INTERVENCIÓN JUDICIAL Y SU INCIDENCIA PRESUPUESTARIA

Asignatura: Fundamentos Críticos del Derecho Administrativo.-

Profesor: Dr. Carlos F. Balbín.-

Temas en análisis: Intervención judicial y su incidencia presupuestaria. Organismos técnicos especializados y la deferencia del juez en cuanto a lo dicho por ésos (ANMAT) .-

Abstract: En el presente trabajo se analizan posibilidades y consecuencias de la intervención judicial como contrapeso de la actividad administrativa inherente al Poder Ejecutivo de la Provincia, el cual, en ejercicio de atribuciones de sus competencias propias, toma, o pretende tomar una decisión discrecional, alegando la necesidad de salvaguardar el interés general con una responsable asignación y aplicación de partidas presupuestarias, en pro de la utilización racional del patrimonio público. Se acuerda respecto a la prevalencia de las decisiones de la autoridad técnica de los organismos especializados, en el fondo de cuyo criterio el derecho no puede entrometerse. Y en cuanto a la importancia de la afectación presupuestaria de las resoluciones judiciales se relativiza la solidez de tal argumentación siendo que se considera responsabilidad del Estado arbitrar la consecución de los fondos para cumplir con una obligación irrelegable proveniente de una manda constitucional.

Por Cecilia Moraña

El Ministerio de Salud de la Provincia de Río Negro, con la previa intervención de su servicio jurídico, y de informes técnicos emitidos por el propio laboratorio fabricante respecto a las características de un medicamento oncológico, en ejercicio de sus atribuciones de competencias propias, decide, fundado en tales informes técnicos, por una parte, y en función de criterios de mérito, oportunidad y conveniencia, por otra, no subvencionar la compra de la droga cuyos efectos paliativos mejorarían en un grado muy acotado la calidad de vida de un enfermo de cáncer en etapa terminal, éllo en vistas de que el suministro de ésa no incidiría en el decurso de la enfermedad, y si su alto costo implicaría para el Estado la imposibilidad material de cumplir con determinadas acciones proyectadas dentro de su planificación para el Área de Salud Pública, las cuales revisten el carácter de obligatorias para la Provincia, merced a sus deberes constitucionales de resguardar la salud de todos los habitantes de la misma, propendiendo al bienestar general, por caso sufragar los costos de un operativo de vacunación de la población infanto-juvenil.

La decisión estatal se resguarda, además, en el hecho de no haber finalizado el proceso de pruebas técnicas y ensayos clínicos prescriptos en los protocolos de investigación, ni cumplimentado los requisitos para la certificación de medicamentos, todo esto ordenado por normativa de la ANMAT (La Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica es un organismo descentralizado de la Administración Pública Nacional que funciona en el ámbito de la Secretaría de Salud del Ministerio de Salud y Acción Social, creado mediante el decreto 1490/92), autoridad competente con jurisdicción en todo el territorio de la República Argentina para: Registrar y controlar las drogas, medicamentos, reactivos y elementos de diagnóstico. Monitorear las actividades, procesos y tecnologías que se realicen en función de la elaboración, fraccionamiento, importación o exportación, depósito y comercialización de dichos productos, a fin de asegurar a la población el consumo y uso de elementos de calidad comprobada. Realizar las acciones tendientes a la evaluación clínica de los medicamentos en el trámite de inscripción en el registro y la posterior comercialización. Entendiendo, también, en los asuntos relativos a la legislación general e instrumentación normativa en la que tiene competencia el Organismo, y en el perfeccionamiento de las disposiciones legales y reglamentarias, en el control de legitimidad y legalidad de los actos y procedimientos administrativos.

A la fecha, para éste organismo técnico, no es pasible de ser autorizada la venta ni mucho menos la administración de la misma a seres humanos, por hallarse todavía en fase experimental.

La falta de esa habilitación, competencia exclusiva de la ANMAT, inhibe, por el momento cualquier cuestionamiento judicial o extrajudicial que se pretendiere realizar, puesto que tal actividad, enmarcada en el concepto de función administrativa, pero calificada por la especificidad técnica de la misma, no es pasible de ser cuestionada en el fondo de sus decisiones.

