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domingo, 6 de junio de 2010

LA RECEPCIÓN DEL DERECHO DE GENTES RECONOCIDA POR LA CONSTITUCIÓN NACIONAL (ART. 118º), Y SU PROYECCIÓN SOBRE LA LEY PENAL ARGENTINA.

(SUMARIO)

A MODO DE INTRODUCCIÓN.
1.- EL DERECHO DE GENTES Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.
2. LA PROHIBICIÓN DE GENOCIDIO, EL PRINCIPIO DE NO-DISCRIMINACIÓN RACIAL Y LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD, NORMAS CON CARÁCTER DE JUS COGENS.
3. EL TRIBUNAL MILITAR DE NÜREMBERG Y LOS CRÍMENES DE GUERRA.
4. RESOLUCIÓN Nº 3 DEL 13 DE FEBRERO DE 1946 DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS.
5. LA CONFERENCIA INTERAMERICANA SOBRE PROBLEMAS DE LA GUERRA Y DE LA PAZ. LOS TRATADOS HUMANITARIOS MODERNOS.
6. EL ESTATUTO DE ROMA.
7. EL DERECHO DE GENTES. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. LA AMNISTÍA DE LOS DELITOS DE GENOCIDIO Y LESA HUMANIDAD.
8. PLANTEO DEL PROBLEMA.
9. DOCTRINA ELABORADA POR EL DR. LEOPOLDO SCHIFFRIN.
10. REFLEXIONES DESDE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.
11. LA TEORÍA MONISTA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.
12. HANS KELSEN.
13. A MODO DE CONCLUSIÓN.

Luis E. PRAVATO
A MODO DE INTRODUCCIÓN.

Hannah Arendt afirma que es muy poco lo que sabemos acerca de la naturaleza del mal radical. Así, dice que somos "incapaces de perdonar aquello que no podemos castigar, e incapaces de castigar aquello que se ha vuelto imperdonable". En su concepción, el mal radical no puede ser castigado ni perdonado, y por lo tanto trasciende el reino de lo humano y destruye nuestras potencialidades.(i)

Esta reflexión vinculada a la condición humana, que desgarra el alma de la modernidad, está estrechamente asociada con la crisis ética del hombre contemporáneo, que dio como resultado el Holocausto del pueblo hebreo.

Tal vez haya sido nuestro Jorge Luis Borges, en un sentido estético, quien mejor haya planteado dicho drama, cuando escribió:

"ISRAEL

Un hombre encarcelado y hechizado,
un hombre condenado a ser la serpiente
que guarda un oro infame,
un hombre condenado a ser Shylock,
un hombre que se inclina sobre la tierra
y que sabe que estuvo en el Paraíso,
un hombre viejo y ciego que ha de romper
las columnas del templo,
un rostro condenado a ser una máscara,
un hombre que a pesar de los hombres
es Spinoza y el Baal Shem y los cabalistas,
un hombre que es el Libro,
una boca que alaba desde el abismo
la justicia del firmamento,
un procurador o un dentista
que dialogó con Dios en una montaña,
un hombre condenado a ser el escarnio,
la abominación, el judío,
un hombre lapidado, incendiado
y ahogado en cámaras letales,
un hombre que se obstina en ser inmortal
y que ahora ha vuelto a su batalla,
a la violenta luz de la victoria,
hermoso como un león al mediodía.”(ii)

En la década del setenta, en nuestro país se actualizó el genocidio contemporáneo, esta vez en las entrañas de la sociedad argentina, mediante un terrorismo de Estado reactivo a una guerra revolucionaria. El conocido informe de la CONADEP, con relación a dicho período histórico, comienza con una descripción del proceso general por el cual las Fuerzas Armadas Argentinas privaron a los civiles de sus derechos humanos. Se realizaron secuestros, detenciones ilegítimas en centros clandestinos, torturas y asesinatos. Aproximadamente 8.960 personas permanecen con paradero desconocido.(iii) (Citado por NINO, Carlos S., Juicio al mal absoluto, Emecé)

La sociedad argentina, dicho esto más allá de toda concepción organicista, nunca más volverá a ser la de antes. Las generaciones de individuos que convivieron con el fenómeno "común" de las "desapariciones" en esos oscuros días, se hallan "marcados" para el resto de su existencia, y con ellos, el perfil de aquella sociedad para el próximo milenio.

En el mentado contexto existencial, las tradicionales categorías jurídicas deben ser repensadas. Luego, el conocido vínculo entre el derecho internacional con el derecho nacional, en particular, la proyección del derecho de gentes sobre el orden interno, adquiere una nueva importancia, por constituir un esencial capítulo en la lucha por los derechos humanos en la posmodernidad.

1.- EL DERECHO DE GENTES Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

La aplicación del derecho de gentes se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico argentino, (art. 118º de la Constitución Nacional). En tal sentido, el art. 118 de la Constitución Nacional, textualmente establece: "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio" (el destacado me pertenece).

Luego, a diferencia de otros sistemas del derecho constitucional comparado como el norteamericano, en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de "definir y castigar" las "ofensas contra la ley de las naciones"(iv), la Carta Magna argentina al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación, receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional, que así integra el orden jurídico general.

Luis María Boffi Boggero, hace casi tres décadas, reflexionaba sobre la existencia, delimitación y desarrollo del derecho de gentes. En tal sentido, interpretaba que el derecho internacional muestra avances, detenimientos y retrocesos, pero la tendencia fundamental que sobrevive, es hacia la consolidación del orden jurídico internacional. Dicho proceso se remonta en la historia a las Leyes helénicas, el jus gentium de los romanos, el pensamiento representado por San Agustín, Santo Tomás, Soto, Molina, Vitoria, Suárez, Vázquez de Menchaca, Lupoldo de Brandenburgo, Bártolo, Quidort, Dubois, Dante, Grocio, Zouché, Hobbes, Pufendorf, Vattel, Wolff, Bynkershoeck, Martins, Moser, Phillimore, Walker, Westlake, Kent, Woolsey, Lieber, Davis, Dana, Stockton, Moore, Brown Scott, Klüber, Hefter, Jellinek, Ihering, Triepel, Kaufmann, Liszt, Despagnet, Bello, Calvo, Alvarez, Alberdi, Lauterpacht, Scelle, de Vissher, Otaka, Schwarzenberger, Le Fur, Delos, Von der Hayde, Juber, Scheuner, Kelsen, Balladori Pallieri, Vismara, Abbé Gregoire, Drago, Podestá Costa, Alcorta, Ruiz Moreno, y Diaz Cisneros. (Conforme Boffi Boggero, Luis María, “¿Está en crisis la Corte Internacional de Justicia?”, Ed. Astrea, Bs.As., 1975, pag. 44, nota nº20)

* La incorporación del Derecho Internacional al Derecho interno. (Conforme Germán Bidart Campos, La Ley, T. 118, pags. 1048 y siguientes)

La clasificación de monismo y dualismo, constituye la teoría fundamental en torno de la relación entre derecho internacional y derecho interno.

El monismo parte de la tesis que el derecho internacional es directamente aplicable y vigente en el orden interno de un Estado, al incorporarse automáticamente a dicho ordenamiento.

El dualismo, al diferenciar el derecho internacional del derecho interno, definiéndolos como compartimientos estancos, niega que el primero penetre por sí mismo en el segundo, toda vez que cada ordenamiento tiene su propio sistema de fuentes. El derecho internacional sólo puede aplicarse en el orden interno de un Estado, si es recepcionado por una fuente de derecho del citado orden, lo que implica transformar o novar al derecho internacional en derecho nacional.

Para Bidart Campos una segunda cuestión es definir la primacía del derecho internacional o del derecho interno. Para dicho autor, la teoría monista no implica, en sí misma y necesariamente, un orden de prioridad de fuentes. Aun admitiendo la unidad del orden jurídico internacional e interno, el monismo postula en algunas tendencias la superioridad del derecho interno (monismo moderado) y en otras, la del derecho internacional (monismo absoluto).

En consecuencia, el monismo absoluto infiere una primacía total del derecho internacional sobre el interno, sin distinguir dentro de éste, el rango de las distintas normas jurídicas, (aún sobre la constitución). Asimismo, al incorporarse automáticamente el derecho internacional al orden normativo interno, deroga “ipso facto” e “ipso jure” toda disposición de éste que le sea contraria.

Por su parte el monismo moderado no es tan categórico. Así, puede dejar a salvo la constitución del Estado, no admitiendo que el derecho internacional le sea prevaleciente. En otras posiciones, que también se subsumen en el mentado monismo moderado, se afirma que la aplicación en jurisdicción interna de disposiciones estatales de cualquier jerarquía, contrarias al derecho internacional, irroga responsabilidad internacional

El dualismo, al incomunicar ambos órdenes, rechaza de plano la prevalencia del derecho internacional sobre el derecho interno. Esto es una necesaria consecuencia lógica de negar a las fuentes del primero, toda posibilidad de penetración directa en el segundo. (En relación al tema, Bidart Campos se apoya en la siguiente doctrina: Goldschmidt, Werner, “Suma del Derecho Internacional Privado”, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1958, ps. 16 y sigtes.; Goldschmidt, Werner, “Prolegomenos a un ensayo acerca de las repercusiones del derecho internacional público sobre el derecho internacional privado”, Revista de Derecho Público, Tucumán, año II, núm. 2, ps. 56 y 57; Goldschmidt, Werner, “Derecho Internacional y Derecho Interno Argentino”, E.D., junio 17 de 1964; Podestá Costa, Luis A., “Derecho Internacional Público”, Ed. Tea, Bs.As., 1955, t. I, ps. 51 y sgtes.; Verdros, Alfred, “Derecho Internacional Público”, Ed. Aguilar, Madrid, 1957, ps. 65 y sgtes.; Comte Philippe, “La aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos en el orden jurídico interno”, Revista de la Comisión Internacional de Juristas, Ginebra, 1962, Vol. IV, num. 1, p. 1113; Puig, Juan Carlos, “Derecho de la Comunidad Internacional”, Rosario, 1963, t. I, p. 81; Jiménez de Aréchaga, Eduardo, “Introducción al problema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno”, Revista Jurídica de Buenos Aires, Bs.As., 1962, ts. I y II, ps. 10 y sigtes.; Barberis, Julio, “La costumbre bilateral en derecho internacional público”, Revista Jurídica de Buenos Aires, Bs.As., 1962, ts. I y II, ps. 321 y sigtes.; Pinto Roger, “El juez francés frente a las reglas de derecho internacional público”, Revista Jurídica de Buenos Aires, Bs.As., 1962, ts. I y II, ps. 129 y sigtes.; Moncayo, Guillermo R., “Esquema jurídico de las comunidades europeas”, Revista Jurídica de Buenos Aires, Bs.As., 1962, ts. I y II, ps. 184 y sigtes.; Santa Pinter, José, “Jerarquía e Interpretación de los tratados internacionales”, J.A., marzo de 1960; Scatema, Eduardo B., “La labor de la Organización Internacional del Trabajo ante el H. Congreso de la Nación”, Bs.As., mayo-junio, 1937, núm. 17; Lozada, Salvador M., “Validez de los tratados internacionales no ratificados por ley”, E.D., t. V, p. 757)

Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, Bidart Campos sostenía que la Constitución histórica de 1853-1860, consagra un monismo moderado, con primado de la Constitución, exclusivamente, sobre el derecho internacional, y con prevalencia del derecho internacional sobre todo el resto del derecho interno.

La Corte Suprema de Justicia en diferentes precedentes, ha debido fijar posición sobre la cuestión. Así, en el fallo dictado el 9 de junio de 1948, en autos “Merck Química Argentina c/Gobierno Nacional” adopto una posición que es severamente criticada por Bidart Campos. En dichos actuados el gobierno argentino invocaba compromisos internacionales para legitimar la normativa que sobre la propiedad enemiga, había dictado en ocasión del estado de guerra con Alemania y Japón, a partir de 1944. La parte afectada invocaba el art. 17º de la Constitución Nacional, que garantizaba la inviolabilidad de la propiedad.

La Corte, al elaborar su decisión, no siguió el criterio más difundido a efectos de distinguir el monismo del dualismo. En vez de conceptuar a cada uno según diferencie o no, derecho internacional y derecho interno con sus sistemas de fuentes, expresó que el dualismo se caracteriza por aceptar la supremacía de la Constitución, y el monismo por la prevalencia del derecho internacional. Aplicando dichas distinciones al caso a resolver, determinó que en tiempo de paz la República Argentina es dualista, por conferirse prioridad a la Constitución; pero en tiempo de guerra es monista, prevaleciendo el derecho internacional. En consecuencia, validó toda la legislación que se había aplicado a la propiedad enemiga, haciendo caso omiso de las disposiciones constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la propiedad privada.

En otra causa, la Corte Suprema de Justicia se refirió a la autoejecutoriedad (self-executing) de un tratado, y ello con independencia a la problemática planteada por la dialéctica monismo-dualismo. Así, interpretó que la convención sobre abordaje, asistencia y salvamento marítimos, firmada en Bruselas en 1910 por el representante diplomático del Poder Ejecutivo, y aprobada por ley 11.132, quedó incorporada al Código de Comercio. Por ello, dicho fallo puede estimarse como consagrando que el tratado de marras era self-executing. (Conforme Fallos, t. 150, . 84, in re “Quebrachales Fusionados, S.A.”, diciembre 12 de 1927)

En forma similar a nuestro art. 118º y concordantes, de la Constitución Nacional, que desde una posición monista, que implica que el derecho de gentes o derecho internacional consuetudinario, constituido por costumbres, principios, reglas y usos surgidos de la práctica, es directamente aplicable en el orden interno del Estado, existen en el Derecho Constitucional Comparado normativas afines. Así, entre otras, pueden individualizarse:

• La Constitución Alemana de Weimar de 1919.
• La Constitución de la República Española de 1931.
• La Constitución de Irlanda.
• La Ley Fundamental Alemana de Bonn de 1949, que establece que las reglas generales del derecho internacional forman parte integrante del derecho federal, privan sobre las leyes y crean directamente derechos y obligaciones para los habitantes de la República.
• El Reino Unido ha receptado, desde Blackstone, la fórmula que el derecho internacional hace parte del derecho interno: “Internacional law is held to be a part of the law of the land”. No obstante, dicha posición monista hace referencia sólo al derecho consuetudinario pues en relación con el de origen convencional, (tratados internacionales), se ha adoptado la tesis dualista.
• La Constitución de los Países Bajos, con posterioridad a la reforma de 1956, determina que el derecho internacional, (consuetudinario y/o convencional), se sitúa por encima de todo el orden nacional, constitucional u ordinario. El art. 66º determina que las leyes vigentes en Holanda no se aplicarán cuando sean incompatibles con las disposiciones de acuerdos internacionales, concertados antes o después de la aprobación de tales leyes. A su vez, el art. 63º expresa que cuando el desarrollo del orden jurídico internacional lo haga necesario, un acuerdo internacional podrá dejar sin efecto las disposiciones de la Constitución. Bidart Campos agrega, que como los tribunales holandeses no tienen competencia para pronunciarse sobre la validez constitucional de los tratados (art. 60º), estos deben aplicarse siempre. Luego, no solo de jure, sino de hecho, la supremacía de los mismos y del derecho de gentes se asegura definitivamente.
• La Constitución de Francia de 1958 también acepta la aplicación del derecho de gentes por sus tribunales en forma directa. (Por ejemplo en materia de inmunidad de estados extranjeros). Conforme el art. 55º, los tratados tienen jerarquía superior a las leyes. No hay control judicial de constitucionalidad que permita hacer la confrontación entre aquellos y la carta magna. No obstante, la Constitución establece un procedimiento sui géneris: “Si el Consejo Constitucional (órgano político de contralor constitucional preventivo), a instancia del presidente de la República, del primer ministro, o del presidente de cualquiera de las Cámaras legislativas, declara que un acuerdo internacional contiene una cláusula contraria a la Constitución, la autorización para ratificarlo o aprobarlo no podrá darse sino después que la Constitución haya sido revisada.” (art. 54º).

* Principales conceptos desarrollados por Carlos E. Colautti, en su trabajo “El artículo 118º de la Constitución y la jurisdicción extraterritorial”, publicado por la Revista Jurídica Argentina La Ley, tomo 1998-F, páginas 1100 y siguientes.

