hacienda, Junta Nacional de Granos, etc.
(218) En estas líneas, se pueden citar sólo a título enunciativo y sin desmerecer otras, por ejemplo las provincias como Santa Fe (1987), La Rioja (1987), Santa Cruz (1988) que consagraron regímenes especiales de convenciones colectivas aplicables a empleados públicos.
(219) SIMON-RECALDE (h.) ob. cit. DT 2001, p. 2229.
(220) OIT, Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III, parte 1ª, 2003, 1B.doc. p. 237, punto 2.
(221) CREMONTE, Matías "El nuevo convenio colectivo de trabajo para la Administración Pública Nacional, Observatorio del Derecho Social //Boletín Electrónico Periódico //Año 01 N° 02.
(222) CREMONTE, M. ver comentario citado.
(223) Fabricaciones Militares, trabajadores civiles de las Fuerzas Armadas, Hospital Posadas, Clínica Montes de Oca, IOSE, entes reguladores de servicios públicos, entre otros.
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