Aquí se presenta un caso de potestad decisoria fundada en la discrecionalidad técnica, (en principio irrebatible, puesto que no existe otro organismo de carácter científico en el ordenamiento interno, federal o local, detentador de la misma competencia), la cual, en el entendimiento de algunos autores (Cassagne entre ellos), constituye como expresión conceptual una contradicción en sí misma, puesto que la calidad de la materia y especificidad científica excluye la posibilidad de opción.

El quid de este asunto responde a uno de los temas sobre los que nos propusimos indagar en el presente trabajo, o sea la deferencia de los jueces en cuanto a las actuaciones de los organismos técnicos, ya se ha dicho, y acordamos con esta ponderación que el papel de la justicia en estos procesos sólo se limita a supervisar que se lleven a cabo sin retrasos arbitrarios o ilegítimos, no pudiendo interferir en ellos para determinar resultados, ya que se trata de asuntos de corte netamente científico sobre los que el derecho no tiene gravitación.

Un punto de discusión fuerte es si en el caso de marras la negativa del Ministerio de Salud configura una elección discrecional admisible de medidas sanitarias por parte de ésa autoridad pública ministerial, o si existe una obligación legal y constitucional, que impidiera, de hallarse autorizada la utilización en tratamiento de la droga por el órgano competente, la negativa de su suministro.

Una vez dictada por parte de la ANMAT la autorización pertinente, quedaría abierta la vía del reclamo judicial por medio de la acción de amparo, para exigir al Estado rionegrino la tutela del derecho del particular afectado por la enfermedad, basado en las normas constitucionales consagratorias de derechos y garantías básicos para la Persona Humana, cuyo resguardo o disfrute no son disponibles, ni siquiera por voluntad expresa de sus titulares.

A este respecto y por el tema del caso analizado surge una arista compleja a contemplar, refiere a la potestad de control de la actividad administrativa por parte del Poder Judicial, en particular el ejercicio de poderes discrecionales de la Administración, y el alcance de ése control, tal como lo dijera el profesor Balbín, “existe un núcleo mínimo discrecional compuesto por el mérito, oportunidad o conveniencia de los actos estatales, trátese de actos legislativos o administrativos, sin perjuicio del control judicial amplio y sin restricciones del ámbito discrecional”. Estamos de acuerdo en este concepto, no es materia, en principio, de control judicial el cómo se elaboran o se instrumentan las medidas estatales en cuanto a la elección de una serie de alternativas soluciones de igual eficacia y calidad a los fines de concretar una actuación sobre un objeto determinado.

Aquí el quiebre con el razonamiento descripto se da en la naturaleza del derecho en juego; los diversos instrumentos internacionales incorporados a nuestra Constitución nacional, son normas positivas que han consagrado los derechos civiles, políticos y sociales con plena vigencia efectiva, así la Declaración Americana de los Derechos y Deberes, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de San José de Costa Rica, y el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, establecen el derecho a la integridad, a la vida, a la salud, el disfrute del mismo en el más alto nivel; la Carta de Derechos Humanos Emergentes incluye también el derecho a la existencia en condiciones de dignidad, contemplando dentro de éste el derecho a la integridad, a la salud como componentes definitorios.

Ya dijimos entonces que tratándose el derecho a la salud de un Derecho Humano básico, reconocido, explicitado en instrumentos legales operativos, configurando su promoción y protección y pleno y efectivo goce una garantía de base constitucional, no resulta potestativo para el Estado elegir cumplir una manda constitucional (federal, y local).

Como lo expusiera el Dr. Gargarella “el argumento del cuidado y la extrema prudencia presupuestaria es siempre un mal argumento cuando lo que se tiene en frente son obligaciones de rango constitucional. (...) ... los derechos fundamentales deben garantizarse en todos los casos, incondicionalmente, mientras existan los recursos mínimos indispensables para garantizarlos.”(i) Y por su lado, refiriéndose a los términos del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, Susana Albanese y Pedro Nikken, concluyeron “las expresiones ‘hasta el máximo de los recursos de que disponga’ significa que los recursos ... deben utilizarse para dar efectividad a cada uno de los derechos enunciados. (...)”(ii) . “... la realización de tales derechos representa una prioridad jurídicamente definida cuyo desconocimiento en la práctica es ilegítimo”.(iii)