Analizando el segundo párrafo del citado artículo, expresa que dicha cláusula tiene dos objetivos: el primero, como lo señalara Joaquín V. González, es limitar la competencia de los jurados provinciales. Se transcribe una cita del mentado Joaquín v. González, quien en su conocida obra “Manual de la Constitución Argentina”, ps. 627 y 628, Ed. Estrada, Bs.As., 1971, afirmó: “Como los Poderes Federales han sido encargados de todos los asuntos que pueden afectar o comprometer las relaciones exteriores, sólo el Congreso tiene la facultad de distribuir la jurisdicción apelada de la justicia nacional”

El segundo objetivo, según Colautti, es subrayar la extraterritorialidad de la jurisdicción cuando se trate de delitos cometidos contra el derecho de gentes.

Colautti, al individualizar los antecedentes de la norma constitucional bajo análisis, señala a los siguientes:

1) El art. III, Sección 2º, párrafo 3º de la Constitución de los Estados Unidos, que dispone: “Todos los delitos, salvo en los casos de acusación por la Cámara de Diputados (impeachment) serán juzgados por jurados y el juicio correspondiente se celebrará en el estado donde los presuntos delitos fueran cometidos; sin embargo, si no fueren cometidos dentro de un estado determinado, el juicio se celebrará en el o los lugares que el Congreso designe conforme a la ley”

2) La ley de organización de los Tribunales Federales norteamericanos de 1789, texto que en el artículo referente a “Delitos contra los extranjeros”, vigente en la actualidad, dispone: “Los tribunales de distrito tendrán competencia originaria en las demandas por los ilícitos que se cometan en violación del derecho de gentes (law of nations) o de un tratado de los Estados Unidos”. Colautti expresa que la “Judictary Act” de 1789 fue el antecedente inmediato de la ley 48 de organización de la Justicia Federal argentina, siendo conocida por los constituyentes de 1853. (sobre el particular, cita a Jorge Reinaldo Vanossi en su obra “Recurso Extraordinario Federal”, Ed. Universidad, Bs.As., 1984)

La jurisprudencia en los Estados Unidos:

Colautti manifiesta que al igual que con el art. 118º de la Constitución Nacional, la disposición similar en la carta magna federal, reglamentada por la “Judiciary Act”, fue aplicada muy pocas veces.

Un primer precedente lo encontramos en el caso “Paquete Habana”, sentencia de un Tribunal de Distrito de 1795, que resolvió un problema vinculado con la trata de esclavos encontrados a bordo de un buque extranjero. (Conforme Bidart Campos, Germán, en “La incorporación del derecho internacional al derecho interno”, La Ley, 118-1084, Bs.As.)

Un segundo caso lo hallamos en autos “Dolly M. Filartiga v.Américo Pena Irala”, United States Distric Court, Second Distric, junio 30-1980. En dicho caso, dos ciudadanos paraguayos denunciaron ante los tribunales, a un ex agente de policía paraguayo por haber ocasionado, en la República de Paraguay, la muerte por torturas de su hermano Joelito Filartiga. El acusado Pena Irala, residía al momento de la denuncia, en EEUU y había sido arrestado por tener la visa vencida.

Los denunciantes peticionaron la jurisdicción norteamericana, a tenor de lo determinado en la “Judiciary Act”. La Corte de Distrito aceptó su jurisdicción manifestando que, materias que antes se consideraban como de jurisdicción interna, pueden con el tiempo transformarse en nuevas reglas del derecho internacional consuetudinario, como por ejemplo, con la tortura oficial. Su prohibición es hoy parte de la costumbre internacional del mismo modo que la piratería y el tráfico de esclavos. La sentencia asimismo, afirmó que: “Los tribunales deben interpretar la ley internacional no como en 1789, sino como ha evolucionado y existe hoy entre las naciones del mundo”. Citando el precedente “Paquete Habana”, recordó que “la ley de las naciones puede deducirse consultando el trabajo de los juristas, que se refieren expresamente al derecho público o los usos y prácticas de las naciones; o las decisiones judiciales que establecen el derecho vigente”. Por su parte, recordó que la tortura está implícita o explícitamente prohibida en todas las constituciones de Occidente, y que: “Los tribunales de competencia general en materia de common law, conocen en forma ordinaria acerca de las demandas entre los individuos bajo su jurisdicción, cualquiera que sea el lugar donde ocurrió el daño. Además, como parte de un esquema articulado de control federal sobre asuntos exteriores, el Congreso estableció en la “Judiciary Act” de 1789, la jurisdicción federal en las demandas instauradas por extranjeros cuando estuvieren en juego principios del derecho internacional. El fundamento constitucional de la ley de ilícitos contra extranjeros es el derecho de las naciones que ha sido siempre parte del common law federal...No es un hecho extraordinario que un tribunal juzgue un ilícito que ocurrió fuera de su jurisdicción. La Nación o el Estado, tienen un legítimo interés en la resolución ordenada de las disputas que se sustancien dentro de sus límites. Y cuando se aplica la regla “lex loci deliciti comissi”, es una expresión de cortesía para considerar aplicables las leyes de la nación donde el hecho ocurrió”

En relación al precedente norteamericano, Colautti infiere las siguientes conclusiones:

1) La Constitución concede a nuestra justicia federal competencia extraterritorial para juzgar los delitos cometidos contra el derecho de gentes. Dicha competencia es uno de los atributos del estado.

2) Por razones de reciprocidad, y para preservar dicha jurisdicción, el Poder Ejecutivo nacional no debe oponerse a que los tribunales extranjeros ejerzan su competencia extraterritorial cuando se trata de juzgar precisamente aquellos delitos a los que se refiere el art. 118º de la Constitución Nacional. Los Estados del continente americano, desde su formación, en los siglos XVIII y XIX, ya habían previsto la extraterritorialidad de la jurisdicción en los casos de delitos cometidos contra el derecho de gentes.

La continuidad del análisis por parte de Carlos E. Colautti, en su artículo “Los Principios Generales del Derecho Internacional y su aplicación en el Derecho Interno”, publicado en el diario de la Revista La Ley del 31 de mayo de 2001 (Corresponde al tomo La Ley 2001-C).

Continuando el estudio sobre el tema, nuestro autor interpreta que el art. 118º de la Constitución Nacional no delega en el Congreso de la Nación, la decisión acerca de la competencia del Poder Judicial para juzgar los delitos contra el derecho de gentes. El orden jurídico argentino impone que los ilícitos en cuestión, deban ser juzgados por la justicia nacional.

También interpreta que es necesario, en principio, que se dicte la legislación que diseñará los tipos penales y estableciera las penas, dado que el principio de legalidad del art. 18º, Constitución Nacional, exige la doble precisión de los hechos punibles y de las penas. En tal sentido, infiere que una vez determinado que el acto es contrario a los principios generales del derecho internacional, la gradación de la pena se regirá por la ley argentina.

Por ello, expresa su desacuerdo con lo resuelto por los votos concurrentes de los Jueces Nazareno, Moliné O’Connor y Bossert en el caso “Priebke”, (C.S.J., noviembre 2-1995, JA, 1996-I-328), cuando señalaron que: “...a diferencia de otros sistemas del Derecho Constitucional comparado, como el norteamericano, en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de "definir y castigar" las "ofensas contra la ley de las naciones", (artículo I, Sección 8), la carta magna argentina al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación, receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del derecho de gentes en la jurisdicción nacional, que así integra el orden jurídico general...”

Colautti por el contrario, colige que “esta afirmación no puede entenderse como que el art. 118º de la Constitución habilita para castigar acciones que no están tipificadas. Esto lesionaría un principio fundamental de nuestra Constitución que puede considerarse coincidentemente un principio general del derecho de gentes que es el de “nulla poena sine lege...Considero entonces peligroso para la seguridad jurídica y la convivencia internacional que se entienda que el jus cogens puede tipificar delitos. En ese sentido, no puedo compartir la tesis de los votos concurrentes de que el art. 118º de la Constitución ha delegado en el derecho internacional la facultad de definir los delitos contra el derecho de las naciones. La regla constitucional tiene por objeto habilitar expresamente a los jueces de la Nación para juzgar los delitos contra el Derecho de Gentes sea que se hayan cometido fuera del territorio de la Nación o dentro de él. Pero estos delitos deben estar previamente tipificados en nuestro derecho interno. Su calidad adicional de delitos contra el derecho de gentes estará dado por la aceptación por parte de la comunidad internacional de que los hechos perpetrados agravian a la humanidad en su conjunto y la constatación de que este tipo de delitos son reprimidos por la generalidad de los Estados”.

El suscripto no comparte la conclusión del profesor Colautti sobre el particular, que en definitiva se abroquela en la tradicional posición dualista, que como viéramos, separa en forma tajante, el derecho internacional del interno. Si como infiere nuestro autor, debemos tipificar en la ley penal argentina las conductas definidas como ilícitas por el derecho de gentes, en realidad, estamos negando la proyección interna del derecho internacional, pues se hace necesario novar un delito internacional en uno nacional a efectos de poder perseguir la respectiva conducta.

En las páginas siguientes, se intentará demostrar que los delitos definidos por el derecho de gentes, no deben ser tipificados por ley penal interna, a efectos de su persecución, sin que ello implique una violación al principio de legalidad penal.

LA OPERATIVIDAD DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DE GENTES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación tradicionalmente, en su jurisprudencia, ha reconocido la operatividad de los principios generales del derecho internacional en el supuesto que ratificaran la legislación interna, o en el caso de la aplicación de los principios del derecho de gentes ante la ausencia de normativa interna aplicable.

En autos “La Pilcomayo”, Fallos 43:321, 1891, donde se ventilaba el caso del buque de guerra chileno, la C.S.J.N. ordenó la libertad de los marinos detenidos en el navío, definiendo pautas en la materia.

La base fáctica del caso fue la siguiente: Un grupo de marinos chilenos fueron detenidos por las autoridades argentinas, a bordo del buque de guerra chileno “La Pilcomayo”, surto en el puerto de Buenos Aires, el 30 de marzo de 1891, como autores o partícipes de un motín militar acaecido en dicho buque, en el cual aquellos revestían la calidad de tripulantes.

El mismo día en que se produjo dicha sublevación, el representante diplomático de la República de Chile solicitó al Poder Ejecutivo de la República Argentina se autorizara a trasladar los heridos, producto del mentado suceso, a hospitales de Buenos Aires, y alojar a los detenidos en dependencias de la Prefectura Marítima del puerto de la Capital Federal, por carecer la nave de guerra extranjera de la comodidad necesaria a tales efectos. El Gobierno argentino, en cumplimiento de un deber de humanidad, accede a la respectiva petición.

Con posterioridad, el representante diplomático chileno solicita la remisión de los detenidos al buque de guerra “La Pilcomayo”, petición que no pudo acogerse pues en el interin, se había interpuesto un habeas corpus ante la Justicia Federal a efectos de obtener la libertad de los citados marinos. El Juez Federal de Primera Instancia, Dr. Virgilio M. Tedín, hace lugar al habeas corpus, ordenando la libertad de los marinos. La Corte, confirma la decisión del a-quo, con los siguientes fundamentos:

* Los antecedentes de la causa conducen a establecer que los hechos imputados, han sido cometidos con un fin esencialmente político y con la intención sólo de prestar ayuda y cooperación al partido político levantado en armas en la República de Chile.
* Tratándose de delitos políticos o delitos conexos con delitos políticos, las disposiciones de la legislación positiva del país y los principios universalmente consagrados en el derecho internacional público, establecen como regla invariable la inviolabilidad de las personas comprometidas en ellos, una vez salidas de los límites jurisdiccionales del país contra el cual se han llevado a cabo.
* Contra esta regla de justicia, de humanidad y de buena política que hace parte del derecho público nacional y que consagran las prácticas y tratados internacionales del mundo civilizado, no puede darse validez ni eficacia a acto alguno que sin tener su fundamento en un precepto expreso de la legislación propia o de un tratado competentemente concluido, pueda servir a violarla en sus fines fundamentales y destruir las garantías principales que ella consagra.
* Son estos mismos los principios que rigen en el derecho internacional en relación a los prisioneros de guerra, ya sea ésta pública o de Nación a Nación, ya meramente insurreccional o civil, determinándose uniformemente a su respecto, que si bien en virtud del principio de extraterritorialidad que gozan los buques de guerra extranjeros, pueden dichos prisioneros ser mantenidos como tales, ilimitadamente a bordo en aguas territoriales de un Estado neutro, los mismos recobran enteramente su libertad al pisar el suelo de éste, aun cuando hayan sido desembarcados en calidad de presos, por no ser permitido atacar al enemigo en país neutral ni continuar en él ningún género de hostilidades.
* Es doctrina, aún con aplicaciones a guerras civiles, que el Estado neutro que presta el apoyo de su fuerza pública, para mantener en estado de cautividad, soldados de uno de los beligerantes durante la permanencia en su territorio, toma parte indirectamente en la guerra y comete una violación flagrante de la neutralidad. El derecho que el enemigo tiene sobre los prisioneros que han caído en su poder no puede ser transferido a un neutral. (Conforme Kent’s Commentaries, 109; Vattel, Le Droit Civil, t. III, cap. 7, párr.132, Bluntschli, párr. 769; Bello, Principios de Derecho Internacional, 3ra. Edición, pág. 180; y Calvo, Le Droit Internacional, 4ta. Edición, párr. 2348)
* En el caso de actos de hostilidad o de guerra civil, llevados a cabo por insurgentes de un Estado extranjero en aguas territoriales de otro Estado, como en autos, la regla consagrada en el derecho de gentes es la de poner en libertad a aquellos, si no se han hecho justiciables por sus actos ante los tribunales del país, y sólo entregar al gobierno del Estado extranjero, las naves o bienes tomados a los insurgentes.

De tal modo, la C.S.J. reconoció la inviolabilidad de las personas imputadas de delitos políticos o conexos, que habían solicitado asilo en la República Argentina, como uno de los principios consagrados del derecho internacional.

En el caso “Compte c/Ibarra s/indemnización”, Fallos 176:218, 1936, donde los actores, en virtud de cláusulas contractuales habían renunciado a la competencia de los tribunales nacionales, la C.S.J.N. ratificó “la jurisprudencia privativa, excluyente e improrrogable de los tribunales nacionales en los casos de contratos que deban cumplirse en el territorio de la República...Es un principio del derecho de gentes que toda nación tiene jurisdicción sobre sus habitantes, hechos que ocurran en su territorio y casos judiciales que se produzcan a consecuencia de los mismos...”

En autos “Ibarra c/Gobierno de España s/Reivindicación de buque”, Fallos 178:173, 1937, decidido durante la Guerra Civil Española, frente a una declaración del gobierno de España de que no deseaba “ser sometido ante los tribunales argentinos por razón de una propiedad pública afectada a un servicio del mismo género”, la C.S.J.N. confirmó la sentencia de segunda instancia y afirmó: “La Cámara a-quo se ha limitado a aplicar el principio elemental de la ley de las naciones con arreglo al cual un estado extranjero no puede ser compelido a aceptar la jurisdicción de los tribunales de otro Estado soberano, sin perjuicio del derecho que le asiste para intervenir por acto espontáneo como actor o acusador, ante aquellos tribunales”. En el caso, se afirmó la operatividad de la regla del derecho de gentes que establecía la inmunidad, aún en contra de cualquier otra disposición del derecho interno.

A partir del caso “Manauta”, C.S.J.N. diciembre 22-1994, La Ley 1995-D, 209, el máximo Tribunal de la República confirió cierta flexibilidad a la doctrina sobre la inmunidad de los Estados, señalando que se había operado una modificación en los principios del derecho de gentes.

En autos “Nadel”, C.S.J.N., abril 9-1993, La Ley, 1994-A, 188, el máximo Tribunal de la República volvió a ratificar la operatividad de los principios del derecho de gentes. La plataforma fáctica del caso fue la siguiente: Nadel fue condenado en primera y segunda instancia por haber sacado del país con documentación falsa, un automóvil robado. Fue sometido a la jurisdicción argentina después que las autoridades policiales brasileñas lo obligaron a abandonar aquel país, entregándolo junto con el automotor, a integrantes de la Gendarmería Nacional en el paso fronterizo de Bernardo de Irigoyen, en la provincia de Misiones. Llegado el caso a la Corte, el voto de la mayoría reconoció que estaban en juego principios de derecho de gentes, manifestando los siguientes conceptos:

*El derecho internacional no establece la forma que debe revestir el procedimiento ante los tribunales locales, pero reconoce, en general, la vía del "habeas corpus" como apta para garantizar toda clase de restricción de la libertad ambulatoria.
* No corresponde a los tribunales argentinos abrir juicio sobre el ejercicio de la reconducción del apelante, llevada a cabo por las autoridades policiales brasileñas. El eventual control jurisdiccional sobre ese acto corresponde, en caso de ser procedente, a la justicia de ese país.
* No compete a la justicia argentina expedirse sobre la alegada violación de una ley brasileña por parte de agentes brasileños, con motivo de la detención de un ciudadano argentino en territorio del Brasil y su posterior traslado hasta la frontera, sin haberse invocado que la captura y traslado al territorio nacional haya revestido características violentas, brutales o inhumanas, impropias de la actividad policial normal de un estado de derecho y que pudieran configurar una violación de los derechos humanos en cuyo respeto está comprometida la comunidad internacional.
* Para llegar a la conclusión que en autos no existen derechos conculcados, no es necesario adherir a la doctrina desarrollada en Estados Unidos en el caso “Ker v. Illinois”, (119 US 436-1889), reiterada en “United States v. Alvarez Machain”, (1992 WL 127081 U.S.), que ha sido utilizada para cohonestar la acción extraterritorial de agentes públicos que aprehendieron en el extranjero, a personas con el fin de llevarlas a la jurisdicción norteamericana. Parece evidente que esa tesis resulta poco conciliable con nuestro sistema, en que la costumbre internacional y los principios generales del derecho de ese ámbito, forman parte del derecho interno argentino, y que entre aquellos, uno de los básicos es el del respeto a la soberanía de los estados.
* La mayoría manifestó en este sentido, su acuerdo con el criterio del voto minoritario de la Corte norteamericana en el caso “Alvarez Machain”, en el cual los jueces sostuvieron con cita de Story, que la decisión de la mayoría implicaba una flagrante violación de los principios generales del derecho internacional, dado que desconocía la soberanía territorial de un estado extranjero.

Por su parte, la disidencia del Juez Antonio Boggiano, es rica en conclusiones que se estructuran a partir de una particular hermenéutica de las reglas del derecho de gentes, definidendo los siguientes principios:

* La garantía de defensa prevista por el art. 18º de la Constitución Nacional presupone, por parte del Poder Ejecutivo, la obligación de notificar la expulsión al extranjero creándole la posibilidad de defenderse en forma breve y sumaria.
* La costumbre internacional y los principios generales del derecho de gentes forman parte del derecho interno argentino.
* La ilegalidad de la entrega del procesado, concertada entre las autoridades policiales brasileñas y la Gendarmería Nacional, con la consecuente entrada compulsiva a territorio argentino, conlleva necesariamente la ilegalidad de la detención.
* Los tratados de extradición no pueden ser entendidos sólo como instrumentos destinados a reglar entre Estados en qué casos y condiciones se comprometen a entregarse los condenados e imputados prófugos de la justicia, sino además deben ser entendidos como garantía sustancial respecto de toda persona de que no será entregada sino en los casos y bajo las condiciones fijadas en el tratado.
* Toda persona requerida de extradición tiene derecho a exponer ante las autoridades competentes del Estado requerido las razones por las cuales considera que no es procedente su entrega.
* Así como hace a la soberanía de los Estados el impedir la entrada de extranjeros que no reúnan las condiciones preceptuadas por la Constitución y por las leyes, lo es también el derecho de excluirlo de su seno cuando han ingresado al país violando sus disposiciones o cuando después de admitidos resultan peligrosos o indeseables por su conducta o actividades y comprometen con ellas la seguridad del Estado o la paz social. Sin embargo, este derecho debe ejercerse de conformidad con el derecho de gentes.
* Menoscaba el principio de soberanía de los Estados y consiguientemente a la Constitución Nacional el impedir a los jueces abrir juicio sobre la existencia de una privación ilegal de la libertad practicada por agentes nacionales, que comenzada en el extranjero, se continúa en el propio territorio en el que el tribunal ejerce su jurisdicción.
* Los tribunales argentinos pueden examinar la conformidad de los actos realizados en el extranjero con la Constitución y el orden jurídico extranjero, por lo que cabe evaluar si el acto de la entrega de los detenidos y del automotor secuestrado fue hecho de conformidad con el orden jurídico brasileño.
* Cuando se pretende hacer surtir efectos en el territorio nacional de la detención de los procesados y secuestro del automotor realizado por funcionarios extranjeros en el extranjero, los jueces no pueden excusarse de examinar si esos actos no han contrariado derechos fundamentales de las personas, reconocidos por el derecho de gentes con carácter imperativo, o por normas de la Constitución Nacional.
* La expulsión del Brasil de los procesados, llevada a cabo de modo sumario bajo la forma de una reconducción a la frontera, sin procedimiento formal alguno y sin que se garantizase a los afectados el acceso a un tribunal judicial, ha sido realizada de modo contrario al derecho internacional y esta circunstancia no puede ser ignorada por los tribunales argentinos.
* Fuera del caso de extradición, los agentes del Estado argentino no pueden valerse de procedimientos no previstos por ley alguna para obtener, contra la voluntad del reo, su presencia ante los tribunales.
* El Estado cuyos agentes tomaron parte en el secuestro del procesado en territorio extranjero, no puede derivar de ese delito, el derecho de someter el secuestrado ante sus tribunales, pues ello es incompatible con la doctrina según la cual otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria de un acto ilícito.
* El Derecho Internacional (de gentes y convencional) y la reforma de la Constitución Nacional de 1994.-
* La ley nº 24.309, sancionada el 29/12/93, promulgada en la misma fecha, y publicada el 31/12/93, declaró la necesidad de la reforma parcial de la Constitución Nacional. A tales fines, habilitó a la Convención Constituyente para modificar una serie de artículos en la parte orgánica de aquella.
* Del juego armónico de los arts. 2º, 3º, 5º, y 6º de la citada ley, resulta que:

a) los puntos contenidos en el núcleo de coincidencias básicas (originados en el Pacto de Olivos) debían ser votados por los constituyentes (bajo pena de nulidad) conjuntamente, entendiéndose que la votación afirmativa importaba la incorporación constitucional de la totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importaría el rechazo en conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos constitucionales vigentes.

b) Se habilitaban para el debate y libre resolución de la Convención, una serie de puntos, explicitados en el art. 3. De entre ellos, cabe mencionar el individualizado en el literal I, última parte: "...jerarquía de los tratados internacionales..."

La Convención Reformadora de 1994, en cumplimiento de la citada norma de habilitación, y previo haber ratificado en su Reglamento Interno la limitación a sus atribuciones producida por el Congreso en ejercicio de la función pre-constituyente, en la materia bajo análisis, realizó las siguientes modificaciones del texto constitucional:

• Confirió jerarquía constitucional a una serie de tratados sobre derechos humanos, individualizados en el art. 75º, inciso 22, 2do. párrafo, C.N.
• Habilitó la posibilidad de otorgar a los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, y mediante el procedimiento del voto aprobatorio de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara, jerarquía constitucional. (art. 75º, inciso 22, 2do. párrafo, C.N)
• Ratificando el perfil monista contenido en los antecedentes de la Constitución histórica, definió la jerarquía normativa superior de los tratados respecto a las leyes.

* La Convención de Viena (Sobre el Derecho de los Tratados) en el art. 2º, literal a), dispone que : "...se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados, y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular..."
* Al respecto sostiene KELSEN que algunas veces el tratado se llama acuerdo internacional, convención, protocolo, acta, declaración, etc., no obstante el nombre no tiene importancia.
* El art. 7º de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados dispone que para la adopción o la autenticación del texto de un tratado, o para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado:

a) Si presenta los adecuados plenos poderes; o

b) Si se deduce de la práctica seguida por los Estados interesados, o de otras circunstancias, que la intención de estos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos efectos, y prescindir de la presentación de plenos poderes.

* En virtud de sus funciones y sin tener que presentar plenos poderes, se considera que representan a su Estado: los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Relaciones Exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado.
* El Derecho Internacional General, como regla, no determina directamente el órgano estatal que es competente para concluir un tratado en nombre de su Estado.
* Comenta ROUSSEAU que desde el punto de vista del Derecho Comparado, los sistemas constitucionales de ratificación de los tratados (debe entenderse aprobación), pueden clasificarse en tres grupos según que la competencia recaiga exclusivamente en el órgano Ejecutivo, en el Legislativo, o en ambos simultáneamente:

1.- Competencia exclusiva del Ejecutivo, fue el que se aplicó en las monarquías y contemporáneamente ha sido utilizado por los regímenes autoritarios.

2.- Competencia exclusiva del Legislativo, fue empleado por las llamadas democracias populares. (URSS, YUGUSLAVIA, BULGARIA, RUMANIA, HUNGRIA, etc.)

3.- Competencia compartida entre el Ejecutivo y Legislativo, constituye el derecho común en la mayor parte de los Estados.

4.- En Europa hay sobre el particular dos variantes:

a) Todos los tratados deben ser sometidos al parlamento.

b) Solamente los tratados considerados más importantes, deben ser aprobados por el Parlamento (FRANCIA, REINO UNIDO).

* El art. 53º de la Constitución Francesa dispone que los tratados de paz, los tratados de comercio, los tratados o acuerdos relativos a la organización internacional, los que impliquen las finanzas del Estado, los que modifiquen las disposiciones de naturaleza legislativa, los relativos al estado de las personas, los que entrañen cesión, canje o adjunción de territorio no podrán ser ratificados o aprobados sino en virtud de una ley. No surtirán efecto sino después de haber sido ratificados o aprobados. Ninguna cesión, canje o adjunción de territorio será válida sin el consentimiento de las poblaciones interesadas.
* En regímenes presidenciales como el de Estados Unidos, la constitución prevé que el Presidente tendrá la facultad, previa consulta y con consentimiento del Senado, de concluir los tratados, siempre que éstos reúnan una mayoría de dos tercios de los senadores presentes.

• Según la práctica constitucional americana, son varios los actos internacionales acerca de los cuales el presidente no está obligado a obtener el consentimiento del Senado, y que por tanto, puede perfeccionar por si mismo. Ello da lugar a la distinción entre "treaties" (tratados en el sentido formal de la palabra, para los que la intervención del Senado es obligatoria) y, "executive agreements" (acuerdos en forma simplificada que el presidente concluye válidamente por su sola autoridad); figuran entre estos últimos los acuerdos militares (convenios de armisticio), los acuerdos preparatorios de los tratados definitivos, los relativos a la solución de reclamaciones de súbditos americanos contra gobiernos extranjeros, los que se refieren a cualquier cuestión relativa al reconocimiento de gobiernos o de nuevos Estados, los concluidos en ejecución de un acto del Congreso, etc.

* La Corte Suprema de Justicia de la Nación, con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, en autos " FIBRACA CONSTRUCTORA SCA C/COMISION TECNICA MIXTA DE SALTO GRANDE", mediante fallo del 7 de julio de 1993, con los votos de los jueces BELLUSCIO, BARRA, CAVAGNA MARTINEZ, NAZARENO, LEVENE y MOLINE O^CONNOR, por primera vez de un modo claro, admitió la supremacía de los tratados ratificados sobre cualquier norma interna contraria (considerando 3º), de acuerdo a lo previsto por la Convención de Viena.
* En efecto, la Corte cita el art. 27º de dicha Convención, que establece que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado, para afirmar que "...La necesaria aplicación de este artículo impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria..."
* En este punto la sentencia de la Corte establece una supremacía de los tratados sobre "cualquier" norma interna, con lo que, a estar en la letra de la sentencia, las normas constitucionales, en tanto derecho interno, también deben ceder ante un conflicto eventual, y someterse al derecho emergente de los tratados ratificados.
* Este paso que dio la Corte, colocó a la República Argentina en el mejor plano de la internacionalización de los derechos fundamentales. (Conforme HERRENDORF, DANIEL, "El caso "Fibraca" y un réquiem para el concepto clásico de soberanía.", La Ley, suplemento de actualidad, nº 191, 7 de octubre de 1993)
* La Corte había comenzado a tratar el tema en la sentencia dictada en la causa "EKMEDJIAN S/RECURSO DE HECHO", CS. E. 64 XXIII, julio 7, 1992, en la que, esquemáticamente, afirmó que:

1.- El Pacto de San José de Costa Rica, aprobado por ley federal (nº 23.054) y ratificado en sede internacional por el Poder Ejecutivo el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de la Nación, de acuerdo al art. 31 de la Constitución.

2.- Habrá violación de los derechos humanos por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria a los tratados ratificados.

3.- Habrá también violación por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible el cumplimiento de dichos tratados.

4.- Un tratado internacional constitucionalmente celebrado, es orgánicamente federal.

5.- La celebración es un acto federal complejo comprendido por:
5.1. Atribuciones propias del Poder Ejecutivo conforme el art. 86º, inciso 14º de la Constitución, puesto que es la competencia institucional encargada de concluir, firmar y ratificar tratados.
5.2. Atribuciones propias del Congreso que los desecha o los aprueba de acuerdo al art. 67º, inc. 19.
5.3. La ratificación por parte del Ejecutivo que importa la comisión de un acto federal de autoridad nacional.

Por ello, intentar contradecir un tratado internacional por una ley del Congreso violentaría la distribución de competencias impuesta por la Constitución y constituiría un avance sobre las atribuciones del Ejecutivo.

6.- De acuerdo a la vigencia de la Convención de Viena del Derecho sobre los tratados, dentro del ordenamiento jurídico argentino, el derecho internacional convencional tiene primacía sobre el derecho interno (Conf. art. 27º). La aplicación de dicho artículo impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalieren al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27.

7.- Cuando la Nación ratifica un tratado con otro Estado se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales apliquen los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contuviere descripciones concretas de tales supuestos de hecho que hicieren posible su aplicación inmediata.

8.- Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede actuar inmediatamente, sin necesidad de otros institutos o especificaciones normativas que pudiere establecer el Congreso Nacional.

9.- La interpretación del PACTO DE SAN JOSE DE COSTA RICA debe hacerse de acuerdo a la jurisprudencia de la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

* Conforme HERRENDORF (trabajo citado) la sentencia recaída en autos FIBRACA revierte completamente el criterio de "soberanía" que sustentaba la Corte desde el caso "MERCK" de 1948, e instala a la Argentina en la comunidad mundial, internacionalizando su derecho y abriendo las puertas de su sistema normativo.
* El nuevo criterio de la Corte importaba abandonar el concepto de soberanía absoluta, relativizando el mismo, a partir de las premisas filosóficas liberales que desde KANT vienen afirmando la instrumentalidad del Estado o de todo tipo histórico de organización de poder. Todo orden jurídico centralizado, en tanto sistema normativo "heterónomo", no puede ser absolutizado sin riesgo de convertirse en un fin en si mismo, con el riesgo que ello implica para las libertades individuales.

2. LA PROHIBICIÓN DE GENOCIDIO, EL PRINCIPIO DE NO-DISCRIMINACIÓN RACIAL Y LOS CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD, NORMAS DEL DERECHO DE GENTES CON CARÁCTER DE JUS COGENS.

Entre la serie de normas fundamentales que conciernen a los derechos inalienables reconocidos por la comunidad internacional, se encuentran la prohibición de genocidio, el principio de no-discriminación racial y los crímenes de lesa humanidad.

Estas reglas establecidas consuetudinariamente, no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter (jus cogens).

El art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobado por ley nº 19.865 y que como tal tiene jerarquía superior a la ley, conforme al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, determina que todo acuerdo internacional debe ser interpretado del modo tal, que no se oponga con una norma imperativa del derecho internacional consuetudinario (jus cogens).

En tal sentido, dicho artículo textualmente expresa: "... Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general, es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificado por una norma ulterior de Derecho Internacional General, que tenga el mismo carácter".

Es así, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Washington Cabrera c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”(vi), descalificó una norma del derecho internacional convencional, en virtud de una regla del jus cogens. El máximo Tribunal dijo: "... Uno de los objetos y fines de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados, es resguardar la invulnerable supremacía de las normas imperativas de Derecho Internacional general (art. 53). De acuerdo con criterios elementales del derecho internacional consuetudinario, aplicables por esta Corte en virtud del ya citado art. 21 de la ley 48 y de la doctrina de Fallos 176:218; 178:174; entre otros, y receptados por la propia Convención en el art. 18, los Estados -en supuestos vinculados a derechos de la especie que se ventilan en autos- deben abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren aquel objeto y fin...".