Los principios de Limburgo,en sus puntos 17 y 19 ... establecen que “los Estados Partes deberán hacer uso … de todos los medios apropiados, tales como medidas legislativas, judiciales, administrativas, económicas, sociales y educativas consistentes en la naturaleza de los derechos, con el fin de cumplir con las obligaciones por ellos aceptadas bajo el Pacto ... Los Estado Partes deberán dotarse de recursos efectivos, tales como las apelaciones ante un magistrado, cuando sea necesario”.(iv)

Estas premisas deberían ser las directrices del actuar jurisdiccional de un magistrado ante la solicitud de amparo del particular afectado en su derecho a la dignidad, la integridad y la salud.

Un fallo positivo en sentido más tuitivo, debería ordenar a los órganos políticos tomar las previsiones conducentes a concretar la administración del tratamiento prescripto como el más adecuado por los profesionales tratantes. Esa orden va a comprender decisiones que excederán el ámbito del Poder Ejecutivo, puesto que es el Poder Legislativo el que acuerda las partidas presupuestarias necesarias para cumplimentar la orden judicial. En esta instancia se limita el accionar judicial, puesto que no puede sustituir el criterio de oportunidad del legislador, esto según la misma Corte Suprema lo ha dicho, lo cual nos recuerda el Dr. Eduardo Mertehikian en su comentario al fallo Viceconte (v), diciendo además, que en tal circunstancia de no acuerdo del Poder Legislativo, queda subsistente para el Ejecutivo la obligación, de reparar el daño que se produjere al interesado.

La dificultad en el plano de la realidad, alejado del más principista, aparece en lo alegado por el Estado relación al planteo de la disponibilidad real, o falta de élla, de dinero del Estado, el cual más que probablemente debería, o deberá, de ocurrir decisión judicial en este sentido, hacer recortes en un presupuesto ya altamente comprometido, y presunta o evidentemente deficitario, con la complejidad que traería aparejada tal situación, de tener que elegir, tomando la hipótesis al comienzo estipulada, entre proteger y proveer al derecho a la integridad y la salud de uno u otro sujeto, un individuo con una enfermedad terminal por un lado, y un colectivo de la población con marcadas características de vulnerabilidad, por el otro.

Entendemos, igualmente, que argüir tal dicotomía por parte del Estado, colocaría al Magistrado en situación de tener que merituar una supuesta contraposición de intereses de los ciudadanos, de sopesar en una balanza la conveniencia o inconveniencia de tutelar un derecho fundamental, lo que constituye una “mediatización” de la persona humana que repugna a los principios de nuestra Carta Magna. Cuando lo que se plantea claramente es una contraposición de intereses de la propia Provincia en orden a la distribución y manejo de partidas presupuestarias. La función del Juez no es intervenir en el diseño o rediseño del Presupuesto, esto sí es un terreno que corresponde a facultades propias del Ejecutivo que tendrá que llevar a cabo los análisis técnicos y políticos imprescindibles a fin de concretar estrategias de manejo que le permitan absorber y solventar, con criterios de razonabilidad, equidad y justicia, situaciones de contingencia, como ya se dijera anteriormente “hasta el máximo de sus recursos disponibles”.

NOTAS

(i) Gargarella, Roberto. Una Esperanza Menos. Los Derechos Sociales según la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires”, SJA – 25 de octubre de 2006.-

(ii) Albanese, Susana. “Indivisibilidad e interdependencia de los derechos” en Bidart Campos, Germán (coord.) Economía, Constitución y Derechos Sociales. Ediar, 1997, pág, 27.-

(iii) Nikken, Pedro. La Protección de los Derechos Humanos, su desarrollo progresivo, Civitas, IIDH, 1987, pág. 127, citado por Susana Albanese, op. cit., pág. 28.-

(iv) En Carlos F- Balbín. Tratado de Derecho Adminsitrativo. El Marco Constitucional del Derecho Administrativo, pág. 81.-

(v) Eduardo Mertehikian. Cra. Nnal. Contencioso Administrativo Federal Sala IV 1998/06/02 - Viceconte, Mariela C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social – LL 1998-F, 303.-