3. EL TRIBUNAL MILITAR DE NÜREMBERG Y LOS CRÍMENES DE GUERRA.

El Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg calificó como "crímenes de guerra", entre otras, a las violaciones de las leyes o costumbres de la guerra, entre las que incluyó el asesinato de población civil de un territorio ocupado o que se encuentre en él, de prisioneros de guerra y de rehenes.(vii)

Análoga descripción adoptó el Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, al definir como crímenes de guerra "... el asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación y todo acto inhumano cometido contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o bien las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, cuando tales actos o persecuciones hayan constituido o no una violación del derecho interno del país donde hayan sido perpetrados, sean cometidos al perpetrar un crimen sujeto a la jurisdicción del Tribunal o en relación con él".(viii)

4. RESOLUCIÓN Nº 3 DEL 13 DE FEBRERO DE 1946 DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS.

La Asamblea General de las Naciones Unidas mantuvo la citada configuración, tanto en la Resolución Nº 3 del 13 de febrero de 1946 -al recomendar e instar a los Estados, miembros o no, a la extradición y castigo de los responsables de los crímenes de guerra- como al aprobar por unanimidad la Resolución Nº 95, que confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y sus sentencias.

5. LA CONFERENCIA INTERAMERICANA SOBRE PROBLEMAS DE LA GUERRA Y DE LA PAZ. LOS TRATADOS HUMANITARIOS MODERNOS.

La Conferencia Interamericana sobre Problemas de la Guerra y de la Paz, celebrada en Chapultepec en los meses de febrero y marzo de 1945, repudió en su Acta Final los crímenes de guerra acaecidos en la Segunda Guerra Mundial como "horrendos crímenes en violación de las leyes de la guerra, de los tratados existentes, de los preceptos del Derecho Internacional, de los códigos penales de las naciones civilizadas y de los conceptos de civilización", en su Resolución VI "Crímenes de Guerra", documento al que adhirió la República Argentina por decreto Nº 6945/45, aprobado por ley Nº 12.837.

Como una explicitación de los principios del derecho de gentes, se ha sostenido que el propósito de los tratados humanitarios modernos, entre los que cabe incluir la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio(ix), no fue el conceder a las Altas Partes Contratantes derechos y obligaciones recíprocas con el fin de satisfacer sus intereses nacionales, sino establecer un orden público común con el objetivo de salvaguardar su herencia común de tradiciones políticas, ideas y régimen de derecho.(x)

De allí que la C.S.J.N. haya manifestado que "... Sus cláusulas gozan de la presunción de operatividad y así han sido consideradas por la doctrina por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación por los Estados Partes e individuos, sin necesidad de una implementación directa... Que no obsta a esta conclusión que la descripción típica contenida en los mentados instrumentos internacionales, no establezca la naturaleza de la pena, ni su monto, pues, a falta de determinación en los propios documentos responde a la modalidad de implementación que infracciones de contenido penal de esa naturaleza reconocen en ese ámbito, conforme al estado actual de las relaciones internacionales... Desde esa perspectiva, sería irrazonable concluir que la falta de fijación de una pena específica para delitos de modalidad tan graves que superan las de los previstos en la legislación común (la Corte hace referencia a los delitos de genocidio), importa la desincriminación de tales actos..."(xi).

6. EL ESTATUTO DE ROMA.

Un indicador del proceso cultural en Occidente, que señala la cristalización de los principios del derecho de gentes y su recepción en una codificación sistemática, lo constituye el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional Permanente, aprobado el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional.

Por dicho instrumento internacional, se instituye una Corte Penal Internacional Permanente, con sede en La Haya, Reino de los Países Bajos, con personalidad jurídica internacional, que ejercerá su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional, teniendo la misma, carácter complementaria de las jurisdicciones penales nacionales.

A fin de determinar si el citado tribunal internacional debe actuar en un caso, reemplazando a la respectiva jurisdicción nacional, el Estatuto de Roma adopta Las siguientes reglas:

• La existencia de una demora injustificada en el correspondiente juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
• El respectivo proceso ante la jurisdicción nacional, no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial y haya sido o esté siendo llevado de forma que sea incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.
• El juicio sustanciado por un tribunal estatal haya estado o esté en marcha o que la decisión nacional haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate, de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte Internacional.
• Se configure en el Estado en cuestión, un colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia, o carezca de ella, y que en consecuencia, no pueda hacer comparecer al acusado, no disponga de las pruebas y los testimonios necesarios o no esté por otras razones atendibles, en condiciones de llevar a cabo el juicio.

La competencia de la Corte Internacional se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional, que el Estatuto de Roma individualiza en:

• El crimen de genocidio;
• Los crímenes de lesa humanidad;
• Los crímenes de guerra;
• El crimen de agresión, sobre el cual la Corte ejercerá su competencia una vez que se apruebe una disposición de conformidad con lo establecido en los arts. 121º y 123º, en los que se defina el ilícito.

El genocidio se tipifica a partir de cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal, a saber:

• Matanza de miembros del grupo;
• Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
• Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
• Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
• Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo;

El Estatuto de Roma entiende por crímenes de lesa humanidad, cualquiera de los actos siguientes, cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático, contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

• Asesinato;
• Exterminio;
• Esclavitud;
• Deportación o traslado forzoso de población;
• Encarcelación u otra privación grave de la libertad física, en violación de normas fundamentales de Derecho Internacional;
• Tortura;
• Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
• Persecución de un grupo o colectividad, con identidad propia, fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al Derecho Internacional, en conexión con cualquier acto mencionado precedentemente;
• Desaparición forzada de personas;
• El crimen de apartheid;
• Otros actos inhumanos de carácter similar, que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

A los efectos de completar el concepto de crímenes de lesa humanidad:

• Por “ataque contra una población civil”, se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple, de actos contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización política de cometer esos actos o para promover esa política;
• El “exterminio”, comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;
• Por “esclavitud”, se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;
• Por “deportación o traslado forzoso de población”, se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el Derecho Internacional;
• Por “tortura”, se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control;
• Por “embarazo forzado”, se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del Derecho Internacional.
• Por “persecución”, se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales, en contravención del Derecho Internacional, en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;
• Por “el crimen de apartheid”, se entenderá los actos inhumanos cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas, de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales, y con la intención de mantener ese régimen;
• Por “desaparición forzada de personas”, se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley, por un período prolongado;
• Por el término “género”, se entenderá a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad.

El Estatuto de Roma determina la competencia de la Corte Internacional respecto a los crímenes de guerra, cuando se cometan como parte de un plan o política, entendiendo por tales:

• Infracciones graves de los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos contra personas o bienes protegidos por las disposiciones del convenio de Ginebra pertinente:
• I) Matar intencionalmente:
• *II) Someter a tortura o a otros tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
• *III) Inferir deliberadamente grandes sufrimientos o atentar gravemente, contra la integridad física o la salud;
• *IV) Destruir bienes y apropiarse de ellos de manera no justificada por necesidades militares, a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
• *V) Obligar a un prisionero de guerra o a otra persona protegida, a prestar servicio en las fuerzas de una potencia enemiga;
• *VI) Privar deliberadamente a un prisionero de guerra o a otra persona, de sus derechos a un juicio justo e imparcial;
• *VII) Someter a deportación, traslado o confinamiento ilegales;
• *VIII) Tomar rehenes;

• Otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales, dentro del marco del Derecho Internacional, a saber, cualquiera de los actos siguientes:
• *I) Dirigir intencionalmente ataques contra la población civil en cuanto tal o contra civiles que no participen directamente en las hostilidades;
• *II) Dirigir intencionalmente ataques contra objetivos civiles, es decir, objetivos no militares;
• *III) Dirigir intencionalmente ataques contra personal, instalaciones, material, unidades o vehículos participantes en una misión de mantenimiento de la paz o de asistencia humanitaria, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas, siempre que tengan derecho a la protección otorgada a civiles u objetos civiles, con arreglo al Derecho Internacional de los conflictos armados;
• *IV) Lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causa pérdidas de vidas, lesiones a civiles o daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que sean claramente excesivos en relación con la ventaja militar general concreta y directa que se prevea;
• *V) Atacar o bombardear, por cualquier medio, ciudades, aldeas, pueblos o edificios que no estén defendidos y que no sean objetivos militares;
• *VI) Causar la muerte o lesiones a un enemigo que haya depuesto las armas o que, al no tener medios para defenderse, se haya rendido a discreción;
• *VII) Utilizar de modo indebido la bandera blanca, la bandera nacional o las insignias militares o el uniforme del enemigo o de las Naciones Unidas, así como los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, y causar así la muerte o lesiones graves;
• *VIII) El traslado, directa o indirectamente, por la potencia ocupante de parte de su población civil al territorio que ocupa o la deportación o el traslado de la totalidad o parte de la población del territorio ocupado, dentro o fuera de ese territorio;
• *IX) Los ataques dirigidos intencionalmente contra edificios dedicados al culto religioso, las artes, las ciencias o la beneficencia, los monumentos, los hospitales y los lugares en que se agrupa a enfermos y heridos;
• *X) Someter a personas que estén en poder del perpetrador a mutilaciones físicas o a experimentos médicos o científicos de cualquier tipo, que no estén justificados en razón de un tratamiento médico, dental u hospitalario, ni se lleven a cabo en su interés, y que causen la muerte o pongan gravemente en peligro su salud;
• *XI) Matar o herir a traición a personas pertenecientes a la Nación o al ejército enemigo;
• *XII) Declarar que no se dará cuartel;
• *XIII) Destruir o confiscar bienes del enemigo, a menos que las necesidades de la guerra lo hagan imperativo;
• *XIV) Declarar abolidos, suspendidos o inadmisibles ante un tribunal, los derechos y acciones de los nacionales de la parte enemiga;
• *XV) Obligar a los nacionales de la parte enemiga a participar en operaciones bélicas, dirigidas contra su propio país, aunque hubieran estado a su servicio antes del inicio de la guerra;
• *XVI) Saquear una ciudad o una plaza, incluso cuando es tomada por asalto;
• *XVII) Utilizar veneno o armas envenenadas;
• *XVIII) Emplear gases asfixiantes, tóxicos o similares o cualquier líquido, material o dispositivo análogo;
• *XIX) Utilizar balas que se abran o aplasten fácilmente en el cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la parte interior o que tenga incisiones;
• *XX) Emplear armas, proyectiles, materiales y métodos de guerra que, por su propia naturaleza, causen daños superfluos o sufrimientos innecesarios o surtan efectos indiscriminados, en violación al Derecho Humanitario Internacional de los conflictos armados;
• *XXI) Cometer ultrajes contra la dignidad de la persona, en particular tratos humillantes y degradantes;
• *XXII) Cometer actos de violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual que constituya una violación grave de los Convenios de Ginebra;
• *XXIII) Aprovechar la presencia de civiles u otras personas protegidas, para que queden inmunes de operaciones militares determinados puntos, zonas o fuerzas militares;
• *XXIV) Dirigir intencionalmente ataques contra edificios, material, unidades y vehículos sanitarios, y contra personal habilitado para utilizar los emblemas distintivos de los Convenios de Ginebra, de conformidad con el Derecho Internacional;
• *XXV) Provocar intencionalmente la inanición de la población civil como método de hacer la guerra, privándola de los objetos indispensables para su supervivencia, incluido el hecho de obstaculizar intencionalmente los suministros de socorro, de conformidad con los Convenios de Ginebra;
• XXVI) Reclutar o alistar a niños menores de 15 años en las fuerzas armadas nacionales, o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades;

• En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional, las violaciones graves del art. 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuestos las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones, detención o por cualquier otra causa:
• *I) Actos de violencia contra la vida y la persona, en particular, el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles y la tortura;
• *II) Los ultrajes contra la dignidad personal, en particular, los tratos humillantes y degradantes;
• *III) La toma de rehenes;
• *IV) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin sentencia previa pronunciada por un tribunal constituido regularmente y que haya ofrecido todas las garantías judiciales generalmente reconocidas como indispensables.

El Estatuto de Roma entrará en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas, el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

Respecto de cada Estado que ratifique, acepte o apruebe el Estatuto o se adhiera a él después de que sea depositado el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, el Estatuto entrará en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

Uno de las reglas fundamentales del Estatuto de Roma, es la que determina que los crímenes que habilitan la competencia de la Corte Internacional son imprescriptibles.

El instrumento internacional brevemente analizado, codifica un principio hace tiempo recepcionado por la cultura jurídica internacional cual es, la aptitud que tiene un particular de ser sujeto de derecho, sustantivo y procesal, en el ordenamiento jurídico del mundo, en especial, si solicita la protección de la jurisdicción internacional a consecuencia de la violación de sus derechos por el Estado nacional que integra.

La temática profusamente debatida en la doctrina tradicional de autores como Alberdi, Fiore, Markivic, Andrew Lee, Oliveros L. Litrent, Cesar Díaz Cisneros, etc., se actualizó trágicamente a partir del fenómeno del terrorismo de Estado, y su expresión arquetípica con la desaparición forzada de personas, proceso en que la República Argentina lamentablemente, por vía de la actuación de la dictadura de las fuerzas armadas en el período 1976-1983, creó un precedente en la zaga de la infamia universal.

Resulta un acto de justicia reconocer en el profesor Luis María Boffi Boggero a uno de los precursores en el tema, cuando preanunciando el drama y defendiendo la legitimación activa de los particulares ante la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia, a mediados del siglo XX, manifestó: “...Puede advertirse sin dificultad que la tenaz resistencia de quienes se oponen a que el particular sea sujeto de Derecho Internacional a la par de los Estados, se valen de argumentos desparejos, varios de ellos bien forzados. Algunos de los que asumen tal posición, quieren prevenir la inevitable consecuencia del amparo que los organismos internacionales deberán oportunamente prestar al particular, víctima de su propio país, porque incluso la Justicia de él no sea independiente. A esa etapa ulterior se ha de ir llegando en la medida que el Derecho Internacional se vaya transformando en Derecho Mundial..” (Conforme Boffi Boggero, Luis María, “¿Está en crisis la Corte Internacional de Justicia?”, Ed. Astrea, Bs.As., 1975, pag. 61, nota nº37)

7. EL DERECHO DE GENTES . LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. LA AMNISTÍA DE LOS DELITOS DE GENOCIDIO Y LESA HUMANIDAD.-

Uno de los aspectos de la problemática que encierra el tratamiento de las conductas subsumibles en los delitos de genocidio, es la de definir si la acción penal nacida del delito así calificado, por ejemplo, por el país requerido en un supuesto de extradición, se encuentra prescripta.

Para resolver el punto, es criterio de la C.S.J.N., ante el vacío normativo de la legislación positiva, recurrir a la costumbre internacional y a los principios generales del Derecho Internacional, que forman parte del derecho interno argentino (Art. 75 inc. 22 C.N.).(xii)

Mientras el interés de la comunidad internacional porque los delitos de genocidio fueran debidamente juzgados y sancionados, quedó reflejado en las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nº 3 del 13 de febrero de 1946 y Nº 170 del 31 de octubre de 1947, la cuestión acerca de la prescripción o no de estos delitos fue recién sometida a debate en los foros internacionales en 1965, ante la posibilidad de que algunos estados declararan prescripta la acción nacida de este tipo de delitos contra el derecho de gentes, por aplicación de sus legislaciones locales y al equipararlos con los delitos del derecho interno. La discusión surgió en el ámbito de las Naciones Unidas, a instancia de aquellos Estados que se opusieron a la mentada prescripción.(xiii)

Como consecuencia del citado debate, fue aprobada la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad(xiv). Esta declaró imprescriptibles tanto los ‘crímenes de guerra’(xv), sobre todo las ‘infracciones graves’ enumeradas en los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para la Protección de Víctimas de Guerra, como los ‘crímenes de lesa humanidad’ entre los que incluyó "el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, aún si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos".(xvi)

Dicha afirmación convencional se basó en una serie de principios contenidos en su preámbulo, de alto valor hermenéutico, dado que constituyen la expresión del consenso sobre cuestiones que fueron ampliamente discutidas en el seno de los debates internacionales (xvii), a saber:

-En ninguna de las declaraciones solemnes, instrumentos o convenciones para el enjuiciamiento y castigo de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, se ha previsto limitación en el tiempo;
-La represión efectiva de dichos crímenes, los más significativos en el ámbito de los delitos de derecho internacional, es un elemento importante para prevenirlos y proteger los derechos humanos, fomentando la confianza, estimulando la cooperación entre los pueblos y contribuyendo a la paz y la seguridad de los pueblos y de la comunidad internacional.
-Por ello, es necesario y oportuno afirmar en el derecho internacional, por medio de la citada Convención, el principio de la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.
-Luego, el carácter de jus cogens de los delitos contra la humanidad, lleva implícito su inmunidad frente a la actitud individual de los estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra, y la consecuencia de que el transcurso del tiempo no purga ese tipo de ilegalidades.(xviii)

El criterio bajo análisis fue hecho suyo por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re "Priebke, Erich s/solicitud de extradición - Causa Nº 16063/94”, p. 457, (Fallos?) XXXII, 2/11/95, mediante el voto de la mayoría. Con fundamentos propios, ampliando el debate, el voto de los Jueces Julio Nazareno y Eduardo Moliné O`Connor en su considerando 75, 76 y 77, expresó:

-"... Que, en las condiciones descriptas, los crímenes de guerra cuya perpetración se imputa a Priebke, configuran delitos contra la humanidad integrados con elementos de genocidio. Esta calificación explica que el país requirente haya procedido a solicitar la extradición, sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar donde se ha cometido (arts. 75 inc. 22 y 118 de la Constitución Nacional y arts. II, III, V, VI y VII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio)..."
-"... Que tal calificación, que atiende a la comisión de delitos contra la humanidad, responde a los principios del jus cogens del derecho internacional. En esas condiciones, y dado que dichos delitos son imprescriptibles, corresponde hacer lugar a la extradición solicitada..."
-"... Que en el examen de la conclusión antecedente no puede ahora soslayarse que las dos Cámaras del Congreso de la Nación han sancionado la ley que aprueba la Convención de Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, y aunque dicha ley no ha sido aún promulgada ni se ha efectuado el depósito del instrumento de ratificación respectivo -recaudos necesarios para su entrada en vigencia- los órganos relevantes del Estado Argentino tanto para la conducción de las relaciones exteriores como para la aceptación de los tratados (arts. 99 inc. 11 y 75 inc. 22 C.N.) han expresado su voluntad en sentido coincidente con los prescriptos del jus cogens..."

La minoría en el fallo citado, mediante el voto de los Jueces Belluscio y Levene, definió como indeterminados a los supuestos principios del derecho de gentes que obstarían a la prescripción de los delitos de genocidio. En tal sentido, afirmó que la mentada Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad, no ha entrado aún en vigor en la República Argentina. Asimismo que:

"...El indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados a Priebke, no puede servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o más interesa a éste la observancia de sus normas, que la persecución de quienes han incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado a la Humanidad el reconocimiento de principios como el "nullun poena sine lege", consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional, para que pueda dejárselo a un lado mediante una construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como imperativo, y que si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como los imputados a Priebke, mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una valoración más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para la Humanidad entera y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la sociedad de un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano de la civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquél cuya conducta no puede ser encuadrada en ley previa, al arbitrio de una seudo interpretación, que puede llevar a excesos insospechados..."

* Sentencia de fecha 14/06/2005, dictada en autos “Simón, Julio y otro”, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Hechos: El Centro de Estudios Legales y Sociales inició querella contra miembros de la fuerza de seguridad que actuaron durante el gobierno de facto entre los años 1976 y 1983, como autores por la desaparición forzada de una pareja y de su hija menor, desconociéndose el paradero de los dos primeros y solicitó la nulidad de las leyes 23.492 ley de punto final- y 23.521 –ley de obediencia debida-, a lo cual accedió el Juez Federal a cargo de la instrucción y la Cámara Federal de Apelaciones. Contra esa resolución la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegación motivó una presentación directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que hizo lugar parcialmente al recurso y, por mayoría, declaró la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y, asimismo, la constitucionalidad de la ley 25.779 que declara la nulidad absoluta e insanable de las leyes mencionadas.

Principales argumentos de la sentencia:

1. La progresiva evolución del derecho internacional de los derechos humanos con el rango establecido por el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional ya no autoriza al Estado a tomar decisiones -en el caso, la Corte Suprema declaró la invalidez constitucional de las leyes 23.492 y 23.521 de punto final y de obediencia debida (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548)- cuya consecuencia sea la renuncia a la persecución penal de delitos de lesa humanidad, en pos de una convivencia social pacífica apoyada en el olvido de hechos de esa naturaleza

2. Es inadmisible el recurso extraordinario en cuanto al agravio fundado en la falta de legitimación del presidente del Centro de Estudios Legales y Sociales para ejercer el rol de querellante en el proceso tendiente a que se declare la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 de punto final y de obediencia debida 492 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), respectivamente, pues la decisión que rechaza la excepción de falta de acción y acepta el rol de parte querellante no constituye sentencia definitiva, en tanto no pone término al pleito ni impide su continuación.

3. Si bien en el ámbito de la justicia penal nacional, la Cámara Nacional de Casación Penal es tribunal superior de la causa cuando se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de la Corte Suprema por vía extraordinaria, frente a la imposibilidad jurídica de reeditar la instancia casatoria, pues el imputado agotó y consintió la denegación de esta vía de impugnación, su conducta no puede jugar en contra del ejercicio de su derecho de defensa -a los fines del remedio federal intentado-, ya que en definitiva su proceder se ajustó a las reglas establecidas y aceptadas por la doctrina imperante.

4. Las leyes 23.492 y 23.521 -de punto final y de obediencia debida (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548)- que intentaron dejar atrás los enfrentamientos entre "civiles y militares", en cuanto se orientan, como toda amnistía, al "olvido" de graves violaciones a los derechos humanos, se oponen a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y resultan, por lo tanto, constitucionalmente intolerables -arg. art. 75, inc. 22, Constitución Nacional-.

5. La circunstancia de que leyes orientadas hacia el olvido de graves violaciones a los derechos humanos -en el caso, leyes 23.492 y 23.521 de punto final y de obediencia debida (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), respectivamente- puedan ser calificadas como "amnistías" ha perdido toda relevancia en cuanto a su legitimidad, pues, en la medida en que dichas normas obstaculizan el esclarecimiento y la efectiva sanción de actos contrarios a los derechos reconocidos en los tratados internacionales en la materia -art. 75, inc. 22 Constitución Nacional-, impiden el cumplimiento del deber de garantía a que se ha comprometido el Estado argentino, y resultan inadmisibles.

6. La inadmisibilidad de las disposiciones de amnistía y prescripción, así como el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que tiendan a impedir la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves de los derechos humanos configura un aspecto central de la jurisprudencia de la Corte Interamericana Derechos Humanos, cuyos alcances -en el caso, con relación a la impugnación constitucional de las leyes 23.492 y 23.521 de obediencia debida y de punto final (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), respectivamente- no pueden ser soslayados.

7. Corresponde declarar de ningún efecto las leyes 23.492 y 23.521 -de punto final y de obediencia debida- (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales procedentes y en el ámbito de sus respectivas competencias, por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina.

8. Corresponde declarar la validez de la ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843), por medio de la cual el Poder Legislativo declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521 -de punto final y de obediencia debida- (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), pues su contenido coincide con lo que los jueces deben declarar con relación a las leyes referidas y, en la medida en que las leyes deben ser efectivamente anuladas, declarar la inconstitucionalidad de dicha norma para luego resolver en el caso tal como ella lo establece constituiría un formalismo vacío.

9. La ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843), por medio de la cual el Poder Legislativo declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521 -de punto final y de obediencia debida- (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), es el de intentar dar cumplimiento a los tratados constitucionales en materia de derechos humanos por medio de la eliminación de todo aquello que pudiera aparecer como un obstáculo para que la justicia argentina investigue debidamente los hechos alcanzados por dichas leyes y, de este modo, subsanar la infracción al derecho internacional que ellas continúan representando.

10. Cabe declarar la inaplicabilidad de las leyes 23.492 y 23.521 -denominadas respectivamente "de punto final" y "de obediencia debida"- (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) respecto de quien fuera imputado por crímenes de lesa humanidad, pues corresponde aplicar el principio de imprescriptibilidad de los delitos en cuestión derivado tanto del derecho internacional consuetudinario cuanto de la Convención de la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad (del voto del doctor Boggiano).

11. Las leyes 23.492 y 23.521 -denominadas respectivamente "de punto final" y "de obediencia debida" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548)- resultan inaplicables respecto de quien fuera imputado por crímenes de lesa humanidad, toda vez que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescripción de los delitos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacional ante el cual el derecho interno es sólo un hecho (del voto del doctor Boggiano).

12. El desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos impone en la etapa actual del acelerado despertar de la conciencia jurídica de los Estados de investigar los hechos que generaron las violaciones a aquéllos, identificar a sus responsables, sancionarlos y adoptar las disposiciones de derecho interno que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de esta obligación -en el caso, se declaró la inaplicabilidad de las leyes 23.492 y 23.521 denominadas respectivamente "de punto final" y "de obediencia debida"- (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), a fin de evitar la impunidad y garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción (del voto del doctor Boggiano).

13. Los delitos contra el derecho internacional, contra la humanidad y el derecho de gentes pueden ser juzgados aún fuera del país en el que se hubiesen cometido de acuerdo a la teoría de la jurisdicción universal -en el caso, se declaró la inaplicabilidad de las leyes 23.492 y 23.521 denominadas respectivamente "de punto final" y "de obediencia debida" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) -, toda vez que los mismos violan una norma de "ius cogens" y en modo sistemático lesionan el derecho internacional (del voto del doctor Boggiano).

14. Cabe declarar la inconstitucionalidad de la ley 23.521 (Adla, XLVII-B, 1548), conocida como ley de obediencia debida, en cuanto establece que quienes a la fecha de la comisión del hecho ilícito hubieran revestido la calidad de oficiales, suboficiales o personal de tropa de las Fuerzas Armadas, de Seguridad, Policiales o Penitenciarias, no son punibles por los delitos establecidos en el art. 10 de la ley 23.049 (Adla, XLIV-A, 8) por entender que habían obrado en virtud de obediencia debida, toda vez que la presunción exculpatoria "iure et de iure" consagrada en la norma impugnada importa la invasión por parte del Poder Legislativo de funciones propias del Poder Judicial, en clara violación al art. 116 de la Constitución Nacional (del voto del doctor Maqueda).

15. La ley de punto final -ley 23.492 (Adla, XLVII-A, 192)- debe ser considerada una ley de amnistía encubierta, no sólo porque el fin invocado por el Poder Ejecutivo Nacional para sancionarla fue la "consolidación de la paz social y reconciliación nacional", sino también porque el ámbito de aplicación de la referida norma se limitó a hechos del pasado, quedando vedada su aplicación a casos futuros (del voto del doctor Maqueda) .

16. Las leyes 23.492 y 23.521 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), conocidas como leyes de punto final y obediencia debida respectivamente, desconoce todo rol a las víctimas del terrorismo de Estado y a sus familiares de acudir a los tribunales a solicitar el esclarecimiento y sanción penal de los responsables, a pesar de ser éstos afectados directos (del voto del doctor Maqueda) .

17. Resulta válida la ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843) que declaró la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida, pues sin perjuicio de que el Poder Judicial es el órgano facultado para declarar la eventual inconstitucionalidad de las leyes impugnadas, ello no obsta a que el Poder Legislativo pueda dar cuenta del grado de adecuación constitucional de su accionar, ya que el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional obliga a todos los poderes del Estado en su ámbito de competencias a hacer posible la plena vigencia de los derechos y garantías constitucionales (del voto del doctor Maqueda).

18. La desaparición forzada de personas no sólo configura un crimen de lesa humanidad para la ley internacional, sino que dicha conducta se encuentra también tipificada en el delito de privación ilegítima de la libertad establecido en los arts. 141, 142 y 144 bis del Cód. Penal, lo cual implica preservar el principio de legalidad cuyo fin es que cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal esté advertido con anterioridad por la norma que esa conducta constituye delito y que su realización conlleva una pena (del voto del doctor Maqueda).

19. La imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad se vincula con la obligación de los Estados nacionales de adoptar las medidas tendientes a la persecución de este tipo de delitos con el consiguiente deber de no imponer restricciones, de fundamento legislativo, sobre la punición de los responsables de tales hechos (del voto del doctor Maqueda).

20. Los principios que en el ámbito nacional se utilizan para justificar el instituto de la prescripción no resultan aplicables a los delitos de lesa humanidad, pues la imprescriptibilidad de estos delitos aberrantes opera como una cláusula de seguridad tendiente a evitar que los restantes mecanismos adoptados por el derecho internacional se vean burlados mediante el mero transcurso del tiempo (del voto del doctor Maqueda).

21. La ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843) al conferir jerarquía constitucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad ha sumado al deber de punición que corresponde a los tribunales, la presencia de una norma positiva de derecho internacional que consagra la imposibilidad de considerar extinguida la acción penal por prescripción respecto de los delitos de lesa humanidad (del voto del doctor Maqueda).

22. El sistema internacional de protección de los derechos humanos impide a los Estados disponer medidas que excluyan la persecución penal tendiente a investigar la presunta comisión de crímenes de lesa humanidad y el eventual castigo de los responsables de dichos crímenes (del voto del doctor Maqueda)

23. La sanción y vigencia de las leyes 23.492 y 23.521 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) en tanto impedían llevar adelante las investigaciones necesarias para identificar a los autores y partícipes de graves delitos perpetrados durante el último gobierno de facto, y aplicarles las sanciones penales correspondientes, resultan claramente violatorias de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (del voto del doctor Maqueda)

24. Las leyes 23.492 de "punto final" y 23.521 de "obediencia debida" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) son inconstitucionales en cuanto violan normas de derecho internacional público y han perdido todo efecto en función de la inexequibilidad dispuesta por la ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843), por lo que debe cancelarse cualquier efecto directo de ellas o de los actos en ellas fundados, que constituya un obstáculo para el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina (del voto del doctor Zaffaroni).

25. El Congreso de la Nación no ha excedido el marco de sus atribuciones legislativas al establecer la inexequibilidad de las leyes 23.492 y 23.521 mediante la ley 25.779 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548; LXIII-E, 3843), pues se ha limitado a sancionar una ley cuyos efectos se imponen por mandato internacional, la cual pone en juego la esencia misma de la Constitución Nacional y la dignidad de la Nación Argentina (del voto del doctor Zaffaroni).

26. La sanción de la ley 25.779 en cuanto dispone la inexequibilidad de las leyes 23.492 de "punto final" y 23.521 de "obediencia debida" (Adla, LXIII-E, 3843; XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), elimina toda duda respecto de la cancelación de los efectos de las mismas y permite la unidad de criterio en todo el territorio y en todas las competencias, resolviendo dificultades que podría generar las diferencias de opiniones en el sistema de control difuso de constitucionalidad que nos rige (del voto del doctor Zaffaroni).

27. Los objetivos del Preámbulo de la Constitución Nacional serían negados en la medida en que se interpretase cualquiera de sus normas obligando a los jueces a admitir o legitimar una pretendida incapacidad de la Nación Argentina para el ejercicio de su soberanía -en el caso, respecto de la validez constitucional de las leyes 23.492 de "punto final" y 23.521 de "obediencia debida" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548)-, con la consecuencia de que cualquier otro país pueda ejercerla ante su omisión, en razón de violar el mandato internacional de juzgar los crímenes de lesa humanidad cometidos en su territorio por sus habitantes y ciudadanos (del voto del doctor Zaffaroni).

28. El Congreso Nacional no se encontraba habilitado para dictar las leyes 23.521 y 23.492 (Adla, XLVII-B, 1548; XLVII-A, 192); y al hacerlo ha vulnerado no sólo principios constitucionales sino también los tratados internacionales de derechos humanos, generando un sistema de impunidad con relación a delitos considerados como crímenes de lesa humanidad, del que se deriva la posibilidad cierta y concreta de generar responsabilidad internacional para el Estado argentino (del voto de la doctora Highton de Nolasco).

29. Las leyes 23.521 y 23.492 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) son violatorias del principio de igualdad ante la ley, ya que aparejan un tratamiento procesal de excepción para los sujetos amparados y, de manera simultánea, privan a las víctimas de los hechos, o a sus deudos, de la posibilidad de acudir a la justicia para reclamar el enjuiciamiento y punición de los actos ilícitos que los damnifican (del voto de la doctora Highton de Nolasco).

30. Debe consagrarse la validez constitucional de la ley 25.779 779 (Adla, LXIII-E, 3843) que declaró "insanablemente nulas" las leyes 23.521 -ley de obediencia debida- y 23.492 -ley de punto final- (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), pues los legisladores han tenido en mira subsanar la infracción al derecho internacional de los derechos humanos que éstas contenían y cumplir de manera debida las obligaciones asumidas a través de los tratados internacionales de derechos humanos, eliminando todo aquello que pudiera constituir un impedimento normativo para avanzar en la investigación y punición de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina, extremo que no había sido cubierto por la ley 24.592 cuyo art. 2 derogaba esas normas (del voto de la doctora Highton de Nolasco).

31. Las leyes 23.492 y 23.591 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) resultan violatorias de derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y también del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, lo que importa que no sólo desconocen las obligaciones internacionales asumidas en el ámbito regional americano sino las de carácter mundial, por lo cual se impone restarles todo valor en cuanto a cualquier obstáculo que de éstas pudiera surgir para la investigación y alcance regular de los procesos por crímenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nación Argentina. (del voto del doctor Lorenzetti) .

32. El Congreso Nacional, mediante la sanción de la ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843) que declaró "insanablemente nulas" las leyes 23.492 y 23.591 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) permite la unidad de criterio en todo el territorio y en todas las competencias, resolviendo las dificultades que podría generar la diferencia de criterios en el sistema de control difuso de constitucionalidad que nos rige, y brinda al Poder Judicial la seguridad de que un acto de tanta trascendencia resulte del funcionamiento armónico de los tres poderes del Estado y no dependa únicamente de la decisión judicial (del voto del doctor Lorenzetti).

33. La declaración de inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.591 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) no constituye violación del principio "nulla poena sine lege", en la medida en que los crímenes de lesa humanidad siempre estuvieron en el ordenamiento y fueron reconocibles para una persona que obrara honestamente conforme a los principios del estado de derecho (del voto del doctor Lorenzetti).

34. En los procesos penales por delitos de lesa humanidad, los imputados no pueden oponerse a la investigación de la verdad y al juzgamiento de los responsables a través de excepciones perentorias, salvo cuando el juicio sea de imposible realización o se haya dictado una sentencia firme, pues los instrumentos internacionales que establecen esta categoría de delitos no admiten que la obligación de los Estados de enjuiciar a los imputados cese por el transcurso del tiempo, amnistía, o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de reproche (del voto de la doctora Argibay)

35. La modificación de las normas referidas a la prescripción de la acción penal no viola el principio de culpabilidad -en el caso, se declaró la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548)-, en tanto no implica cambio alguno en el marco de ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento de realizar las conductas que se investigan (del voto de la doctora Argibay)

36. Aquellas personas a las cuales se les atribuye la comisión de un delito no poseen un derecho a liberarse de la persecución penal por el transcurso del tiempo -en el caso, se declaró la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548)-, porque la prescripción de la acción penal no es una expectativa con la que pueda contar, al momento del hecho, el autor de un delito (del voto de la doctora Argibay).

37. En el caso de crímenes contra la humanidad, el Estado argentino ha declinado la exclusividad del interés en la persecución penal para constituirse en el representante del interés de la comunidad mundial, el cual esta misma ha declarado inextinguible (del voto de la doctora Argibay).

38. La decisión que rechaza la excepción de falta de acción y acepta el rol de parte querellante no constituye sentencia definitiva a los fines del recurso extraordinario -art. 14, ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)-, pues no pone término al pleito ni impide su continuación, sin que quepa apartarse de tal principio a menos que se verifique un agravio de insusceptible reparación ulterior, lo que no se verifica cuando el impulso procesal está a cargo de otros querellantes y del representante del Ministerio Público Fiscal, al poner de manifiesto que -de momento- cualquier decisión al respecto sería indiferente para alterar la situación del imputado (del voto en disidencia del doctor Fayt).

39. La derogación de la leyes 23.492 de "punto final" y 23.521 de "obediencia debida" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548) sólo puede operar para el futuro, sin afectar o modificar situaciones existentes a la entrada en vigor de la norma derogatoria, como se pretendió con la sanción de la ley 25.779 de "derogación retroactiva" (Adla, LXIII-E, 3843) de tales normas, aun cuando los legisladores interpreten que se violó la Constitución durante el procedimiento de formación y sanción de las normas anuladas, pues el Congreso se estaría atribuyendo una potestad que no tiene ningún poder constituido de la República, correspondiendo al Poder Judicial privarlas de efecto en forma retroactiva a través del control de constitucionalidad en un caso concreto (del voto en disidencia del doctor Fayt).

40. No puede legitimarse la ley 25.779 (Adla, LXIII-E, 3843), en cuanto dispuso la anulación de las leyes 23.492 de "punto final" y 23.521 de "obediencia debida" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), con la invocación del antecedente de la anulación dispuesta por la ley 23.040 respecto de la ley 22.924 -conocida como de "pacificación nacional"- (Adla, XLIV-A, 3; XLIII-D, 3831), dictada por el Gobierno de facto durante el Proceso de Reorganización Nacional, ya que esta última norma configuró un evidente abuso de poder frente a las garan­tías y derechos esenciales de los individuos, o bien un pal­mario exceso en el uso de las facultades de los poderes públicos que se desempeñaron en sustitución de las autoridades legítimas (del voto en disidencia del doctor Fayt)

41. Tanto la aplicación retroactiva de la "Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" -arts. I y IV- como la de la "Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas" -en virtud del art. 15, ap. segundo, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos-, resultan inaplicables en el derecho argentino, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución (del voto en disidencia del doctor Fayt) .

* Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia del 14/03/2001. Autos caratulados “Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros) c/República del Perú”. (Suplemento de Derecho Constitucional, La Ley, Bs.As., 27 /07/01, ps. 70/71)

Plataforma fáctica: Miembros de un escuadrón especial del Ejército peruano irrumpieron en un inmueble de Lima y ejecutaron sumariamente a quince personas, hiriendo gravemente a otras cuatro. Posteriormente, el Congreso perdonó a quienes hubieran sido denunciados, investigados, procesados o condenados por violaciones a los derechos humanos entre 1980 y 1995. La juez de primera instancia dictó su inaplicabilidad por contrariar la Constitución. El Congreso sancionó una segunda ley que impedía revisar la amnistía en sede judicial. La Cámara de Apelaciones revocó la decisión de grado y mandó archivar las actuaciones. Diversos organismos de derechos humanos formularon denuncia ante la Comisión Interamericana, quien produjo in informe adverso al Estado peruano y efectuó recomendaciones. El demandado se allanó ante la Corte, que ordenó las reparaciones pertinentes.

Los principales argumentos del decisorio fueron los siguientes:

La promulgación y aplicación de leyes de amnistía para los autores de violaciones a los derechos humanos, atenta contra las garantías judiciales mínimas y el derecho de las personas a obtener protección judicial efectiva, conforme arts. 8º y 25º, Convención Americana de Derechos Humanos, ya que impide la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de tales actos.

La ejecución sumaria de personas por un escuadrón militar, genera responsabilidad internacional por violación de los derechos a la vida e integridad física, arts. 4º y 5º, Convención Americana de Derechos humanos, en perjuicio, respectivamente, de las personas fallecidas y lesionadas por dicho acto.

La simple aprobación y promulgación de una norma contraria a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, es susceptible de generar responsabilidad para los Estados partes en la Convención Americana de Derechos Humanos, pues la vigencia de tal precepto importa una situación continuada de lesión a sus disposiciones.

En la esfera del derecho internacional de los derechos humanos, no constituyen “leyes”, esto es, normas jurídicas de carácter general, ceñidas al bien común y elaboradas por los órganos y según los establecimientos constitucionalmente establecidos, las normas que consagran la amnistía o auto-amnistía por violaciones a los derechos humanos fundamentales, aun cuando se las considere tales en el ámbito interno.

Frente al allanamiento del Estado denunciado por violaciones a los derechos humanos, la Corte Interamericana tiene plena facultad para determinar motu propio las consecuencias jurídicas de tales hechos, sin estar condicionada en modo alguno por los términos del allanamiento, en virtud de los poderes inherentes a la función jurisdiccional de dicho organismo.

Las leyes de auto-amnistía, expedidas a favor de quienes ejercen la autoridad y por éstos mismos, no pueden ser asimiladas, en cuanto a su legitimidad desde la óptica del derecho internacional de los derechos humanos, a las leyes de amnistía que resultan de un proceso de pacificación con sustento democrático y alcances razonables, dado que sólo estas últimas dejan abierta la posibilidad de sancionar hechos gravísimos que ninguno de los bandos en contienda o reconoce como adecuados.

En materia de enjuiciamiento internacional por violaciones a los derechos humanos, el allanamiento no importa, de manera necesaria, la conclusión del procedimiento ni el cierre del caso, ni determina, por sí mismo, el contenido final de la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pudiendo dicho órgano ordenar que prosiga el juicio cuando la versión del allanado resulte inaceptable, por aplicación de los principios de verdad material y tutela efectiva de los derechos subjetivos.

Constituye facultad exclusiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la calificación jurídica de los hechos que se le someten, esto es, su análisis según las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos.

8. PLANTEO DEL PROBLEMA.

Por lo expuesto, podría esquemáticamente reducirse la discusión en los siguientes términos:

-Para la posición mayoritaria de la Corte, que esta parte intenta sostener, la proyección del art. 118 de la Constitución Nacional (operatividad del derecho de gentes) sobre la ley penal argentina, implica que el principio de legalidad del art. 18 del mismo cuerpo constitucional, debe armonizarse con el derecho consuetudinario internacional, receptado en la conciencia cultural de la respectiva época. Ello a su vez determina la incorporación al orden jurídico interno, basado tradicionalmente en el modelo legal continental europeo, de instituciones resultantes de la costumbre, asimilándose en consecuencia, por esta vía, a las categorías propias del common law;

-La crítica que se puede formular a esta posición, desde la teoría tradicional del principio de legalidad, podría ser la siguiente: 1) hibridez del resultado a obtener en violación a las reglas epistemológicas, pues se mixturarían dos sistemas conceptualmente incompatibles: el racional deductivo, que estructura el modelo continental europeo, con el empírico-inductivo, propio del razonamiento anglosajón; 2) inseguridad jurídica, que atentaría contra las garantías individuales, pues mediante la incorporación del derecho de gentes, se retrotraería el orden jurídico interno a una etapa pretérita, ya superada por el constitucionalismo tradicional, al perderse el valor objetivo y apriori de la ley, como marco referente de la conducta.

Sosteniendo dicha posición crítica respecto a la prevalencia del derecho internacional consuetudinario sobre la ley penal nacional, se destacó Jiménez de Asúa, quien, en su momento, realizó, entre otras, las siguientes observaciones al Estatuto y el proceso de Nuremberg:

• Violenta el principio de “nullum crimen nulla poena sine lege”.
• Se parte del error de considerar que los códigos penales nacionales no están en condiciones de aplicar las reglas del Derecho Internacional.
• Se utiliza al derecho aplicando la pena de muerte como acto expiatorio, en contraposición a la noción moderna de un derecho penal informado por el estudio etiológico del ilícito y por los remedios preventivos y eficaces de la Criminología.
• Los correspondientes juicios que aplican el derecho de gentes, por vía de la actuación de la prensa, se convierten en una serie de actos de propaganda política.
• El derecho de gentes por la influencia que recibe del common law, sistema jurídico que Jimenez de Asúa considera casuístico, atrasado, y falto del rigor conceptual del modelo continental europeo, carece de sistematización y cientificidad jurídica. (Conforme Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal”, 5ª edición revisada, Título II, Cap. I y II, en particular, secciones III y IV, ps. 1119 a 1284, editorial Losada, Bs.As. Ver asimismo, la réplica a la crítica de Jiménez de Asúa formulada por Villapando, Waldo, “Los ecos de Nüremberg: la Corte Penal Internacional”, La Ley Actualidad, 11/09/01, ps. 1/3, y Villalpando, Waldo, “De los Derechos Humanos al Derecho Internacional Penal”, editorial Uces-Abeledo Perrot, 2001, Bs.As.)

9. DOCTRINA ELABORADA POR EL DR. LEOPOLDO SCHIFFRIN.

Dentro de la jurisprudencia nacional, y con relación al tema, es obligatorio citar el voto del doctor Leopoldo Schiffrin, formulado en la sentencia del 30/08/89, in re "S., J.F.L.", de la Cámara Federal de La Plata, sala III penal (xix), que en palabras del Prof. Germán Bidart Campos reviste, dentro del marco de lo que es una sentencia, el carácter de un cuasi tratado de derecho penal interno y de derecho penal internacional, toda vez que desarrolla en forma rigurosa, las siguientes categorías: a) la prescripción en la ley penal; b) la retroactividad de la ley penal, en materia de prescripción; c) la ley más benigna en materia de prescripción dentro del derecho penal; d) el orden público interno frente a leyes extranjeras, en materia de prescripción dentro del derecho penal; e) el derecho de gentes en materia de ley penal previa, de ley ex post facto en materia de prescripción penal, y de crímenes contra la humanidad; f) el derecho de gentes en el derecho interno argentino, en materia penal (prescripción, retroactividad, ley más benigna, crímenes contra la humanidad); g) los derechos humanos en el derecho de gentes y en el derecho penal internacional; y h) la extradición de una persona imputada, en el Estado que la reclama, por delitos contra la humanidad, imprescriptibles de acuerdo a leyes extranjeras ex post facto (xx).

Desde un comienzo, al iniciar la articulación de su voto, Schiffrin adelanta opinión, en el sentido que si bien el orden público constitucional argentino se opone a otorgar efecto a las leyes extranjeras ex post facto en materia de prescripción, esta regla interna cede, por imperio del sometimiento al derecho de gentes contenido en el art. 102 de la Constitución Nacional (actual art. 118), cuando las leyes extranjeras en cuestión derivan del propio derecho de gentes, en el cual no encuentra estricta aplicación -por cuanto hace a los crímenes contra la humanidad- el principio nullum crimen nulla poena sine previa lege.

En el voto bajo análisis, Schiffrin recurre a diferentes autores de la filosofía y del derecho, para fundar el dictum consistente en la plena operatividad del derecho de gentes en el orden interno. Es así, que su discurso, en el particular, puede esquemáticamente reducirse a los siguientes conceptos:

-Existe otra ley, conforme con la razón, difundida entre todos los pueblos, que infalible apela a los rectos, que no es lícito derogar y menos abrogar, ni pueden eximir el Congreso o el pueblo de su observancia (xxi);

-No debe olvidarse que el padre de la Constitución fue precursor del concepto de que el derecho internacional tiene por sujetos principales a los individuos, titulares de derechos y deberes en la esfera de la comunidad mundial. Dice Alberdi: "...Así cuando uno o muchos individuos de un Estado son atropellados en sus derechos internacionales, es decir de miembros de la sociedad de la humanidad, aunque sea por el gobierno de su país, ellos pueden, invocando el derecho internacional, pedir al mundo que lo haga respetar en sus personas, aunque sea contra el gobierno de su país..."(xxii);

-Dicha concepción, que comparten internacionalistas de máximo nivel como Kelsen, Politis, Scelle, Bonfils, Fauchille, etc., en el siglo pasado fue preconizada por Heffter, Bluntlschli y Fiore, además de nuestro Alberdi. En los internacionalistas argentinos del siglo XX, cabe individualizar a César Díaz Cisneros, que la sustenta con particular vigor(xxiii);

-Las ideas de la comunidad internacional universal, de los individuos como sujetos inmediatos del derecho de gentes, y el carácter de los principios de éste como superiores a los ordenamientos estatales, arraiga en la doctrina de los profetas bíblicos, en la filosofía del estoicismo, en la patrística y en la escolástica cristiana, y encuentra consonancias en las grandes civilizaciones del Oriente;

-Con el juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctor Tomás D. Casares, se puede afirmar que: "... No es otro el asiento del informulado derecho de gentes a que se alude en los arts. 102º de la Constitución Nacional, 1º y 21º de la ley nº 48, derecho este de mayor latitud y comprensión que cuanto sea materia positiva de los tratados..."(xxiv).

-Las leyes humanitarias estructurantes del derecho de gentes, que no son objeto de promulgación formal y positiva, obligan, por su especial naturaleza, a los seres humanos como tales (en el particular, se cita la sentencia del 30 de setiembre de 1946, del Tribunal Internacional de Nüremberg);

-No es novedad el juzgamiento de atrocidades cometidas durante la guerra, inclusive por tribunales internacionales, con invocación del derecho de gentes(xxv);

-El Derecho Penal Internacional, el principio nullum crimen poena sine lege, y su relación sistémica.

Estamos ante un derecho penal in fiere, al que faltan elementos del moderno derecho penal sistematizado, cuyos presupuestos están dados por la existencia de una organización estatal unificada, y una autoridad legislativa indiscutible, elementos ambos de los que aún carece la comunidad mundial. Por eso, en tal comunidad tienden a prevalecer los principios generales y los usos, mientras que las mismas convenciones internacionales con finalidades represivas, antes que definir por completo un catálogo cerrado de figuras, efectúan una enunciación indicativa de criterios de antijuridicidad, y poseen más bien el valor de recopilaciones de los principios aceptados por la conciencia jurídica común;

-Por ello, basándose en las solemnes declaraciones de las Convenciones de La Haya, el Tribunal Militar Internacional de Nüremberg indicó que las reglas contenidas en aquéllas eran -en 1939- admitidas por todos los Estados civilizados, y considerados por éstos como la expresión codificada de las leyes y costumbres de la guerra;

-La ausencia de un Poder Legislativo y de una jurisdicción penal internacional hacen que todavía las convenciones sobre genocidio y la referida a la tortura, a las cuales se adhirió la República, necesiten de la negotiorum gestio de los Estados para llegar a la estricta tipificación y al efectivo procesamiento de las infracciones que diseñan. Se comprende que la incriminación internacional del genocidio o de la tortura no queda, empero, librada a la voluntad de los Estados particulares expresada convencionalmente. Ello no es sino el instrumento de cristalización de los principios y usos de la conciencia jurídica de la sociedad mundial.

-La máxima “no hay delito ni pena sin ley”, es una regla de derecho nacional, hecha para los Estados que han terminado de enumerar un arsenal de penas minuciosamente previsto en códigos escritos, el catálogo exhaustivo de los delitos y penas y que por lo tanto, no es aplicable en un plano no fijado y en plena formación, como es el del derecho internacional.(xxvi)

-En definitiva, en el plano internacional, donde no hay Estado, ni órganos soberanos comunes, ni legislación propiamente dicha, y no cabe la división de poderes estatales inexistentes, el refugio que queda a los bienes esenciales, vida, integridad, libertad, patrimonio, contra los desbordes de los Estados particulares, se halla, precisamente, en los principios y usos sancionados por la común conciencia jurídica, de modo que el nullum crimen, nulla poena sine lege jugaría en ese plano internacional, un rol contrario al que es su finalidad, ayudando a la opresión en lugar de preservar de ella.

-Así lo ha entendido la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales, suscripta en Roma el 4 de noviembre de 1950, cuyo art. 7º, después de establecer el principio nullum crimen..., en su párrafo 2 expresa: "...El presente artículo no invalidará la sentencia o la pena de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de ser cometida, constituía un crimen según los principios generales del derecho reconocido por las naciones civilizadas..."(xxvii);

-En suma, infiere SCHIFFRIN, la Constitución Nacional somete al Estado argentino a la primacía del derecho de gentes (art. 118 C.N.), que él es fuente de derecho penal en la órbita internacional, en la que no juega en sentido estricto, el principio nullum crimen nulla poena sine lege; que ante tal derecho no son prescriptibles los crímenes de lesa humanidad, y que por ello los tribunales argentinos deben reconocer los efectos formalmente retroactivos de las leyes dictadas por otros países a fin de asegurar la imprescriptibilidad de aquellos delitos.

10. REFLEXIONES DESDE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Para una posición que se abroquele en la tradicional teoría de la escuela clásica de derecho natural, fácil sería invocar las premisas de la misma, a efectos de fundamentar la aplicación del derecho de gentes en el ámbito de la ley penal argentina. A dicha conclusión se llega fácilmente, previa somera individualización de los principales autores de aquella doctrina.

-Las escuelas de derecho natural de los siglos XVII y XVIII, cuyo método y conceptos fundamentales eran relativamente uniformes, tomaron su denominación de la nomenclatura general del derecho romano. En efecto, los jurisconsultos romanos establecieron una primera división del derecho en tres grandes categorías: el civil (ius civile), propio de la ciudad; el de gentes (ius gentium), común a todos los pueblos, y el natural (ius naturale), genérico de todos los animales. ULPIANO definía este último diciendo que era "lo que la naturaleza enseña a todos los animales.(xxviii)

-Pasando la expresión del derecho antiguo al moderno, el creador de la "ciencia del derecho natural" fue el holandés Hugo Grocio, (1583-1646), en su obra sobre el "Derecho de la guerra y de la paz" (De jure belli ac pacis, 1625. La concepción de Grocio consistió en dividir todo el derecho en dos categorías: el derecho voluntario (ius voluntariaum), dimanado de la voluntad de Dios o de los hombres, y, por consiguiente, variable según la voluntad creadora, y el derecho natural (ius naturale), producto de la naturaleza de los hombres, considerados como seres razonables y especialmente de su necesidad innata de vivir en sociedad (appetitus societatis). Este derecho natural se reputa invariable y fatal; ni la voluntad humana ni la divina podían modificarlo. Existiría aunque Dios dejara de existir.

-Samuel Puffendorf (1632-1694) fue continuador del pensamiento de Grocio, cuyo concepto del derecho natural desarrolló y popularizó, amoldándolo a las teorías de Descartes. Publicó primero un tratado sobre el "Derecho Natural y de Gentes" (De jure naturae et gentium, 1672), del cual hizo poco después una reducción, titulada "De los deberes del hombre y del ciudadano" (De officiis hominis et civis, 1673). Este último libro fue traducido a varios idiomas, y adoptado frecuentemente, como texto de derecho natural, en las escuelas jurídicas de su tiempo.

Grocio no diferenciaba el derecho natural de la moral. Puffendorf, reuniendo ideas y materiales dispersos en las sumas escolásticas, se esforzó en distinguirlo, no sólo del derecho positivo, sino también de la teología moral. En efecto, consideró que el derecho natural derivaba de la recta razón; el positivo, del poder legislador, y la teología moral, de las Escrituras sagradas. De esta diferenciación resultaba que, tanto por su origen como por su contenido, el derecho natural era diverso de las leyes y de la moral. Las leyes podían ser arbitrarias y variables, y el derecho natural había de ser siempre justo y firme. La moral teológica se refería especialmente a la salvación del alma, y el derecho natural a la vida terrena, sin tener para nada en cuenta si existía o no un alma inmortal.

-Cristian Tomasio (1622-1684), en sus "Fundamentos del derecho natural y de gentes" (Fundamenta juris naturae et gentium ex sensu communi deducta, in quibus ubique, secernentur principia honesti, justi ac decori, 1713) y también en sus "Instituciones de jurisprudencia divina" (Institutiones jurisprudentiae divinae), cimentó de una manera más objetiva y precisa las bases del moderno derecho natural.

Para distinguir el derecho natural de la moral, Tomasio atribuía a aquél normas absolutamente negativas; es decir, las que prescriben al individuo no hacer alguna cosa y determinan al mismo tiempo, sus deberes respecto de sus semejantes. La regla fundamental del derecho era, por tanto: "No hagas a otro lo que no quieras que te hagan a ti mismo". En cambio, las normas de la moral establecían nuestros deberes para con nosotros mismos, la que debía formularse de la siguiente manera: "Hazte a ti mismo lo que quieras que los demás se hagan a si mismos".

Esta distinción entre el derecho natural y la moral resultaba demasiado vaga. El único alcance que podía tener en tal sentido la doctrina de Tomasio, era el de señalar con dos fórmulas impropias, el carácter práctico o exterior del derecho con relación a terceros y a la sociedad, y el carácter teórico e interior de la moral. Esta idea iba a ser más adelante, precisada y desarrollada por Kant, en una forma nueva.

-Leibnitz (1646-1716) bosquejó una teoría del derecho natural en una obra juvenil sobre "Método de la jurisprudencia" (Methodus nova discendae docendaeque jurisprudentiae, 1667), y en su "Código Diplomático" (De codice juris gentium diplomatico monitores, 1699). Refutó varios puntos de la doctrina de Grocio y de la de Puffendorf, especialmente en cuanto éstos sostuvieron que el derecho natural no provenía de ningún poder, sino que estaba en la naturaleza de las cosas. Para Leibnitz, "el principio del derecho no se halla en la voluntad de Dios, sino en su inteligencia; no en su poder, sino en su sabiduría".

El derecho natural no era propiamente involuntario como una fuerza ciega de la naturaleza; era voluntario, al menos desde el punto de vista teológico, no teniendo sanción efectiva. El derecho natural, decía, es un poder moral, y la obligación una necesidad moral. En dicha doctrina, se confundía el plano del derecho natural con la moral.

-Juan Cristian Wolff (1679-1754), en su obra sobre las "Instituciones de derecho natural y de gentes" (Institutiones jures naturae et gentium, 1740), se ocupó en sistematizar la ciencia del derecho natural, de acuerdo con los principios de Puffendorf y Leibnitz. Expuso toda una lista de derechos innatos, que pueden considerarse como un antecedente de la Declaración de los derechos del hombre (1789), hecha en la Revolución Francesa.

-Para el jusfilósofo argentino Carlos Octavio Bunge, el concepto trascendental de las escuelas de derecho natural de los siglos XVII y XVIII, era eminentemente especulativo. Para los autores citados, el derecho natural, ya derivara de la naturaleza de las cosas, ya de la sabiduría de Dios, era innato e inmutable. Esta doctrina tenía por principal fin el de fijar las bases del derecho, para ponerlo a salvo de las arbitrariedades del poder político y aún de la doctrina eclesiástica. Se quería, pues, que la libertad humana hallara en él un baluarte inexpugnable. El mayor defecto de las mismas consistía en la inseguridad de la doctrina. Aunque este derecho se considerase innato e inmutable, en cuanto a su origen y naturaleza, resultaba hasta cierto punto empírico en su desarrollo y aplicaciones (xxix).

-Corresponde a Kant (1714-1804), la gloria de haber fundado definitivamente la escuela filosófica de derecho. Su criticismo, expuesto fundamentalmente en su "Crítica de la razón pura" (1781) conduce, en metafísica, a una especie de escepticismo trascendental, y en el plano de la ética, a un dogmaticismo -el del imperativo categórico- del que dimana un concepto del deber.

Esta teoría, que considera la razón como fuente perenne del criterio para juzgar lo bueno y lo malo, engendró una doctrina del derecho, según lo requería la vida social del siglo XVIII, para limitar los abusos del poder político. En tal sentido, sus obras que explicitan tales conceptos son "Metafísica de las costumbres" y "Fundamentos metafísicos del derecho".

Kant se aparta de la observación, y, aplicando un método exclusivamente abstracto, deduce a priori los principios del derecho natural. De este modo, le infunde un carácter absoluto e inmanente, salvándolo de las contingencias históricas. Su fin es la libertad humana, pudiendo sintetizarlo con la siguiente fórmula: "Obra de tal manera que tu libertad concuerde con la de todos y con la de cada uno."

En KANT, el concepto de la libertad, como fin del derecho, se refiere a lo exterior. En cambio, lo interior incumbe sólo a la moral, Por ello, establece una separación formal entre moral y derecho. Los sentimientos e ideas pertenecen a los dominios de aquella; los actos, a los de éste. El Estado, sólo tiene acción respecto de lo jurídico. Ejerce competencias para anular o castigar ciertos actos del hombre, pero no para ingresar en su conciencia. La moral le es extraña.

De la doctrina de KANT, nació la escuela moderna de derecho natural. Sus conceptos fueron desarrollados por otros filósofos, como Fichte (1762-1814), en su "Fundamento del derecho natural según principios de la doctrina de la ciencia"; Stahl (1802-1861), en su "Filosofía del Derecho; Hegel (1770-1831), en "Bases de la Filosofía del Derecho"; etc.

-Para Carlos Nino, la controversia entre el iusnaturalismo y el positivismo presupone el esencialismo conceptual, en sí mismo una tesis metafísica, que establece que existen conceptos verdaderos o falsos que reflejan una supuesta realidad, la que trasciende las propiedades empíricas que presentan los objetos que los diversos conceptos abarcan.

El iusfilósofo argentino afirma que desde el comienzo del siglo, el "convencionalismo" ha desplazado al esencialismo conceptual como la posición filosófica dominante.

Criticando al positivismo, Nino manifiesta que las normas jurídicas no constituyen, por sí mismas, razones operativas que justifiquen acciones y decisiones como las de los juicios de Nüremberg, a menos que ellas sean concebidas como derivando de juicios morales, es decir, de proposiciones normativas que deben ser aceptadas autónomamente, desde un punto de vista imparcial. Si el derecho se reduce a algunos hechos, como el de que algunas personas que monopolizan el poder crean prescripciones, y estas reglas son obedecidas por la mayoría de la población, el Derecho no puede justificar acciones y decisiones, sin cometer la falacia naturalista.

El orden jurídico sólo puede producir ese tipo de razones si está respaldado por principios morales. Luego, el rechazo del positivismo ideológico quita el obstáculo que presentan a la justicia retroactiva, las leyes sancionadas por regímenes autoritarios que autorizaban abusos a derechos humanos, sancionaban una amnistía, o dejaban los actos impunes.

No obstante lo expuesto, para Nino la utilización de la teoría clásica de derecho natural tampoco es la solución, pues ella supone una epistemología moral elitista, porque implica que la reflexión individual dará como resultado un balance óptimo entre diferentes valores morales.

Para este autor, el castigo debe basarse en el consentimiento, y de esta manera evitar la crítica de que los que son castigados son usados como medios para el beneficio de otros.

La moral positiva requiere la existencia de una práctica social, que en efecto legitime el castigo para los actos particulares en cuestión. Esto supone una consistencia entre actitudes y acciones, que puede ser explicada sólo a base de un acuerdo colectivo de suscribir a una norma suficientemente precisa, que autorice a cierta clase de sanciones para cierto tipo de actos. Si el agente actúa con conocimiento de que existe esta práctica de moralidad social, consiente a asumir la consecuencia normativa moral que se sigue de ella.

Una ley, sancionada democráticamente, puede ser "ex post facto", mientras converja con una práctica moral que precede al acto. La ley ex post facto, por lo tanto, puede ser la base del consentimiento del agente. La sanción democrática legitima retroactivamente la práctica moral.(xxx)

11. LA TEORÍA MONISTA DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO.

El dilema que plantea el principio de legalidad, desde una concepción de derecho positivo, previamente esbozado, podría ser superado utilizando -hasta sus últimas consecuencias- las posibilidades lógicas contenidas en la teoría monista del Derecho Internacional Público.

12. HANS KELSEN.

Kelsen, desde una perspectiva gnoseológica, considera que todo Estado es tal, y como tal se manifiesta, sólo porque el ordenamiento jurídico universal del derecho de Gentes acepta su existencia, y confiere validez efectiva a su organización jurídica. En este sentido, el Estado es un ordenamiento jurídico parcial, dentro del orden total que constituye el Derecho de Gentes.

La Teoría Pura del Derecho tiende a borrar la línea divisoria que existe entre el Derecho Internacional y el ordenamiento jurídico estatal singular, toda vez que considera al primero como formando con estos últimos, un sistema unitario, un todo en sí cerrado. Sostiene, en apoyo de esta concepción, que tanto las normas del Derecho de Gentes como la de los diferentes órdenes jurídicos estatales, son consideradas, dentro de cada uno de éstos, como válidas y eficaces por igual.(xxxi)

Es por ello, que ciertos autores han inferido que todos los actos jurídicos que intentan y concluyen los distintos Estados, tienen validez únicamente, si se acepta la existencia efectiva de una comunidad jurídica universal como fundamento irreductible del Derecho de Gentes, cuyas normas regulan y sistematizan las relaciones recíprocas de esos Estados y las de los individuos que los integran.(xxxii)

Luego, el principio de legalidad, que informa el art. 18 de la Constitución Nacional, está penetrado por las reglas jurídicas del Derecho de Gentes, pues ambos integran una relación binaria (derecho interno-derecho internacional), consolidante de un sistema jurídico unitario condicionado por la filosofía liberal.

Es de advertir que dicha tesis importa una concepción liberal de la sociedad, del Derecho y del Estado, excluyente de posiciones de índole "holista", es decir, de aquella concepción colectivista que se caracteriza por personificar al grupo de individuos, de modo de admitir la existencia de un ente supraindividual, que constituye una persona moral independiente con intereses irreductibles.

Ver en tal sentido autores postkantianos como Hegel y Fitche, quienes sostienen que la autonomía de los individuos sólo se materializa por su pertenencia al todo del Estado, que les confiere "realidad"; la autorrealización de los individuos exige su completa absorción en la conciencia universal expresada por el Estado; éste no es una mera colección de individuos destinada a satisfacer sus intereses, sino que está por encima de los mismos. Tal filosofía del idealismo alemán fue la que permitió el desarrollo de los totalitarismos políticos del siglo XX.

Nino parte del supuesto de que las garantías individuales, como capítulo integrante de la estructura constitucional, son la explicitación de las premisas de la filosofía liberal de Occidente que informa nuestra carta magna, y en tal sentido debe interpretárselas al aplicárselas.

Uno de los principios inherentes al liberalismo es el de la autonomía de las personas, que a partir de Kant se puede definir como aquel que prescribe que siendo valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción, limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada uno sustente e impidiendo la interferencia mutua en el curso de tal persecución.(xxxiii)

El reconocimiento del principio de autonomía de la persona excluye el "perfeccionismo", o sea la posición de que es misión del Estado imponer ideales de virtud personal.

Existe un segundo principio, como parte de la concepción liberal de la sociedad, que limita el principio de autonomía personal. Este es el principio de "inviolabilidad de la persona", y, en su primera formulación, prescribe disminuir la autonomía de que goza una persona por la sola razón de que de este modo se incrementa la autonomía gozada por otros (toda persona humana es un fin en sí mismo).

Nino interpreta que el discurso en términos del "ser nacional", que fue muy popular entre nosotros y en cierta bibliografía revisionista, tiene connotaciones llanamente colectivistas. Ese "ser nacional" no es identificado con ninguna propiedad empírica, tiene un curso a través del tiempo que no coincide con la historia completa del país(xxxiv), intereses que no son los de los habitantes, y una voluntad que no es la que la población expresa democráticamente.(xxxv)

Toda concepción holística, desconociendo el famoso apotegma de Protágoras acerca de la dimensión humana como patrón de medida, termina por reflejar la arrogancia de un juez moral, que pretende adoptar un punto de vista que excede la mera generalización de la perspectiva humana de quien juzga. En lugar de reconocer que su propia autonomía tiene la contrapartida de la de otros, con igual pretensión de respeto que la propia, el holista pretende adscribir lo que es en realidad el ejercicio de su propia autonomía a una entidad superior, cuya autonomía reclama mayor dignidad. En definitiva, la idea de individualidad está estrechamente vinculada con la de autonomía: si los fines de los individuos son merecedores de respeto, ello los convierte en fines en sí mismo. Como decía Kant: "...Debo convertir a los fines de los individuos que son fines en sí mismos, en la medida de lo posible, en mis propios fines…”.(xxxvi)

El sistema de derechos que nuestra Constitución consagra, responde decididamente a una concepción centrada en los individuos y no en entes colectivos. Los derechos establecidos en los arts. 14ª al 20ª, se refieren a los hombres o mujeres, y no hay la más ligera indicación de que esos derechos puedan ser desplazados por consideraciones referidas a presuntos intereses supraindividuales.

13. A MODO DE CONCLUSIÓN.

De tal modo, desde una perspectiva de la dogmática constitucional (contraria a toda interpretación holística, y superadora de las concepciones jusnaturalistas), el principio de legalidad, presupuesto de un Estado Liberal de Derecho y pensado siempre desde el orden jurídico interno, por vía de la actuación del Derecho de Gentes, exorbita su potencia garantista, en correlación a los principios de autonomía, inviolabilidad y dignidad del ser humano, cuando se lo relaciona con las categorías del derecho internacional. Encabalgado como capítulo del orden interno y del internacional, se convierte en un nuevo instrumento del individuo frente al Poder, en cualquiera de sus manifestaciones.

Desde esta perspectiva, a nuestro juicio, es correcta la inteligencia que determina la imprescriptibilidad e imposibilidad de amnistía, de los crímenes de genocidio y de lesa humanidad, en cumplimiento del imperativo del orden jurídico, que en el caso, se estructura con la adecuación sistemática de los principios del derecho de gentes, los tratados internacionales y el resto de la normativa jurídica interna.

En relación al tema, desde otra óptica, se había negado la validez del derecho internacional y la jurisdicción de tribunales internacionales o extranjeros, sobre ciudadanos argentinos acusados de participar, como integrantes del Gobierno militar de 1976-1983, en la comisión de crímenes contra la Humanidad, y que habían sido amnistiados por leyes argentinas inválidas. Así, tanto la Administración del Presidente Dr. Carlos Saúl Menem como la del Presidente Dr. Fernando de la Rúa, habían rechazado diversos requerimientos de extradición sobre nacionales, acusados de delitos de genocidio, esgrimiendo como principio absoluto, la territorialidad de la ley penal.

No obstante ello, los nombrados, invocando las exigencias resultantes de la globalización, promovieron la aplicación de normas jurídicas internacionales y la renuncia a la jurisdicción de los tribunales argentinos, en diversas cuestiones de Derecho patrimonial, vinculadas a las inversiones de capital extranjero en la Argentina, como por ejemplo, en materia de los tratados de protección y promoción recíproca de inversiones. (Conocidos normalmente como BIT’s –Bilateral Investment Treaties).

Por ende, dichos acuerdos internacionales implicaron la renuncia de nuestro pais a la tradicional Doctrina Calvo, que basándose en el principio de la igualdad de los Estados, negaba que los nacionales de otros países tuvieran derechos y privilegios especiales, imponiendo que las controversias relativas a reclamos de esos extranjeros contra los Estados receptores, debían dirimirse exclusivamente de conformidad con las leyes de estos últimos y ante sus tribunales. (Conforme Imaz Videla, Esteban, “Protección de Inversiones Extranjeras. Tratados bilaterales. Sus efectos en las contrataciones administrativas”, La Ley, Bs.As., 1999)

Esta contradicción de los citados gobernantes, que pareciera expresar un pensamiento jurídico esquizofrénico, nos indica que en el tema de derechos humanos, los mismos que rechazan de plano toda evolución de las categorías del derecho de gentes, abroquelándose en la defensa de un concepto reaccionario y decimonónico de soberanía absoluta del Estado-Nación, sin solución de continuidad, subordinándose a las nefastas ideas del modelo económico neoliberal, que impera en las desiguales relaciones internacionales de la posmodernidad, renuncian al principio de territorialidad de la ley y no tienen objeciones de someterse al orden jurídico y tribunales extranjeros, a efectos de “dar seguridad a los inversores extranjeros”.

Con posterioridad, en virtud de la reacción de la comunidad nacional e internacional, el Congreso de la Nación declaró nulas de nulidad absoluta, la mentadas leyes de punto final y obediencia debida, acompañando así la nueva jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, cuyos integrantes se renovaron parcialmente bajo la administración del presidente Nestor Kirschner (2003-2007)

El Estado de Derecho, en materia de derechos humanos, necesariamente debe renunciar a la noción tradicional de soberanía, es decir, a la idea de supremacía, cuyo ejercicio corresponde a un poder especial superior a todos los otros, que se ejerce contra todos, sin distinción, y no está sujeto a restricciones legales de ningún tipo.(Conforme Herrendorf, ob.cit.), y plegarse a la tesis de HANS KELSEN, quien afirmaba que, si se quiere mantener la idea de una comunidad internacional, con órganos coordinados jurídicamente entre sí, en resguardo de las libertades individuales, es preciso que los Estados renuncien a la soberanía absoluta para admitir la idea de un orden de derecho de gentes, que se ubique por encima de todos ellos. (Conforme KELSEN, "Teoría General del Derecho y del Estado)

En un contexto mundial en que la cultura occidental se enfrenta a una nueva cosmovisión totalitaria, como son el advenimiento de los fundamentalismos religiosos o las guerras raciales, es necesario explicitar hasta sus últimas consecuencias lógicas, las premisas liberales que informan el Estado de Derecho.

A los fines enunciados precedentemente, resulta necesario consolidar la idea que, todo habitante de un Estado moderno tiene el derecho de recurrir a la jurisdicción internacional en defensa de sus derechos, si considera que su propio Estado ha conculcado los mismos, estando éste, subordinado a lo decidido en el particular por la jurisdicción internacional.

La idea de la relativización de la soberanía de los Estados, fue formulada en nuestro contexto jurídico nacional hace varias décadas, por el insigne jurista Luis María Boffi Boggeero, quien al respecto expresó: “...He sostenido siempre que el mundo internacional debe basarse en auténticas, y no hueras, políticas nacionales. Pero, ello salvado, los países deben competir en ser ejemplo de respeto de los derechos humanos y, consecuentemente, llegar en su momento a reconocer que por encima de la soberanía se halla la dignidad de la persona en su integral acepción.” (Conforme Boffi Boggero, Luis María, conferencia titulada “Los derechos humanos y la Universidad: dos temas de la vocación de Alfredo L. Palacios.”, editado por la Fundación Alfredo L. Palacios, Bs.As., 1971, ps. 39-40)

La memoria colectiva de los argentinos no puede olvidar que en plena dictadura militar del autodenominado "Proceso de Reorganización Nacional", la intervención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, entre otros organismos internacionales, atenuó en cierta parte, el genocidio llevado a cabo por el terrorismo de Estado.

Por todo lo expuesto, se convierte en un tema de capital importancia que los operadores del derecho argentino, incorporen en su escala de valores y en la consecuente praxis, el concepto monista de derecho internacional contenido en la Constitución histórica de 1853-1860, y potenciado luego de la reforma de 1994, reafirmando la supremacía del orden internacional sobre el derecho interno, en especial, en lo referente a la protección de los derechos humanos.

NOTAS
i ARENDT, Hannah, The Human Condition, Chicago University Press, ciudad, 1958, p. 241, citado por NINO, Carlos S., Juicio al Mal Absoluto, Emecé, ciudad, 1997, p. 8.
iiBORGES, Jorge Luis, Elogio de la Sombra, Emecé, Bs. As., 1969, página.
iii Cámara Federal de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, sentencia en la Causa Nº 13, 9/12/85.
iv Artículo I, Sección 8.
v Considerando 39 del voto de los Jueces Nazareno y Moliné O`Connor, in re "Priebke, Erich s/solicitud de extradición - Causa Nº 16.063/94", p. 457 (de la colección ‘Fallos’?), XXXII, CSJN, 2/11/95.
vi Fallos 305:2150
vii Conf. art. 6 inc. a.
viii Conforme arts. 6 inc. b y c, y art. 5 inc. b.
ix Aprobada por la III Asamblea General de las Naciones Unidas el 9/4/48, ratificada por la República Argentina según Decreto-Ley Nº 6286/56 y constitucionalizado por la reforma de 1994 en el art. 75 inc. 22 de la C.N..
x Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82, del 24/9/82.
xi Considerandos 41, 42 y 44, del voto de los Jueces Nazareno y Moliné O`Connor, in re "Priebke, Erich s/solicitud de extradición - Causa Nº 16063/94", p. 457, (Fallos?) XXXII, C.S.J.N., 2/11/95.
xii In re "Nadel", Nº 70, LXXIII, y "Priebke, Erich s/solicitud de extradición - Causa Nº 16063/94", p. 457, (Fallos?) XXXII, C.S.J.N., 2/11/95.
xiii Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre el 21a. Período de Sesiones, del 22 de marzo al 15 de abril de 1965, Consejo Económico y Social, en Documentos Oficiales, XXXIX Período de Sesiones, Suplemento nº 8, p. 135/151, Naciones Unidas; Informe de la Comisión sobre el 22a. Período de Sesiones del 8 de marzo al 5 de abril de 1966, Consejo Económico y Social, en Documentos Oficiales, XLI Período de Sesiones, Suplemento nº 8, p. 57/74, Naciones Unidas
xiv Por Resolución Nº 2391 (XXIII) de la Asamblea General del 26 de noviembre de 1968, que entró en vigor el 11/11/70.
xv Según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, del 8 de agosto de 1945, y confirmada por las Resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas Nº 3 del 13/2/46 y Nº 95 del 11/12/46
xvi Art. 1º.
xvii Art. 31.2, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
xviii BROWNLIE, Ian, Principles of Public Internacional Law, 3rd. ed. Clarendon Press, Oxford, 1985, p. 512/514; HENKIN, Louis, PUGH, Richard C., SCHACHTER, Oscar, SMITH, Hans, Internacional Law, Cases and Materials, 2nd. ed. West Publishing Co., 1987, p. 467; citado por Jiménez de Aréchaga, obra, editorial, ciudad, año, en p. 470.
xix J.A., t. 135, 323/370.
xx BIDART CAMPOS, Germán, "La extradición de un criminal nazi por delitos contra la humanidad", J.A., t. 135, 323. BIDART CAMPOS, Germán, "La extradición de un criminal nazi por delitos contra la humanidad", J.A., t. 135, 323.
xxi Paráfrasis de CICERÓN, De República, III, 22
xxii ALBERDI, Juan Bautista, El crimen de la guerra, Universidad Nacional de La Plata, ciudad, 1984, cap. X, núm. I, p. 51.
xxiii DIAZ CISNEROS, César, Derecho Internacional Público, t. I, TEA, Bs. As., 1955, p. 231 y ss., con énfasis e información ampliada, p. 245 a 255.
xxiv In re "S.A. Merk Química Argentina c/Nación Argentina", junio 9-1948, Fallos 211-162, 218/219.
xxv CHERIF BASSIOUNI, M., Derecho Penal Internacional, Tecnos, Madrid, 1984, p. 60/61, en donde se citan precedentes medievales.
xxvi GRAVEN, Jean, "Revue de Droit Internacional", Nº 1, editorial, ciudad, 1947, p.13.
xxvii Ver en el mismo sentido, el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, constitucionalizado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
xxviii ULPIANO, Institutas de Justiniano, I, II, Digesto, I, I,I, && 3-4.
xxix Conforme BUNGE, Carlos Octavio, El Derecho. Ensayo de una teoría integral, séptima edición, Espasa-Calpe, Bs. As., 1934, p. 117 y siguientes.
xxx NINO, Carlos Santiago, Juicio al mal absoluto, Emecé, Bs. As., 1997, p. 234 y ss.; La validez del derecho, Astrea, Bs.As., 1985, página; Etica y derechos humanos, Astrea, Bs. As., 1989, página; Fundamentos de Derecho Constitucional (Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional), Astrea, Bs. As., 1992, página; Un país al margen de la ley, Emecé, Bs. As., página.
xxxi KELSEN, Hans, La teoría pura del derecho, Losada, Bs. As., 1946, p. 177 y ss.
xxxii SMITH, Juan Carlos, Derecho de Gentes, Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo VII, editorial, ciudad, año, p. 103.
xxxiii NINO, Etica…, op. cit., p. 204; DWORKIN, Ronald, Liberalism, en Hampshire, S. (comp.), Public and Private Moralty, Cambridge, 1971, p. 127; HART, H.L.A., Law, Liberty and Moralty, Oxford, 1963, página; etc
xxxiv Ver HERNANDEZ ARREGUI, Formación de la conciencia nacional, Plus Ultra, ciudad, año; entre otros.
xxxv NINO, Fundamentos…, op. cit., p. 479.
xxxvi KANT, Filosofía del derecho, editorial, ciudad, año, p. 195-198.

LUIS EMILIO PRAVATO
VIEDMA-PROVINCIA DE RIO NEGRO

PROFESOR REGULAR ASOCIADO DE INSTITUCIONES DE DERECHO PÚBLICO, LICENCIATURA EN CIENCIA POLÍTICA, UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE-CURZA.

PROFESOR ASOCIADO INTERINO DE DERECHOS HUMANOS Y PROGRAMAS INTERNACIONALES EN SEGURIDAD CIUDADANA, LICENCIATURA EN SEGURIDAD CIUDADANA, UNIVERSIDAD NACIONAL DE RÍO NEGRO.

BIBLIOGRAFIA:

• ARENDT, Hannah, The Human Condition, Chicago University Press, Chicago, 1958.
• BORGES, Jorge Luis, Elogio de la sombra, Emecé, Bs. As., 1969.
• BUNGE, Carlos Octavio, El derecho: ensayo de una teoría integral, séptima edición, Espasa-Calpe, Bs. As., 1934.
• Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, publicación oficial argentina, tomo 318, pags. 373, 2148, 2226, 2308, Buenos Aires, 1996.
• JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS, “Tratado de Derecho Penal”, 5ª edición revisada, Título II, Cap. I y II, en particular, secciones III y IV, ps. 1119 a 1284, editorial Losada, Bs.As.
• KELSEN, Hans, La Teoría Pura del Derecho, Losada, Bs. As., 1946.
• La Ley, Revista Jurídica (1990-C, 478; 1994-A, 188;).
• NINO, Carlos S., Juicio al mal absoluto, Emecé, Buenos Aires, 1997; La validez del derecho, Astrea, Bs. As., 1985; Etica y Derechos Humanos, Astrea, Bs. As., 1989; Fundamentos de Derecho Constitucional (Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional), Astrea, Bs. As., 1992.
 • SMITH, Juan Carlos, Derecho de Gentes, Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo VII, editorial Omeba, Buenos Aires, año, 1966.
• VILLAPANDO, WALDO, “Los ecos de Nüremberg: la Corte Penal Internacional”, La Ley Actualidad, 11/09/01, ps. 1/3
• VILLALPANDO, WALDO, “De los Derechos Humanos al Derecho Internacional Penal”, editorial Uces-Abeledo Perrot, 2001, Bs.As.



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1 comentario:

  1. Anónimo13/5/12

    es buenisimo! mis felicitaciones ! karen!

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